ATS, 14 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:1196A |
| Número de Recurso | 3049/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3049/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3049/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 14 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de D.ª Purificacion presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 29 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 1698/2016 , dimanante del juicio sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales n.º 41/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Paterna.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Villanueva Camuñas, fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, en representación de la parte recurrente La procuradora Sra. Rodríguez Herranz fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 20 de diciembre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito en fecha 4 de enero de 2018, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito en fecha 4 de enero de 2018, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 18 de enero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la recurrente interpone demanda para la adopción de medidas paterno- filiales sobre hijo menor, a lo que se opone el padre, quién solicita la custodia compartida. En sentencia dictada en primera instancia se acordó la guarda y custodia materna, con régimen de visitas a favor del padre. Se fundamenta en la existencia de un procedimiento penal pendiente con una medida cautelar de alejamiento en vigor, valorando la corta edad del menor, las medidas penales que le impiden al padre acercarse a la madre y el informe del Ministerio Fiscal.
Recurrido dicho extremo por el padre, la audiencia revoca aquella, y acuerda la custodia compartida. En esencia destaca que: i) el menor nació en 2012, y ii) que consta pericial, obrante al folio 134 y ss de los autos, que considera como mejor opción para el pequeño la custodia compartida. Sobre dicha base destaca que habiéndose acordado en la sentencia recurrida una custodia materna en atención al procedimiento penal en curso existente, constando que ya ha recaído sentencia firme absolutoria, ya que el recurso interpuesto, se desestimó, y que la edad del menor se tuvo en cuenta por la perito quién precisamente por ello aconsejó la custodia compartida, y dado que la comunicación de los progenitores en cuestiones que atañen a los hijos es un deber inherente a la patria potestad, acuerda la custodia compartida por semanas alternas.
El recurso de casación, sin indicar los motivos ni citar infracción sustantiva, alega en relación con la custodia compartida, que debe existir una mínima comunicación entre los progenitores, no bastando con que esta sea a través de SMS, máxime si la falta de comunicación impide velar por el interés del menor, perjudicándole. Cita como ejemplar la STS 143/2016 de 9 de marzo y la 619/2014 de 30 de octubre .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Con independencia de la confusa redacción del escrito de recurso, la sentencia recurrida establece la custodia compartida, en atención al interés del menor y lo fundamenta debidamente, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, sino que la aplica, resolviendo ateniendo al interés del menor.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, en el que da por reproducido el recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Purificacion contra la sentencia dictada con fecha de 29 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 1698/2016 , dimanante del juicio sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales n.º 41/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Paterna.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
