ATS, 9 de Febrero de 2018
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2018:1126A |
| Número de Recurso | 6202/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 09/02/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6202/2017
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 6202/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 9 de febrero de 2018.
El procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre de la mercantil Mediaset España Comunicación, S.A., interpuso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional contra la resolución de 16 de abril de 2015 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC), por la que se impone a la citada mercantil una multa por importe total de 49.263 euros, por la comisión de seis infracciones de carácter leve tipificadas en el artículo 59.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA).
Las infracciones por la que se le sanciona consisten en haber superado en los canales, horas y fechas que se indican, los límites de tiempo de emisión dedicados a los espacios publicitarios regulados en el artículo 14 LGCA. En particular, las conductas sancionadas pueden separarse en dos bloques: por un lado, la infracción de los requisitos que deben cumplir los patrocinios para que su tiempo pueda excluirse del cómputo general de la publicidad convencional, según dispone el artículo 12.1.d) del Real Decreto 1624/201 , de 14 de noviembre; y, por otro lado, la infracción de la regulación relativa a las autopromociones contemplada en el artículo 13 LGCA, pues las promociones de la pulsera, gorra y disco del Mundial de Fútbol de 2014 que realiza la cadena de televisión no pueden entenderse como productos accesorios directamente derivados de su programación y, por tanto, el tiempo computa como publicidad convencional.
El recurso, tramitado con el núm. 1566/2015, fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera) de 23 de mayo de 2017 .
Señala la Sala, en primer lugar, que la norma aplicable es el artículo 14 LGCA que se refiere a los tiempos totales de emisión dedicados a publicidad, al margen de la forma en que se emita, debiéndose computar el tiempo de emisión de publicidad desde el comienzo del bloque de emisión correspondiente y hasta su finalización. Contra lo pretendido por la parte actora, que alega un exceso en el cómputo de tiempo al no haberse excluido del mismo una emisión de patrocinio, la Sala de instancia considera que, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 2.29 y 16.2 LGCA y en el artículo 12 12.1.d) del Real Decreto 1624/201 , de 14 de noviembre, no puede calificarse como tal patrocinio el "cartón de calzados" que no se ha emitido inmediatamente antes (o después) del programa que se patrocina constituyendo, por tanto, una continuidad de la publicidad convencional.
En segundo lugar, y en lo relativo a los productos de autopromoción del Mundial de Fútbol de 2014, sostiene la Sala que los productos accesorios, según el artículo 13 LGCA, son aquellos derivados directamente del programa de que se trate, que realmente se identifiquen con ese programa y cuya existencia y comercialización sería imposible sin la existencia de aquél ( artículo 5 del Real Decreto 164/2011, de 14 de noviembre ) y que, en este caso, no se cumplen estos requisitos. Razona, en este sentido, que, atendida la definición de programa contenida en el artículo 2. 6 a) LGCA, el Mundial de Fútbol de 2014 no puede conceptuarse como programa deportivo de la cadena sino como un evento deportivo sobre el que la entidad actora ostenta los derechos de emisión, habiendo incumplido su obligación de acreditar la titularidad de los derechos o de la explotación económica de dicho programa.
Notificada la sentencia, la representación procesal de la mercantil Mediaset España Comunicación, S.A. ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito que la sentencia impugnada infringe, por un lado, el artículo 14.1 LGCA en relación con el artículo 12.1 d) del Reglamento de Publicidad y el artículo 16 LGCA; y, por otro lado, el artículo 13.2 LGCA en relación con los artículos 4 a 8 del Reglamento de Publicidad .
Las infracciones denunciadas se habrían producido porque, en síntesis, la recurrente ha sido indebidamente sancionada pues una parte significativa de los supuestos excesos de tiempo de emisión de publicidad es consecuencia del erróneo cómputo como publicidad convencional de tiempos dedicados al patrocinio o a la autopromoción de productos. Aduce, así, que el patrocinio fue identificado claramente como tal y que la Sala ha interpretado erróneamente el art. 12.1.d) del Reglamento que exige que el patrocinio sea colocado inmediatamente antes o después del programa patrocinado; exigencia referente a la ubicación concreta que debe tener el patrocinio respecto al programa patrocinado que no se prevé en el artículo 16 LGCA. Cualquier limitación del derecho de los prestadores del servicio a emitir comunicaciones comerciales, reconocido en la propia ley, ha de interpretarse restrictivamente.
Por otro lado, sostiene la entidad recurrente que, contra lo razonado en la sentencia impugnada, los productos promocionados (gorra, pulsera y disco) son productos directamente derivados de un programa, al vincularse directamente con la competición o evento deportivo transmitido. La consideración contenida en la sentencia impugnada de que el evento deportivo del Mundial de Fútbol no es un programa contradice la definición del artículo 2. 6 LGCA que la propia sentencia transcribe y que permite calificar como programa los eventos y competiciones deportivos organizados por terceros ajenos al operador de televisión. Por otro lado, la no acreditación de la titularidad de sus derechos obedece a que la entidad no fue requerida a ello por la autoridad reguladora, tal como dispone el art. 5.3 del Reglamento de publicidad.
En lo concerniente a la justificación del interés objetivo casacional, se sostiene por la mercantil recurrente la concurrencia de los supuestos previstos en los apartados b ) y c) del artículo 88.2 LJCA . Se aduce, asimismo, la concurrencia de las presunciones de interés casacional objetivo contempladas en los apartados a ) y d) del artículo 88. 3 LJCA .
En relación con el primero de los supuestos citados 88.2.b) se alega, en resumen, que la sentencia efectúa una limitación injustificada al derecho a realizar comunicaciones comerciales que puede resultar gravemente dañosa al interés general.
Por lo que atañe a la concurrencia del supuesto c) del artículo 88.2 LJCA , se sostiene por la mercantil recurrente que los límites de uso de patrocinios y autopromociones, en casos como los analizados, afecta a un gran número de situaciones, pues se trata de iniciativas comerciales utilizadas diaria y continuamente por los distintos operadores en televisión.
Invoca, finalmente, la concurrencia de las presunciones del artículo 88. 3 a ) y d) LJCA puesto que no existe jurisprudencia sobre las concretas cuestiones planteadas (alcance de los conceptos de patrocinio y autopromoción, así como de la interpretación que deba hacerse del concepto de "programa de televisión") y porque la resolución que se impugna ha sido dictada por la Audiencia Nacional al resolver un recurso interpuesto frente a un acto de la Sala de Supervisión Reguladora de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
Mediante auto de 30 de octubre de 2017 la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera ) tiene por bien preparado el recurso de casación y acuerda emplazar a las partes para que comparezcan ante esta Sala del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días.
La parte recurrente, Mediaset España Comunicación, S.A., se ha personado en tiempo y forma representada por el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal. Se ha personado asimismo el abogado del Estado en concepto de parte recurrida, quien no formula oposición a la admisión a trámite del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos que, el artículo 89.2 LJCA , exige al escrito de preparación, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista. Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se han observado los requisitos de legitimación y plazo.
Asimismo, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero, su relevancia en el sentido del "fallo". Finalmente, esa Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de interés casacional comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan; en particular en lo que respecta a las presunción de interés objetivo casacional del art. 88. 3 d) LJCA .
Teniendo en cuenta lo anterior, nos compete abordar ahora la determinación de la cuestión litigiosa y si ésta tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala.
En esta determinación no es posible obviar que la parte actora invoca la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA que presume la existencia de interés casacional objetivo en aquellos supuestos en los que la resolución judicial impugnada « resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisi ó n o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional » . Presunción, por tanto, que concurre en este caso y a la que se añade la existencia de precedentes autos de admisión de esta Sección sobre cuestiones jurídicas similares.
En efecto, mediante auto de 2 de noviembre de 2017 (RCA 4055/2017) esta Sección declaró que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia la cuestión consistente en aclarar «si la interpretación de los artículos 14 LGCA y 12 del Real Decreto 1624/2011 exige que los patrocinios deban estar ubicados inmediatamente antes o inmediatamente después de los programas patrocinados y sí el precepto reglamentario incurre en un exceso ultra vires »; declarando que sobre esta cuestión no existe jurisprudencia que la haya abordado y clarificado de forma específica, en relación con la publicidad, su cómputo y sus límites en programas televisivos.
También se plantea aquí, como en el asunto admitido por el citado auto de 2 de noviembre, la diferenciación de los patrocinios respecto de la publicidad convencional y la ubicación de la publicidad de los patrocinadores en relación con los programas que patrocinan. A tal efecto, la sentencia impugnada considera que el patrocinio no cumplía las exigencias previstas en el art. 16 de la LGCA y en el art. 12 del Real Decreto 1624/2011, Reglamento de Publicidad , argumentando que el patrocinio es complementado con dos cortinillas del canal y un espacio publicitario de otra empresa y no estaba colocado inmediatamente antes o después del programa patrocinado, tal y como exige el art. 12.1.d) del RD 1624/2011 . Por el contrario, la recurrente considera que la Ley no contiene previsión alguna respecto de la ubicación del patrocinio respecto del programa patrocinado y el Reglamento al exigir una ubicación tan específica "inmediatamente antes o después" incurre en "ultra vires". El problema planteado presenta, pues, interés casacional dada la necesidad de esclarecer si es o no exigible que los patrocinios deban emitirse inmediatamente antes o inmediatamente después de los programas patrocinados y si la previsión contenida en el art.12 del Real Decreto 1624/2011 incurre en "ultra vires" respecto de la LGCA.
En ese mismo auto de 2 de noviembre de 2017 manifestamos que también presenta interés casacional la interpretación del artículo 13 LGCA en relación con los artículos 4 a 8 del Real Decreto 1624/2011 a fin de determinar el alcance y los límites de la autopromoción de productos accesorios derivados de los programas, si bien en aquel supuesto en relación con los nuevos modelos de publicidad. En este caso, la sentencia de instancia considera que los productos anunciados no cumplen con lo establecido por el artículo 5 del Reglamento de la Ley General de Comunicación Audiovisual aprobado por RD 1824/2011 (modificado por el RD 21/2014), fundamentalmente porque el Mundial de Fútbol -al que se vinculan los productos promocionados- no constituye un programa de la cadena a estos efectos. Por tanto, resulta preciso en esta ocasión, aclarar si, a los efectos de la autopromoción de productos accesorios, la noción de programa de televisión integra, o no, la retransmisión de acontecimientos deportivos puntuales sobre los que las empresas de comunicación audiovisual ostentan derechos de emisión.
Todas estas cuestiones, que se plantean en el escrito de preparación tal como se desprende de los antecedentes de hecho de esta resolución, son cuestiones de evidente trascendencia desde la perspectiva de los intereses generales, pudiendo afectar a otros casos en que pueda plantearse la misma o similar cuestión. Concurren pues, en definitiva, los escenarios y supuestos de interés casacional invocados en el escrito de preparación; por lo que el presente recurso debe ser admitido.
En la línea de lo expuesto en los dos razonamientos jurídicos anteriores, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que las cuestiones planteadas por la parte recurrente presentan interés casacional objetivo consistente, por un lado, en interpretar el artículo 14 LGCA en relación con el artículo 16 LGCA y el artículo 12.1 d) del Real Decreto 1624/2011 , a fin de esclarecer si es o no exigible que los patrocinios deban emitirse inmediatamente antes o inmediatamente después de los programas patrocinados y si la previsión contenida en el artículo 12 del citado Reglamento incurre en "ultra vires" respecto de la LGCA; y, por otro lado, en interpretar el artículo 13 LGCA en relación con el artículo 2.6 LGCA y con los artículos 4 a 8 del Reglamento de Publicidad , a fin de determinar el alcance y los límites de la autopromoción de productos accesorios derivados de la programación y, en particular, si la noción de programa de televisión integra, a estos efectos, la retransmisión de eventos deportivos sobre los que la entidad prestadora ostente derechos de emisión.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
-
) Admitir el recurso de casación núm. 6202/2017 preparado por el Procuradora de los Tribunales D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre y representación de la mercantil Mediaset, contra la sentencia de la Audiencia Nacional (Sección primera) de 23 de mayo de 2017 (procedimiento ordinario 1566/2015).
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar, por un lado, el artículo 14 LGCA en relación con el artículo 16 LGCA y el artículo 12.1 d) del Real Decreto 1624/2011 , a fin de esclarecer si es o no exigible que los patrocinios deban emitirse inmediatamente antes o inmediatamente después de los programas patrocinados y si la previsión contenida en el artículo 12 del citado Reglamento incurre en "ultra vires" respecto de la LGCA; y, por otro lado, en interpretar el artículo 13 LGCA en relación con el artículo 2.6 LGCA y con los artículos 4 a 8 del Reglamento de Publicidad , a fin de determinar el alcance y los límites de la autopromoción de productos accesorios derivados de la programación y, en particular, si la noción de programa de televisión integra, a estos efectos, la retransmisión de eventos deportivos sobre los que la entidad prestadora ostente derechos de emisión.
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) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
