STS 57/2018, 25 de Enero de 2018

Con fecha 19 de septiembre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Albacete, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª, Gema contra Serunión S.A. y Consejería de Educación Cultura y Deporte de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, reconociendo la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores, y declarando la improcedencia de que ha sido objeto la actora el 26 de junio de 2013, condenando a la mercantil Serunión S.A., a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir hasta la fecha de esta sentencia, o el abono de una indemnización que se cifra en la cuantía de 65.696,40 euros».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « Primero.- Dª. Gema mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 vecina de Albacete viene prestando servicios para la mercantil Serunión S.A. desde el día 12 de septiembre de 2011 como trabajadora fija discontinua, con la categoría profesional de cocinera y salario mensual de 1.564,18 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias; de conformidad con lo previsto en el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería. La actora desempeñaba su trabajo en el Comedor del I.E.S. de la Universidad Laboral de Albacete, desde el 1 de octubre de 1975.- Segundo.- El 24 de agosto de 2011 la Consejería de Educación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha adjudicó a la mercantil Serunión S.A. el contrato de servicio de comedor escolar en el I.E.S. Universidad Laboral de Albacete, cuya formalización se produjo el 14 de septiembre de 2011. Por resolución de 20 de septiembre de 2011 de los Servicios Periféricos de Educación Cultura y Deportes de Albacete se hace pública la formalización del referido contrato. Quedando Serunión S.A. subrogada en el contrato de trabajo de la actora, respetando su antigüedad.- Tercero.- En el pliego de cláusulas administrativas particulares de la licitación del servicio se hacía constar en su apartado VI "Ejecución, resolución, modificación del contrato y penalidades", se hace constar en su apartado 6.3: "El plazo de ejecución de la prestación será el que figura en el apartado Ñ) del cuadro anexo, (Días lectivos del curso escolar 2011/12, con posibilidad de prórroga para un curso escolar más). Antes de la finalización de este plazo y si así lo decide la Administración, podrá prorrogarse el contrato por mutuo acuerdo de las partes, siempre que la duración total del contrato incluidas las prórrogas no exceda de dos años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente el plazo fijado originariamente (279 LCSP).- Cuarto.- En el Pliego de Prescripciones Técnicas del Servicio de comedor se recoge en el punto 5 "Equipamiento del Comedor Escolar": El centro público referenciado hace entrega a la empresa adjudicataria del servicio de la instalación de cocina y comedor, así como del equipamiento, electrodomésticos y menaje, con detalle de su estado de uso, conforme se relacionara en el Inventario que se elaborara al inicio de al prestación entre la dirección del centro y la empresa adjudicataria. Será la Empresa a partir de este momento la responsable de la buena utilización de los bienes cedidos.- La conservación del equipamiento y electrodomésticos del comedor escolar, así como la reposición del menaje de cocina será responsabilidad del adjudicatario.- Cuando la empresa finalice el servicio, bien por descanso vacacional o por finalización de su contrato, deberá dejar en perfecto estado el material y los utensilios de las instalaciones del comedor, con el conforme de la Dirección del Centro".- Durante la vigencia del contrato Serunión S.A. únicamente ha adquirido materias primas para la elaboración de los menús, servilletas de papel, y productos de limpieza.- Quinto.- En escrito de 18 de junio de 2013 de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes dirigido a la mercantil Serunión S.A. se hace constar: "En relación con el servicio de comedor escolar en el I.E.S. Universidad Laboral de Albacete, cuyo vencimiento es el 31 de agosto de 2013, le comunico que el mencionado servicio no será licitado de nuevo, quedando extinguido a la fecha de finalización del mismo".- Sexto.- El 18 de junio de 2013 Serunión S.A. remite a la Consejería de Educación Cultura y Deportes comunicación indicado que "siendo el último día de servicio el 26 de junio de 2013, y tras no haber recibido comunicación por su parte de quien es la nueva empresa adjudicataria del servicio, a efectos de proceder a la subrogación del personal que en este centro presta servicios, y a tenor de lo establecido en el Acuerdo Marco Estatal en su Capítulo X Art. 60 y ss. Adjunto le envío la documentación que relacionamos a continuación de los siguientes trabajadores ...".- Séptimo.- En comunicación de 28 de junio de 2013 la Consejería de Educación, Cultura y Deporte indica a la codemandada Serunión S.A.: "Se ha recibido en este Servicio Periférico su escrito de fecha 18 de junio en el cual nos remiten la documentación de los trabajadores adscritos al contrato que esa empresa tiene con nosotros y que finaliza el próximo día 31 de agosto. Por la presente se procede a la devolución de dicha documentación (Se adjunta copia de su escrito) ya que el referido contrato del comedor del I.E.S. Universidad Laboral de Albacete, como ya se le comunico con escrito de fecha 18 de junio, no será licitado de nuevo".- Octavo.- El 11 de junio de 2013 Serunión S.A. notifica a las trabajadoras la interrupción de la ejecución de contrato de carácter fijo discontinuo con efectos de 26 de junio de 2013, por haber concluido el periodo de actividad para los que fueron ocupados, sin perjuicio de su reanudación siguiente, de acuerdo con lo legal y/o convencionalmente establecido. Documento aportado por la actora, que obra unido a las presentes actuaciones, y en este momento se da por reproducido.- Noveno.- El 12 de junio de 2013 Serunion S.A. notifica a Dª Gema y al resto de compañeras de trabajo la finalización de su relación laboral por subrogación empresarial con efectos del día 27/06/2013, quedando pendiente la confirmación por parte de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de Albacete de la empresa que se hará cargo del servicio de comedor escolar del I.E.S. Universidad Laboral, en el caso de que no lo haga el propio Instituto en Autogestión" Se adjuntan al escrito inicia las citadas notificaciones, que en este momento se dan por reproducidas.- Décimo.- La trabajadora ha intentado la preceptiva conciliación ante la UMAC de Albacete el 14 de agosto de 2013, sin efecto por incomparecencia de la demandada, habiendo presentado papeleta de conciliación el día 23 de julio de 2013. Y Reclamación Previa ante la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de Albacete el 23 de julio de 2013, que ha sido desestimada por resolución de 16 de enero de 2014.- Undécimo.- La demanda fue intentada de forma acumulada encabezada por Dª Virginia , correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Social nº 3 de los de Albacete acordándose en dichos autos 1042/2013 la desacumulación, en fecha 19 de agosto de 2013.- Duodécimo.- Serunión S.A. facilitaba ropa de trabajo al personal que tenía destinado en el servicio de comedor en el I.E.S. Universidad Laboral de Albacete, abonaba periódicamente las nóminas, y obligaciones conexas de cotización a la Seguridad Social, y descuentos con cargo al IRPF, controlaba los permisos y vacaciones de sus operarios. En el citado centro de trabajo actuaba como responsable el Jefe de Cocina, y con una periodicidad de dos o tres semanas, y siempre que las circunstancias lo requiriesen, se presentaba el jefe de Área de la Empresa. Los menús diarios eran consensuados entre el Jefe de Cocina de Ser Unión y el Jefe de Estudios. En casos de ausencia del Jefe de Cocina el Personal la actora y sus compañeras recibieron en alguna ocasión instrucciones del personal del I.E.S. como las relativas a preparar cinco bandejas más, elaborar alguna dieta blanda, o en alguna ocasión algún menú especial par alumnos por razones ideológicas, religiosas, o de enfermedad, quejas de que la comida estaba fría, etc.- Decimotercero.- No consta que durante la vigencia de este contrato el personal de Serunión S.A. se desplazara a otros centros. o a la Delegación de Educación para servir algún catering.- Decimocuarto.- En el curso académico 2013/14 la Consejería de Educación, Cultura y Deporte ha organizado la realización del servicio de comedor en el I.E.S. Universidad Laboral de Albacete, con personal a su cargo. No consta que se haya producido la contratación para este servicio de la actora ni de ninguno de los trabajadores que realizaban dichas tareas por cuenta de Serunión S.A..- Decimoquinto.- El 20 de marzo de 2014 se dicta providencia requiriendo a la administración demandada al objeto de que aporte la contestación al interrogatorio que en su día le fue remitido. Tras su presentación, se pone a disposición de los litigantes al objeto de que formulen las pertinentes alegaciones.- Decimosexto.- El 28 de julio de 2014 se acuerda requerir al Sr. Director del I.E.S. Universidad Laboral de Albacete para que en el plazo improrrogable de cinco días remita relación del personal que desde el curso académico 2013/14 atiende el servicio de comedor en el I.E.S. Universidad Laboral de Albacete. El 29 de julio de 2014 tiene entrada en el Juzgado Decano de los de Albacete escrito del Servicio Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha, al que se adjunta la relación interesada.- De la citada documentación se ha dado traslado a los litigantes al objeto de que formulen cuantas alegaciones estimaran conveniente».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando los recursos de suplicación formulados por las representaciones letradas de la empresa SERUNION SA y Gema contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete , en autos 1131713 sobre despido, siendo partes recurridas estas mismas y la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, condenando en costas a la empresa recurrente, que comprende el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, en cuantía de 600 €, así como la condena de la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino que proceda legalmente».

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Serunión, S.A. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 8 de febrero de 1997 así como la infracción de lo establecido en el art. 44 ET .

Por la representación de Dª Gema se interpone el recurso alegando la contradicción con la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de septiembre de 2010 y la infracción de los arts. 56 ET y disposición transitoria 5ª RDL 2/2012 de 10 de febrero , art. 24 del convenio colectivo de hostelería y art 3.5 ET ..

Por providencia de esta Sala de 27 de junio de 2016, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar los recursos improcedentes, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 10 de enero de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. Tal y como esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha resuelto en situaciones precedentes muy similares referidas a otros trabajadores pero a los mismos demandados, la cuestión que plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar quién debe soportar las consecuencias del despido improcedente sufrido por la trabajadora demandante. No se cuestiona la calificación del cese ni su realidad. El problema estriba exclusivamente en decidir quién debe cumplir las previsiones legales de dicha calificación: a) si ha de ser la que denominaremos "empresa principal", es decir, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, que no consta haya mantenido relación laboral con el demandante, Jefe de Cocina a jornada completa en la empresa saliente, Serunion, SA, titular de la anterior contrata; b) o si, por el contrario, debe ser la citada empresa Serunion que, hasta entonces, había tenido encomendado dicho servicio de comedor, adjudicado por la Consejería en los términos que describen los hechos probados de la sentencia de instancia, inicialmente para el curso 2011/2012 , prorrogado luego hasta el 31 de agosto de 2012, pero que, al llegar a su fin, pasó a ser gestionado directamente por personal dependiente de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta.

2. En el caso que analizamos, la trabajadora, tras recibir de Serunión la comunicación de cese de su relación con efectos del día 27 de junio de 2013, demandó por despido frente a la referida empresa y la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Albacete en fecha 19 de septiembre de 2014 , después de declarar probados los hechos que hemos transcrito en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, inalterados en suplicación, estimó parcialmente su pretensión, declaró la improcedencia del despido y tras rechazar la existencia de cesión ilegal, absolvió a la Administración demandada y condenó a la empresa Serunion a llevar a cabo la opción legalmente prevista para la improcedencia del despido, entre la readmisión o la oportuna indemnización. Recurrida en suplicación por la trabajadora y por la empresa Serunion, la Sala del TSJ de Castilla La Mancha en la sentencia de 16 de julio de 2015 que es ahora recurrida en casación para la unificación de doctrina, desestimó los dos recursos de suplicación interpuestos por aquéllos, manteniendo la decisión de instancia en todos sus pronunciamientos.

1.- El recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la referida sentencia se ha formulado tanto por la empresa Serunión SA como por la demandante: la primera, con amparo en el art. 207 e) LRJS , denunciando únicamente la infracción del art. 44 ET (no de disposición convencional alguna) y proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala del TSJ de Cataluña el 8 de febrero de 1997 (R. 6225/96 ); la segunda, con el mismo amparo procesal, denuncia esencialmente la infracción del art. 56 y 3.5 ET y 24 del Convenio Colectivo de Hostelería , insistiendo en lo que considera un error en la cuantificación del salario y, en consecuencia, de la indemnización establecida, invocando como sentencia referencial la dictada por el TSJ de Madrid el 17 de septiembre de 2010 (R. 2236/2010 ).

2. - Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la empresa, debemos comenzar por destacar, como hicimos en las SSTS números 63 y 64 de 26/01/2017 ( dos) - rrcud. 3847/2015 y 2982/2015 - dictadas en supuestos prácticamente iguales, que esta Sala se aparta ahora expresamente del criterio mantenido en la STS de 9/12/2016 -rcud. 1674/2015 - en la que se admitió la existencia de contradicción en asunto prácticamente idéntico a éste, en el que estaban implicadas la misma empresa y la misma institución pública, se recurría otra sentencia igual de la misma Sala de suplicación y, además, la empresa condenada invocaba la misma sentencia referencial (TSJ Cataluña 8-2-1997, R. 6225/96 ). Nos obliga a ello un nuevo análisis y reconsideración de esa cuestión relativa a la contradicción y también a modificar aquél criterio, con el mismo efecto desestimatorio del recurso de la empresa, porque entendemos que, como se va a explicar, no concurren los requisitos previstos en el art. 219 LRJS .

Decíamos en aquéllas SSTS que «En efecto, aunque, ciertamente, es innegable que hay un importante parecido en los hechos, los fundamentos y las pretensiones sometidos al juicio de identidad en las resoluciones comparadas, sin embargo, y al margen de la relativa antigüedad (1997) de la sentencia de contraste, en la que, por razones cronológicas, era imposible que se analizaran los contenidos de la más reciente y determinante doctrina del TJUE al respecto (en la que, por cierto, se decide que "...han de tomarse...en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata...": apartado 24 STJCE 24/1/2002 y apartado 32 STJU 26/11/2015, entre otras), aplicada ya por esta Sala en diversos pronunciamientos (puede verse, por todos, la STS 12-7-2016, R. 349/15 ), lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos que ahora interesan (la contradicción, exclusivamente) es que en la sentencia de contraste concurre un elemento decisivo, ausente en la recurrida, cual es la existencia de "transmisión de la infraestructura empresarial necesaria para el desempeño de la actividad objeto de la concesión administrativa", lo que hace decir a la sentencia referencial, siendo esa la principal razón de su pronunciamiento, que "dándose esta circunstancia, la subrogación opera con independencia de que se adjudique el servicio a un nuevo concesionario, o lo asuma directamente la propia Administración, e incluso cuando se acuerde por la misma su supresión teniendo la posibilidad de continuar" (FJ 3º de la sentencia de contraste).

Nada de eso sucede en el caso de autos, en el que, aunque el servicio de comedor revierte a la empresa principal, no consta que la cesionaria transmitiera a ésta última elemento material o personal alguno.

Es por ello, en fin, que entendemos ahora que no concurren los requisitos del art. 219 LRJS y, por tanto, que el recurso empresarial, que pudo haberse inadmitido en su día, debe ser desestimado en este momento procesal, sin que, en lo material, esta variación en la apreciación de la contradicción suponga un trato diferente respecto a las partes implicadas en el proceso finalizado con nuestra reciente sentencia del 9-12-2016 porque, en definitiva, -insistimos- aquél precedente finalizó, como éste, con el mismo signo desestimatorio. La ausencia de contradicción ha sido apreciada por la Sala en supuestos análogos al presente, como puede verse, entre otras, en nuestra STS4ª 17/5/2016, R. 2701/16 ».

En el caso hoy examinado la solución ha de ser la misma adoptada en las referidas SSTS, lo que comporta la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa "Serunion, S.A.".

Por lo que se refiere al recurso de la trabajadora demandante, que también pudo haberse inadmitido en su momento, tampoco puede prosperar ahora por falta de contradicción entre las sentencias sometidas al juicio de identidad, tal como requiere el art. 219 LRJS y como igualmente sostiene el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal y como también dijimos en la segunda de las SSTS antes citadas, la núm. 64, de 26/01/2015, dictada en el rcud 2982/2015 .

Decíamos en ella « ...la resolución citada de contraste (TSJ Madrid 17-9-2010, R. 2236/2010 ) estimó en parte el recurso de suplicación del trabajador y revocó en igual medida la sentencia de instancia, estableciendo una nueva cantidad por la indemnización derivada de la extinción contractual, al entender que el Juez a quo había incurrido en un error in iudicando porque, pese a que el demandante, en el hecho primero de su escrito rector, señalaba que su salario era "sin inclusión de las pagas extras", y luego la sentencia de instancia computaba, equivocadamente al parecer, tales pagas, la razón argumentada por la Sala para acceder a la rectificación cuantitativa de la indemnización, al margen de que también sostenga certeramente que aquella constituya un mínimo de derecho necesario absoluto, estriba sobre todo en que, en aquél caso, la empresa no cuestionó la pretensión revisora formulada por el trabajador porque, según decía, "no se ha opuesto a ella al no impugnar el recurso de suplicación; y si la cuantía que figura en la demanda rectora de autos como salario regulador entraña una patente equivocación de la que no fue oportunamente advertido el trabajador, al menos en lo que atañe a fijar el salario con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, y que, por ello, no puede perjudicarle, el motivo...debe acogerse..." (FJ 13º).

Es más, la contradicción no puede apreciarse porque, como advierte la propia resolución ahora recurrida cuando valora la sentencia de contraste, invocada ya en el recurso de suplicación por la aquí demandante, la Sala de Madrid justifica la modificación del salario del actor en lo que considera como "un palmario defecto a la hora de redactar la demanda, ya que en ella sólo se establece el montante salarial sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias y, además, en su cuantía neta" (FJ 9º), siendo una cuestión jurídica la determinación final del salario regulador de la indemnización "salvo que se trate de hecho conteste"; en nuestro caso, lo que se pretendió en suplicación fue la modificación del hecho probado primero y, como consecuencia de ello, la del importe de la indemnización establecida, fundándose aquella primera modificación en el examen de las nóminas de los últimos doce meses. La sentencia aquí recurrida, a diferencia de lo que sucedía en esa sentencia referencial, desestimó de forma expresa ese motivo de revisión fáctica porque no se había producido error alguno en la valoración de la prueba y, en consecuencia, desestimó así mismo el motivo de la denuncia jurídica».

En el presente caso ante la total semejanza del recurso que resolvemos entre las partes, en la que se invoca por la trabajadora la misma resolución como contradictoria para resolver la misma situación de hecho, por las razones expresadas en aquélla el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la demandante ha de ser desestimado.

La desestimación de los dos recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos frente a la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La Mancha de fecha 16 de julio de 2015 dictada en el recurso de suplicación 457/2015 , determina la plena confirmación de la misma, la imposición de las costas a la empresa Serunion, S.A. tal y como se dispone en el art.235.1 LRJS y la pérdida del depósito constituido para recurrir.