ATS 215/2018, 11 de Enero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 10 de abril de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1107/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 10/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Cazorla, por la que se condena a Calixto , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Calixto formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó sentencia de 7 de julio de 2017, en el Rollo de Apelación Penal 13/2017 , desestimándolo en su integridad.

Contra la sentencia anteriormente citada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Calixto , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no existe prueba directa alguna que acredite la realización de acto alguno de venta, transacción o transmisión de droga por su parte. Mantiene que los indicios tomados en consideración por la Audiencia Provincial son endebles y que, desde una perspectiva objetiva externa, se ha incumplido el deber de motivación. Sostiene que el Tribunal de apelación no ha expresado los razonamientos que justifiquen la falta de otorgamiento de credibilidad a los testigos de descargo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que el día 4 de enero de 2016, sobre las 1,41 horas, cuando una dotación de la Guardia Civil estaba patrullando por la localidad de Santo Tomé, al pasar por las inmediaciones de la Discoteca "Vertigo-Picoco", observaron que el acusado Calixto se encontraba junto a su vehículo, marca Dacia, color Blanco, con el motor arrancado y que, al percatarse de la presencia de los agentes, cerró la puerta y cruzó la calle en dirección a la discoteca, sacando del bolsillo izquierdo de su pantalón una bolsita que tiró al suelo. Esta bolsita fue recuperada por los agentes, quienes encontraron en su interior siete envoltorios con 11,55 gramos de cocaína con una pureza de 13,2 % y un valor en el mercado ilegal de 400 euros, estupefaciente que se poseía para su distribución a terceras personas.

   Durante el registro del vehículo, se encontró en su interior la cantidad de 307 euros en diferente moneda fraccionaria (un billete de 50 euros; 4 billetes de 20 euros; 16 billetes de 10 euros; 2 de cinco euros; uno de 2 euros y 5 monedas de 1 euro).

   El acusado había sido condenado por la misma Audiencia, por sentencia de conformidad dictada el día 1 de diciembre de 2010, por un delito contra la salud pública, a la pena de 2 años de prisión que terminó de cumplir el 20 de marzo de 2013.

   El recurrente alega, de nuevo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de toda prueba de que hubiese realizado acto alguno de tráfico con sustancias prohibidas.

   La respuesta que a esta cuestión dio el Tribunal Superior de Justicia es acertada. Como hizo constar, de antemano, no se discutía por las partes la posesión de la sustancia tóxica que se describía en los hechos probados. Sin embargo, sostenía el recurrente que no se había acreditado que la poseyese para su distribución a terceras personas, sino que presentaba una doble alternativa, que el Tribunal Superior juzgaba internamente contradictoria. Mantenía el acusado que la droga estaba destinada, por un lado, al autoconsumo, y, por otro lado, a consumirla en un acto de consumo compartido con dos amigos, que previamente le habían dado el dinero para adquirir las siete papelinas de cocaína.

   Consideraba el Tribunal de apelación que los juicios de inferencia por los que la Audiencia había deducido el destino de la droga intervenida al tráfico, desechando esa doble alternativa, eran respetuosos con las reglas de la lógica. En concreto, el Tribunal Superior hacía constar los siguientes indicios:

   1. En primer lugar, que la bolsa que contenía las siete papelinas se encontró en los aledaños de una discoteca y no en el domicilio del acusado, lo que se adecuaría en mayor medida a las tesis exculpatorias del acusado. A mayor abundamiento -observaba el órgano de apelación- estas cantidades, de estar ciertamente destinadas al autoconsumo, no se llevarían en su totalidad a la vía pública, a riesgo de ser decomisadas.

   2. En segundo lugar, al acusado se le había intervenido dinero distribuido en cuatro billetes de 20 euros y 16 de 10 euros, lo que calificaba de inusual e injustificado y consideraba que apuntaba, más bien, a la realización de operaciones de venta de dosis al menudeo.

   3. Y, en tercer lugar, que, aun en mayor medida hacía inverosímil su alegación exculpatoria, el hecho de que intentase desprenderse de la totalidad de las papelinas, al encontrarse con los agentes de la Guardia Civil.

   Por otro lado, el Tribunal Superior estimaba correctamente desechada la tesis exculpatoria de un consumo compartido. El acusado había intentado respaldar su pretensión, mediante el testimonio de los amigos que iban a participar en el supuesto acto. En primer lugar, destacaba el Tribunal Superior el carácter imprevisto y sobrevenido de la alegación exculpatoria. Hacía constar que el acusado, en instrucción, afirmó que la droga no era suya y que el dinero que poseía provenía de la paga mensual. Sin embargo, al inicio del juicio oral, es cuando propone la declaración de los dos testigos, supuestos participantes en el acto de consumo compartido.

   Señalaba el Tribunal Superior, por otra parte, que el órgano de instancia puso de relieve varias contradicciones en las que habían incurrido los testigos. Es cierto que el órgano de apelación consideraba, a la vista de la grabación de la vista oral, que esas contradicciones no podían estimarse que fuesen relevantes, pues era lo cierto que, en el aspecto sustancial, coincidían. Sin embargo, esta advertencia -razonaba el Tribunal Superior- no implicaba que la declaración de los testigos fuese creíble, recordando que debería ser sometida a una labor crítica en su conjunto y a partir de todos los factores concurrentes. Así las cosas, y no obstante la advertencia que se ha hecho, el Tribunal Superior consideraba que existía una contradicción no entre la propia declaración de los testigos, sino entre la de éstos y la primera declaración del acusado, que como se ha señalado, no hizo referencia a que se tratase de un acto de consumo compartido. Sólo alegó esta circunstancia en un momento tardío del procedimiento.

   Aparte de ello, y al margen de esa contradicción temporal, la Sala de apelación consideraba que no resultaba creíble que el acusado, que manifestaba percibir al mes dos pagas por un importe de 379 euros, tuviese en su poder 307 euros y, según sus propias manifestaciones, que pagase alrededor de 130 euros para contribuir a la adquisición de la droga.

   Además, le llamaba la atención al Tribunal que el número de papelinas intervenidas no fuese divisible entre tres, el número de los supuestos participantes en el acto de consumo compartido, sino que dejaba una sobrante, de difícil reparto.

   Por último, recordaba el Tribunal de apelación que el acusado había manifestado que había salido sólo de la discoteca para consumir una de las papelinas, lo que consideraba que no se ajustaba a sus propias alegaciones de un consumo compartido.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y la fragilidad de las tesis exculpatorias del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante. Es cierto que no hay prueba directa de actos concretos de venta de sustancia estupefaciente, pero eso no implica vacío probatorio. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas, incluida la posesión con esta finalidad.

   Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente no señala documento alguno que acredite error en la valoración de la prueba. Reproduce la misma argumentación que en el motivo previo, manteniendo que los razonamientos valorativos del Tribunal sentenciador sobre sus declaraciones son ilógicos, irracionales y arbitrarios. Añade que el Tribunal de instancia desechaba las alegaciones de los dos testigos de cargo hablando de sus múltiples contradicciones, sin señalar de cuáles se trata, y sostiene que, del visionado del soporte magnético en que consta la grabación del juicio, se puede comprobar la inexistencia de tales contradicciones.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente , es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. Como se ha dicho, el recurrente no señala documentos que acrediten error por parte del órgano juzgador o del órgano de apelación. Reitera la misma argumentación que ha formulado en el motivo primero, y se remite, en especial, a la grabación de la vista oral para sostener que los testigos y el acusado no incurrieron en contradicción, en lo que se refería a su alegación de consumo compartido.

   Nos remitimos a los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico Primero, recordando que, tal y como se ha hecho advertencia, acertadamente, el Tribunal Superior de Justicia recordó que el hecho de que no haya contradicciones en lo esencial, o que respecto al núcleo de la alegación principal las alegaciones de los testigos y del acusado no sean contradictorias, no significa que haya por ello que atribuirles automáticamente credibilidad.

   El Tribunal Superior, conforme a lo que anteriormente se ha apreciado, ha razonado convenientemente las razones por las que, pese a esa advertencia, considera que no era creíble la tesis del consumo compartido.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal .

1. Sostiene que la cantidad de droga intervenida era insignificante, si se reduce a su pureza. Mantiene que se trata de un supuesto de hecho atípico. Mantiene, en segundo lugar, que se acreditó suficientemente que la droga se poseía para un acto de consumo compartido.

2. El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

   No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

   La STS 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída, que siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas.

   Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de "venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias".

   Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril ).

3. La cuestión relativa a la aplicación del subtipo atenuado no fue aducida en apelación, fundamentalmente, porque la Audiencia apreció su concurrencia, y el Tribunal Superior se limitó, en consecuencia, a manifestar que esa calificación era correcta.

   Al margen de lo anterior, el recurrente reitera sus anteriores alegaciones sobre la atipicidad de los hechos por tratarse de un acto de consumo compartido, que como se ha dicho, tanto el órgano de instancia como el de apelación desecharon justificadamente por infundadas. Nos remitimos, de nuevo, a las consideraciones expuestas en el Fundamento Jurídico Primero, donde se puso de manifiesto el acierto del órgano de apelación, en sus razonamientos valorativos, y su respeto por las reglas de la lógica.

   En segundo lugar, no puede estimarse que la droga intervenida fuese insignificante. Conforme a la declaración de hechos probados, el acusado portaba consigo 11,55 gramos de cocaína, con riqueza del 13,2 %. Reducida a su pureza, la droga intervenida equivale a 1,5246 gramos puros. Si se tiene en cuenta que el límite de la psicoactividad para la cocaína, está fijada en 50 miligramos, esa cantidad podría contener hasta más de 30 dosis. En todo caso, el acusado tenía en su poder hasta siete papelinas, que sugerían un número igual de potenciales compradores.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: