STS 31/2018, 22 de Enero de 2018

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:715/2017
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:31/2018
Fecha de Resolución:22 de Enero de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. APROPIACIÓN INDEBIDA. No cabe duda que concurrió en la conducta del acusado un engaño consistente en aparentar que la sociedad vendedora tenía un patrimonio que no se ajustaba a la realidad, pues, el acusado incluyó como patrimonio de la entidad vendedora las siete fincas fraudulentamente obtenidas, cuya adquisición fue denunciada en vía penal. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 715/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 31/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Andres Martinez Arrieta

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  4. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 22 de enero de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 715/2017, interpuesto por D. Anibal Hector , D. Nicolas Moises , Dª Graciela Magdalena , D. Alfredo Olegario y Dª Andrea Jacinta representados por la Procuradora Dª Julia Susana Trujillo Siverio bajo la dirección letrada de D. Javier González Cruz y Isaac Luis representado por el procurador D Adolfo Morales Hernández bajo la dirección letrada de Dª María Pascual Guiteras contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, de fecha 19 de octubre de 2016 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y Dª Amalia Gracia representada por el Procurador D. Adolfo Eduardo Morales Hernández- Sanjuán bajo la dirección letrada de Dª María Pascual Guiteras

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 3 de Puerto de la Cruz instruyó Procedimiento Abreviado 2/2006, por delitos de estafa, apropiación indebida, delito societario, falsedad y alzamiento de bienes contra Isaac Luis y Amalia Gracia , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife cuya Sección Quinta dictó en el Rollo de Sala 27/2014 sentencia en fecha 19 de octubre de 2016 con los siguientes hechos probados:

1º.- El acusado Isaac Luis , con DNI n° NUM010 , mayor de edad, con antecedentes penales en Alemania no computables a efectos de reincidencia, en 1998 se encontraba al frente del Grupo Eurocon, creando, a partir de ésta entidad, diversas empresas participadas en ocasiones por terceros. Su esposa, la también acusada Amalia Gracia , participaba como socia en alguna de estas empresas, e incluso figuraba formalmente como administradora, aunque era su marido, Isaac Luis , quien se encargaba personalmente de todos los negocios.

2°.- El 21 de diciembre de 1998, el encausado promovió la constitución de la sociedad Ger-Can Promotion Management S.L., domiciliada en el Puerto de la Cruz. La sociedad fue constituida por un socio único, European Casino Managemente (ECM), sociedad domiciliada en el Principado de Liechtenstein, con su capital dividido en dos acciones: la acción número 002 pertenece a Isaac Luis y la acción número 001, que fue adquirida por Claudio Miguel . La sociedad Gercan se constituyó con el objeto social de promover, estudiar, gestionar y ejecutar proyectos inmobiliarios, de urbanización, edificación, construcción, compraventa, arrendamiento, administración de toda clase de inmuebles y, en general, actividades relacionadas con la agencia de propiedades inmobiliarias.

3°.- Durante el año 2000 Gercan adquirió diversas fincas en el término municipal de Los Realejos, con la finalidad de ejecutar la urbanización " DIRECCION003 ", integrada por dos unidades de ejecución, denominadas " DIRECCION004 " y " DIRECCION005 ". Adquirió terrenos por un precio total de 1.708.209,93 euros, se constituyó una junta de compensación y se realizaron trámites administrativos para la urbanización y construcción en los terrenos, según el proyecto de ejecución, actuaciones que se prolongaron hasta el año 2004.

4°.- El dinero invertido en estas operaciones, provenía de Eladio Lucio , fallecido el 6 de agosto de 2006, titular del 50% de la entidad mercantil "European Casino Management", accionista única de Gercan. Claudio Miguel era titular de la acción al portador 001 de European Casino Management. Estas aportaciones de dinero se documentaron como préstamos por importe 1.536.036 euros durante el año 2000. Al final se hicieron otras aportaciones y se alcanzó la suma total de 2.230.432 euros, con el objeto de adquirir a través de Gercan S.L. catorce fincas, destinadas a la urbanización y construcción del complejo llamado " DIRECCION003 ", en dos unidades de ejecución, denominadas " DIRECCION004 " y " DIRECCION005 ".

5°.- También durante este tiempo, el acusado Isaac Luis entró en negociaciones con Anibal Hector y Nicolas Moises y a título personal firmó con ellos, el 23 de marzo de 2001, un convenio sobre participación en la obra " DIRECCION003 ". Isaac Luis intervino como titular de la acción número NUM011 de European Casino Management AG, Bakhtiari y Wackerhagen en nombre de la sociedad Proveca AG, también constituida en Liechtenstein, de la que eran accionistas. Con la firma de este convenio se comprometían a pagar a Isaac Luis la suma de 105.000.000 pesetas (631.062,26 euros), a cambio de la participación el el cincuenta por ciento de la cuenta de pérdidas y ganancias correspondientes a la acción n°. NUM011 de ECM.

6°.- Debido a diversas desavenencias relacionadas con el cumplimiento del anterior convenio, el 23 de enero de 2004, Anibal Hector y Nicolas Moises presentaron en el Juzgado de 1ª Instancia de El Puerto de la Cruz demanda en solicitud de medidas cautelares y una demanda de juicio ordinario, que fue definitivamente archivada al estimarse una declinatoria de jurisdicción a favor de los tribunales del Principado de Liechtenstein ( resoluciones judiciales de 26 de abril de 2004 , ratificación Audiencia Provincial 29 de octubre de 2004 , auto del Tribunal Supremo en recurso de queja de 8 de marzo de 2005 ).

7°.- Durante esta época también se produjeron diversas diferencias entre los dos socios de ECM, Isaac Luis y Claudio Miguel , asociadas a la financiación del negocio. En estas circunstancias, el 19 de septiembre de 2003, el acusado Isaac Luis efectuó un reconocimiento de deuda, con garantía hipotecaria (que no llegó a constituirse por falta de inscripción registral) sobre alguna de las fincas, incluyendo un poder de venta a favor Agustin Gervasio , amigo de la familia Isaac Luis desde hace varios años. Pretextando el pago de esta deuda con su amigo, Isaac Luis , como representante de Gercan Promotion Management SL, enajenó siete fincas propiedad de esta empresa, el 19 de agosto de 2004 ( NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 ). En la escritura se expresó un precio total de 250.000 euros, cuando su valor de compra había sido de 651.096.44 euros. La adquirente fue la empresa Panornas, representada en dicho acto de compraventa por su esposa, Amalia Gracia . Mediante este procedimiento, Isaac Luis consiguió extraer del patrimonio de Gercan estas propiedades, que pasaron a la sociedad Panornas, en esa fecha íntegramente participada por los esposos Isaac Luis .

8°.- En fecha 16/02/2005 los acusados ofrecieron a los señores Graciela Magdalena y Alfredo Olegario la posibilidad de obtener altos beneficios comprando una participación social del 4%, de PANORNAS S.L.U., para lo cual aportaron la cantidad de 50.000 euros que se pagaron mediante transferencia de 28/02/2005 a la entidad Bankinter y posteriormente ingresaron la cantidad de 230.000 euros como "honorario adicional" a través de una transferencia bancaria efectuada el 21/02/2005, en una cuenta designada en Tailandia de la que es titular un hermano de Amalia Gracia . Ofrecieron como garantía una serie de propiedades a nombre de la citada sociedad, algunas de las cuales fueron gravadas con hipotecas a favor de la entidad Caja General de Ahorros de Canarias y otras vendidas. Con esta maniobra, el acusado Isaac Luis , aparentando una solvencia inexistente, consiguió hacerse con estas sumas de dinero, bajo engaño de unas expectativas de negocio totalmente ficticias. Además, Alfredo Olegario , debido a estos hechos, padeció una depresión y ha tenido intentos de suicidio.

9°.- En la actualidad, se mantienen en vigor las licencias obtenidas y demás trámites administrativos relativos a las Unidades de Actuación sobre suelo urbano no consolidado números 2 y 3, integrantes del denominado DIRECCION003

.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLO

  1. - Absolvemos a los acusados Isaac Luis y Amalia Gracia de dos delitos de estafa continuados agravados, atribuidos por la acusación particular (conclusión segunda a.-), con declaración de las costas de oficio.

  2. - Absolvemos a los acusados Isaac Luis y Amalia Gracia de los dos delitos de estafa documental, imputados por la acusación particular (conclusión segunda b.), con declaración de oficio de las costas correspondientes.

  3. - Condenamos al acusado Isaac Luis como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 , 250.1-5° del Código Penal (texto legal vigente a la fecha de los hechos), con la circunstancia atenuante por dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el ejercicio del cargo de administrador social durante el tiempo de la condena, así como el pago de una multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente determinada en caso de impago. Se le impone el pago de la mitad de las costas derivadas de este hecho delictivo, incluidas las causadas a la acusación particular.

    En concepto de reparación civil, se acuerda declarar la nulidad de la escritura pública de venta de las fincas ( NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 ) , otorgada en el Puerto de la Cruz el 19 de agosto de 2004, debiendo cancelarse las anotaciones y registros derivados de este acto. Con relación a dicho pronunciamiento se declara expresamente la responsabilidad de la sociedad Panornas S.L. que figura como titular de estas propiedades.

    Del anterior delito se absuelve a la acusada Amalia Gracia , declarando de oficio las costas causadas.

  4. - Absolvemos a los acusados Isaac Luis y Amalia Gracia de los delitos societario y alzamiento de bienes, imputados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de oficio de las costas generadas por estas imputaciones.

  5. - Absolvemos a los acusados Isaac Luis y Amalia Gracia de los delitos societario del artículo 291 y dos delitos de falsedad en documento público, imputados por la acusación particular (conclusión segunda apartados e y g), declarando de oficio las costas.

  6. - Condenamos al acusado Isaac Luis como autor de un delito agravado de estafa, artículos 248 , 250.1-5ª del Código Penal (en el texto vigente a la fecha de los hechos), con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para ejercer el cargo de administrador social durante el tiempo de la condena, multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que legalmente corresponda en caso de incumplimiento, así como al pago de la mitad de las costas relacionadas con este hecho, incluidas las de la acusación particular.

    De este delito se absuelve a la también acusada Amalia Gracia , declarando de oficio las costas correspondientes.

    En concepto de responsabilidad civil, Isaac Luis indemnizará al matrimonio Graciela Magdalena y Alfredo Olegario en 280.000 euros, con los intereses legales de esta suma calculados desde la fecha de realización del acto dispositivo. Respecto de esta indemnización, se declara la responsabilidad civil de Amalia Gracia .

    Además, a esta cantidad se le añade el pago de 50.000 euros por los daños morales causados a Alfredo Olegario , cantidad que deberá ser pagada por el encausado Isaac Luis .

    A estas sumas se les aplicará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

    Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso De Casación ante el Tribunal Supremo, a presentar en esta sede en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ».

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Anibal Hector , Nicolas Moises , Graciela Magdalena , Alfredo Olegario , Andrea Jacinta y Isaac Luis que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

  1. Isaac Luis : PRIMERO.-Por infracción de precepto constitucional por vulneración al derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución , en relación al artículo 252 del Código Penal . SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1° de la LECrim , por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal . TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración al derecho fundamental a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución , en relación al tipo agravado de apropiación indebida del artículo 250,1 , , en relación al 252 del Código Penal . CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1° de la LECr ., por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 250.1.6° del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 252 del Código Penal . QUINTO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim , por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , en relación al artículo 248 del Código Penal . SEXTO.- Al amparo del artículo 849 de la LECrim , por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1.6 del Código Penal . SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional por vulneración al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , en relación al subtipo agravado del delito de estafa del artículo 250.1.6º del Código Penal . OCTAVO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim ., por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 250.1.6° del Código Penal . NOVENO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim ., por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 66.1.2º del Código Penal . DÉCIMO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., por infracción de precepto constitucional por vulneración al derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , en relación al artículo 109.1 , 110.3 º, 113 y 115 del Código Penal . UNDÉCIMO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim . por infracción de ley por indebida aplicación del los artículos 109.1 , 110.3 º, 113 y 115 del Código Penal . DUODÉCIMO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim ., por infracción de ley por indebida aplicación del art. 66 del Código Penal , en relación a los artículos 250.1.6º del Código penal , en relación a los artículos 252 , 249 y 248 del Código Penal . DECIMOTERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECr , por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal , en relación a los arts. 252 , 248 y 250.1.6º del Código Penal . DECIMOCUARTO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 24.1 de la Constitución , por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, en relación a los artículos 120.3 de la Constitución , 66 , 252 , 248 y 250.1.6º del Código Penal . DECIMOQUINTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 110 , 111 y 112 del Código Penal .

  2. Anibal Hector , Nicolas Moises , Graciela Magdalena , Alfredo Olegario y Andrea Jacinta : PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , recurso de casación por infracción de ley y por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que lo evidencian, al amparo de los números 1 ° y 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se infringe el artículo 28 del Código Penal , pues de los delitos referidos en el apartado 31/4 y 61/4 del fallo (apropiación indebida del artículo 252 , 250.1.%» del código penal y estafa del artículo 248, 250.11/4.5») responden el condenado D. Isaac Luis y su esposa Amalia Gracia . Igualmente se infringen los artículos 109 y siguientes del Código Penal , en lo que respecta a la responsabilidad civil, pues debió ser condenada también la esposa como participante imprescindible en los delitos y como beneficiada directa por los mismos.

QUINTO

Instruidas las partes, los Procurador Sr. Morales Hernández y Sra. Trujillo Siverio presentaron respectivamente inscritos de impugnación de contrario; el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán en nombre y representación de Amalia Gracia presentó escritos de impugnación contra el recurso interpuesto por la acusación particular representada por la Procuradora Sra. Trujillo Siverio y escrito adhiriéndose al recurso de Isaac Luis ; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos de ambos recursos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 20 de diciembre de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife absolvió, en sentencia dictada el 19 de octubre de 2016 , a Isaac Luis y Amalia Gracia de dos delitos de estafa continuados agravados, atribuidos por la acusación particular (conclusión segunda a.-), con declaración de las costas de oficio.

También absolvió a los acusados Isaac Luis y Amalia Gracia de los dos delitos de estafa documental, imputados por la acusación particular (conclusión segunda b), con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Condenó al acusado Isaac Luis como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 , 250.1-5° del Código Penal (texto legal vigente a la fecha de los hechos), con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el ejercicio del cargo de administrador social durante el tiempo de la condena, así como el pago de una multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente determinada en caso de impago. Se le impone el pago de la mitad de las costas derivadas de este hecho delictivo, incluidas las causadas a la acusación particular.

En concepto de reparación civil, se acuerda declarar la nulidad de la escritura pública de venta de las fincas ( NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 ), otorgada en el Puerto de la Cruz el 19 de agosto de 2004, debiendo cancelarse las anotaciones y registros derivados de este acto. Con relación a dicho pronunciamiento se declara expresamente la responsabilidad de la sociedad Panornas S.L. que figura como titular de estas propiedades.

Del anterior delito se absuelve a la acusada Amalia Gracia , declarando de oficio las costas causadas.

También fueron absueltos los acusados Isaac Luis y Amalia Gracia de un delito societario y de otro de alzamiento de bienes, imputados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de oficio de las costas generadas por estas imputaciones.

Igualmente fueron absueltos los acusados Isaac Luis y Amalia Gracia de un delito societario del artículo 291 y de dos delitos de falsedad en documento público, imputados por la acusación particular (conclusión segunda apartados e y g), declarando de oficio las costas.

Por último, la Audiencia condenó al acusado Isaac Luis como autor de un delito agravado de estafa, artículos 248 , 250.1.5ª del Código Penal (en el texto vigente a la fecha de los hechos), con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para ejercer el cargo de administrador social durante el tiempo de la condena, multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria que legalmente corresponda en caso de incumplimiento, así como al pago de la mitad de las costas relacionadas con este hecho, incluidas las de la acusación particular.

De este delito fue absuelta la también acusada Amalia Gracia , declarando de oficio las costas correspondientes.

En concepto de responsabilidad civil, Isaac Luis indemnizará al matrimonio Graciela Magdalena y Alfredo Olegario en 280.000 euros, con los intereses legales de esta suma calculados desde la fecha de realización del acto dispositivo. Respecto de esta indemnización, se declara la responsabilidad civil de Amalia Gracia .

Además, a esta cantidad se le añade el pago de 50.000 euros por los daños morales causados a Alfredo Olegario , cantidad que deberá ser pagada por el encausado Isaac Luis .

Contra la referida condena recurrieron en casación la defensa del acusado Isaac Luis y también los acusadores particulares Anibal Hector , Nicolas Moises , Graciela Magdalena , Alfredo Olegario y Andrea Jacinta .

Se opuso a ambos recursos el Ministerio Fiscal.

  1. Recurso de Isaac Luis

PRIMERO

1. La defensa del acusado interpone el primer motivo del recurso, al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia , del artículo 24.2 de la Constitución , en relación al artículo 252 del Código Penal .

Aduce la parte recurrente que la sentencia conculca el referido derecho fundamental del acusado porque da por probado que la compraventa de siete fincas de la entidad CERCAN S.L. a la entidad PANORNAS, S.L. lo fue con el ánimo fraudulento de apropiárselas, siendo el parecer de la defensa que el razonamiento de la sentencia en orden a dar por probada tal conclusión fáctica está afectado de (i) unidireccionalidad en la valoración de la prueba y (ii) de irracionalidad, por carecer de base probatoria que lo sustente.

Sostiene así que no concurre ánimo apropiatorio del acusado en la venta de las siete fincas en perjuicio de CERCAN, S.L. o de alguno de sus socios.

  1. Una vez expuesta la tesis nuclear del acusado, y siguiendo sus propios pasos al desarrollar el recurso, se hace preciso transcribir ahora cuáles son los hechos que cuestiona la parte relativos al factum de la sentencia recurrida.

    1. ) Pues bien, declara probado el Tribunal de instancia en su premisa fáctica que el acusado, Isaac Luis , en 1998, cuando se encontraba al frente del Grupo Eurocon, creó, a partir de esta entidad, diversas empresas participadas en ocasiones por terceros. Su esposa, la también acusada Amalia Gracia , participaba como socia en alguna de ellas, e incluso figuraba formalmente como administradora, aunque era su marido, Isaac Luis , quien se encargaba personalmente de todos los negocios.

    2. ) El 21 de diciembre de 1998 el acusado promovió la constitución de la sociedad Gercan Promotion Management S.L., domiciliada en el Puerto de la Cruz. La sociedad fue constituida por un socio único, European Casino Management (ECM), sociedad domiciliada en el Principado de Liechtenstein, con su capital dividido en dos acciones: acción número NUM019 , que fue adquirida por Emst Strótzel, y la acción número NUM011 , que pertenece a Isaac Luis . La sociedad Gercan se constituyó con el objeto social de promover, estudiar, gestionar y ejecutar proyectos inmobiliarios, de urbanización, edificación, construcción, compraventa, arrendamiento, administración de toda clase de inmuebles y, en general, actividades relacionadas con la agencia de propiedades inmobiliarias.

    3. ) Durante el año 2000 Gercan adquirió diversas fincas en el término municipal de Los Realejos, con la finalidad de ejecutar la DIRECCION003 ", integrada por dos unidades de ejecución, denominadas " DIRECCION004 " y " DIRECCION005 ". Adquirió terrenos por un precio total de 1.708.209,93 euros, se constituyó una junta de compensación y se realizaron trámites administrativos para la urbanización y construcción en los terrenos, según el proyecto de ejecución, actuaciones que se prolongaron hasta el año 2004.

    4. ) El dinero invertido en estas operaciones provenía de Eladio Lucio , fallecido el 6 de agosto de 2006, titular del 50% de la entidad mercantil "European Casino Management", accionista única de Gercan. Claudio Miguel era titular de la acción al portador NUM019 de European Casino Management. Estas aportaciones de dinero se documentaron como préstamos por importe 1.536.036 euros durante el año 2000. Al final se hicieron otras aportaciones y se alcanzó la suma total de 2.230.432 euros, con el objeto de adquirir a través de Gercan S.L. catorce fincas destinadas a la urbanización y construcción del complejo llamado " DIRECCION003 ", en dos unidades de ejecución, denominadas " DIRECCION004 " y " DIRECCION005 ".

    5. ) También durante este tiempo el acusado, Isaac Luis , entró en negociaciones con Anibal Hector y Nicolas Moises , y a título personal firmó con ellos, el 23 de marzo de 2001, un convenio sobre participación en la obra " DIRECCION003 ". Isaac Luis intervino como titular de la acción número NUM011 de European Casino Management AG, y Bakhtiari y Wackerhagen en nombre de la sociedad Proveca AG, también constituida en Liechtenstein, de la que eran accionistas. Con la firma de este convenio se comprometían a pagar a Isaac Luis la suma de 105.000.000 pesetas (631.062,26 euros), a cambio de la participación en el cincuenta por ciento de la cuenta de pérdidas y ganancias correspondientes a la acción n°. NUM011 de ECM.

    6. ) Debido a diversas desavenencias relacionadas con el cumplimiento del anterior convenio, el 23 de enero de 2004, Anibal Hector y Nicolas Moises presentaron en el Juzgado de Primera Instancia de El Puerto de la Cruz (Tenerife) demanda en solicitud de medidas cautelares y una demanda de juicio ordinario, que fue definitivamente archivada al estimarse una declinatoria de jurisdicción a favor de los tribunales del Principado de Liechtenstein ( resoluciones judiciales de 26 de abril de 2004 , ratificación Audiencia Provincial 29 de octubre de 2004 , auto del Tribunal Supremo en recurso de queja de 8 de marzo de 2005 ).

    7. ) Durante esta época también se produjeron diversas diferencias entre los dos socios de ECM, Isaac Luis y Claudio Miguel , asociadas a la financiación del negocio. En estas circunstancias, el 19 de septiembre de 2003, el acusado efectuó un reconocimiento de deuda, con garantía hipotecaria (que no llegó a constituirse por falta de inscripción registral) sobre alguna de las fincas, incluyendo un poder de venta a favor Agustin Gervasio , amigo de la familia Amalia Gracia desde hace varios años. Pretextando el pago de esta deuda con su amigo, Isaac Luis , como representante de Gercan Promotion Management SL, enajenó siete fincas propiedad de esta empresa, el 19 de agosto de 2004 (números NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 ). En la escritura se expresó un precio total de 250.000 euros, cuando su valor de compra había sido de 651.096,44 euros. La adquirente fue la empresa Panornas S.L., representada en dicho acto de compraventa por la esposa del acusado, Amalia Gracia . Mediante este procedimiento, Isaac Luis consiguió extraer del patrimonio de la entidad Gercan estas propiedades, que pasaron a la sociedad Panornas, en esa fecha íntegramente participada por los esposos Isaac Luis y Amalia Gracia .

    8. ) En fecha 16 de febrero de 2005 los acusados ofrecieron a los señores Graciela Magdalena y Alfredo Olegario la posibilidad de obtener altos beneficios comprando una participación social del 4%, de Panornas, S.L.U., para lo cual aportaron la cantidad de 50.000 euros que se pagaron mediante transferencia de 28 de febrero de 2005 a la entidad Bankinter y posteriormente ingresaron la cantidad de 230.000 euros como "honorario adicional", a través de una transferencia bancaria efectuada el 21 de febrero de 2005 en una cuenta ubicada en Tailandia de la que es titular un hermano de Amalia Gracia . Los acusados ofrecieron como garantía una serie de propiedades a nombre de la citada sociedad, algunas de las cuales fueron gravadas con hipotecas a favor de la entidad Caja General de Ahorros de Canarias y otras vendidas. Con esta maniobra, el acusado Isaac Luis , aparentando una solvencia inexistente, consiguió hacerse con estas sumas de dinero, bajo engaño de unas expectativas de negocio totalmente ficticias. Además, Alfredo Olegario , debido a estos hechos, padeció una depresión y ha tenido intentos de suicidio.

    9. ) En la actualidad, se mantienen en vigor las licencias obtenidas y demás trámites administrativos relativos a las Unidades de Actuación sobre suelo urbano no consolidado números 2 y 3, integrantes del denominado complejo Baranda del Mar.

  2. Pues bien, la parte recurrente inicia la impugnación de fondo contra la narración de hechos probados argumentando que si el acusado decidió vender las siete fincas que se reseñan en el factum de la sentencia en agosto de 2004 fue debido a que los señores Andrea Jacinta Claudio Miguel , Anibal Hector y Nicolas Moises , en su condición de socio el primero e inversores los otros dos, habían incumplido sus obligaciones de financiar el proyecto. De forma que Gecan S.L. tuvo problemas de financiación porque el plan inicial de aportaciones de inversión no se cumplió ni desarrolló como se habla previsto.

    Alega también el recurrente que ni el Sr. Claudio Miguel ni los Sres. Anibal Hector y Nicolas Moises respetaron los plazos de la financiación estipulados, pues quisieron interrumpir la financiación antes de lo que se había acordado por contrato, exigiendo la devolución de las cantidades desembolsadas hasta el momento. El afán de querer acortar el camino en la obtención de los beneficios habría pues determinado que los propios inversores estrangularan la viabilidad de que se consiguieran aquéllos, al reclamar la devolución de sus cantidades antes de lo pactado y al dejar de financiar en los términos comprometidos.

    Ello habría generado, según la parte recurrente, que el acusado acudiera a prestamistas individuales de su confianza como único remedio para proseguir financiando el proyecto, solicitando por ello un préstamo al Sr. Agustin Gervasio , que le prestó al acusado 192.000 euros más los intereses. Esto le obligó a constituir un préstamo hipotecario por esa suma de dinero, según consta documentado.

    Refiere después el recurrente que el Sr. Agustin Gervasio le presionó para recuperar el dinero que le había prestado, con la amenaza de ejecutar las garantías trabadas sobre las fincas. Ante lo cual, el acusado consideró que la mejor solución para salvaguardar los intereses del proyecto urbanístico y, en definitiva, para la entidad Cercan, S.L. era vender las siete fincas, como así se hizo, según consta documentado notarialmente, por una suma de 250.000 euros. Las fincas quedaban así -señala la defensa- en poder del acusado para reintegrarlas en el proyecto cuando fuera posible.

    También discrepa la parte recurrente de que se considere como un indicio incriminatorio el hecho de que la venta de las fincas se materialice después de surgir desavenencias con Strötzel y con los partícipes en el negocio. Pues la intención de la transmisión fue seguir con el proyecto urbanístico de Baranda del Mar y no castigar a sus socios debido a las desavenencias que habían surgido.

    También cuestiona la defensa que se considere como indicio defraudatorio que las siete fincas fueran a integrar el patrimonio del acusado y de su esposa a través de la entidad Panornas, S.L., de la que ambos eran titulares. Sobre este extremo replica que las fincas ya eran suyas anteriormente a través de la entidad EMC. Al mismo tiempo que cuestiona que el precio de venta de las siete fincas, 250.000 euros, fuera irrisorio, siendo lo cierto que cumplió la función de mantener la propiedad de los inmuebles con el fin de reintegrarlos al proyecto urbanístico. Además, aduce que no se ha practicado una prueba pericial que justifique la irrisoriedad del precio que se denuncia, vulnerándose así el principio in dubio pro reo .

    Después de reiterar los mismos o similares argumentos, la parte recurrente vuelve a incidir en que la apreciación de la prueba por la Audiencia ha sido sesgada y de una patente unilateralidad sin que en ningún momento atendiera a las versiones fácticas alternativas esgrimidas por la defensa. En vista de lo cual, considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  3. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

    Pues bien, en la sentencia impugnada al argumentar la base probatoria referente al delito de apropiación indebida cuyos hechos aparecen descritos en el apartado 7º de los hechos declarados probados , se afirma en el folio 13 de la sentencia impugnada que la conducta consistente en que el acusado/recurrente haya enajenado como representante de Gercan Promotion Management SL, siete fincas propiedad de esta empresa, el 19 de agosto de 2004 (números NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 ), por un precio total de 250.000 euros, cuando su valor de compra había sido de 651.096,44 euros, a la entidad Panornas S.L., propiedad de los cónyuges acusados, es considerada como claramente fraudulenta.

    A este respecto, en el fundamento 5º de la sentencia recurrida (folio 13 de la sentencia) se expone que el carácter fraudulento de los hechos descritos en el apartado 7º del factum se apoya, en primer lugar, en que resulta significativo que, después de que durante cuatro años, la actividad empresarial se haya centrado en la adquisición de propiedades inmobiliarias que permitan contar con una mayoría suficiente para defender la viabilidad de su proyecto de urbanización, el acusado se desprenda de varias de estas propiedades, aunque ello fuera en la unidad en la que todavía no había adquirido una mayoría suficiente. Además, estos actos se materializan cuando ya han surgido desavenencias y serias discrepancias con su socio ( Claudio Miguel ) en la sociedad matriz y en paralelo también con los partícipes en este negocio, con quienes previamente, en el año 2001, había comprometido la cesión de la mitad de los beneficios procedentes de este negocio.

    En el mismo sentido también considera muy revelador el Tribunal sentenciador que la compraventa se otorgue a favor de la sociedad Panornas, sociedad cuyas participaciones sociales pertenecían íntegramente a los esposos Isaac Luis y desde la que se gestionaba su patrimonio familiar.

    Como tercer indicio incriminatorio relevante se resalta en la sentencia impugnada que el precio de venta ascendió a 250.000 euros, cuando estas propiedades habían tenido un valor de adquisición de 651.096,44 euros, sin haber mediado circunstancia alguna que justifique semejante depreciación de su valor.

    Subraya también la Audiencia que el acusado, como administrador de la sociedad Cercan Promotion Management, en absoluto ha explicado con solvencia la necesidad de esta compraventa, ni siquiera en la eventual existencia de la pretendida deuda con el anteriormente citado Üeberchar, circunstancia que tampoco justificaría la venta de las siete fincas a favor de su sociedad y sin que tampoco se haya acreditado el origen de los 250.000 euros que pretendidamente abonó como pago del precio.

    Se incide en el mismo fundamento de derecho en que el administrador de la sociedad dispuso la transmisión de siete fincas a favor de otra sociedad mercantil, íntegramente controlada por él. La fraudulencia de este acto transmisivo deriva de una inexistencia de causa que lo justifique, por lo que constituye un acto abusivamente ejecutado por el administrador que causa un perjuicio económico a la sociedad administrada, al verse privada de una parte de su patrimonio, mediante un acto definitivamente apropiatorio. Hasta tal punto es así, a pesar de las inconsistentes explicaciones del acusado Isaac Luis , que cuando negocia la cesión de una pequeña parte de la sociedad Panornas, incluye entre los activos patrimoniales de esta empresa una relación de propiedades en la que aparecen las indicadas siete fincas. El documento lleva fecha del 16 de febrero de 2005, como carta dirigida a la Sra. Graciela Magdalena (folio 1167 y siguientes) y cita las siete fincas en el PARAJE000 , con la numeración registral coincidente.

    Remarca también el Tribunal de instancia en la misma línea incriminatoria contra el acusado que en absoluto puede entenderse que tal operación respondiera a un pago legítimo y acreditado, pues no puede asumirse la causa de la compraventa que invoca el acusado, y también se rechaza que se llegara a pagar pretendido precio de la compraventa que, de aceptarse las explicaciones de acusado, fue abonado en metálico al prestamista ( Agustin Gervasio ), con fondos al parecer de procedencia personal que sacó de su caja fuerte y entregó al supuesto acreedor para cancelar la deuda que pesaba sobre Gercan. Sin que, por supuesto, se haya podido seguir el rastro documental de estos pretendidos pagos, ni concretado el origen del dinero.

    Por consiguiente, es patente, a tenor de la argumentación probatoria plasmada en la sentencia recurrida, que concurren indicios incriminatorios claros, inequívocos, convergentes y concluyentes de que el acusado consiguió traspasar los bienes que figuraban a nombre de la entidad Gercan Promotion Management, de la que era uno de los dos socios, a la entidad Panornas S.L., de la que eran únicos propietarios el recurrente y su esposa, que pasaron así a ser únicos titulares de las siete fincas que previamente habían sido hipotecadas a favor de su amigo Agustin Gervasio , que figuraba como acreedor hipotecario de la entidad Gercan por la suma de 250.000 euros.

    Los indicios que se citan en la sentencia cuestionada, consistentes en la venta de las siete fincas a Agustin Gervasio por una suma muy inferior a su precio de adquisición; la falta de constatación de una causa razonable que justifique esa operación; la ausencia de claridad sobre la procedencia de los 250.000 euros que afirma el acusado que tuvo que abonar a su amigo para devolverle el importe del préstamo; la existencia de una amistad entre las dos personas que intervinieron en toda la operación de préstamo hipotecario; y el hecho de que los bienes inmuebles pasaran de una sociedad de la que el acusado era uno de los socios a otra en la que los únicos titulares eran él y su cónyuge, son datos indiciarios suficientes para concluir que se está ante una operación fraudulenta mediante la que el acusado consigue apropiarse de unos bienes en perjuicio de los consocios de la entidad Cercan S.L. y de los acreedores de la misma.

    Se considera por tanto que concurre suficiente prueba de cargo para considerar debidamente enervada la presunción de inocencia en cuanto al hecho declarado probado en el apartado 7º del factum de la sentencia recurrida, sobre el que se sustentó la condena por un delito de apropiación indebida.

  4. Y otro tanto debe decirse en lo que atañe al hecho 8º de la premisa fáctica . En él se declara probado, según ya se precisó supra , que en fecha 16 de febrero de 2005 los acusados ofrecieron a los señores Graciela Magdalena y Alfredo Olegario la posibilidad de obtener altos beneficios comprando una participación social del 4%, de Panornas S.L.U., para lo cual aportaron la cantidad de 50.000 euros que se pagaron mediante transferencia de 28 de febrero de 2005 a la entidad Bankinter y posteriormente ingresaron la cantidad de 230.000 euros como "honorario adicional" a través de una transferencia bancaria efectuada el 21 de febrero de 2005 en una cuenta ubicada en Tailandia, de la que es titular un hermano de Amalia Gracia . Los acusados ofrecieron como garantía una serie de propiedades a nombre de la citada sociedad, algunas de las cuales fueron gravadas con hipotecas a favor de la entidad Caja General de Ahorros de Canarias y otras vendidas. Con esta maniobra, el acusado Isaac Luis , aparentando una solvencia inexistente, consiguió hacerse con estas sumas de dinero, bajo engaño de unas expectativas de negocio totalmente ficticias. Además, Alfredo Olegario , debido a estos hechos, padeció una depresión y ha tenido intentos de suicidio.

    El Tribunal a quo señala como acervo probatorio de cargo en el fundamento 8º de la sentencia para fundamentar esos hechos (folio 18 de la sentencia), aparte de la prueba documental, la declaración de la Sra. Graciela Magdalena , sin que el acusado haya proporcionado una explicación mínimamente solvente o una documentación que acredite la realidad de este negocio y de las prestaciones ofrecidas a los inversores, así como la viabilidad de su empresa, en un momento en el que ya atravesaba serias dificultades financieras en otros negocios que dirigía.

    Destaca el Tribunal que en el folio 1167 de las actuaciones figura una carta fechada el 16 de enero de 2005, dirigida a la Sra. Graciela Magdalena , en la que se recoge una relación de propiedades, bajo titularidad de Panornas, entre las que se incluyen las siete fincas fraudulentamente obtenidas. Además, en el folio 1171 se hace referencia a las fincas hipotecadas por la empresa. Afirma la Audiencia que estos datos se utilizan para simular una solvencia y crear unas expectativas de negocio irreales, pero que necesariamente inciden en la decisión de la denunciante de ordenar estas disposiciones, tal como explicó ante el Tribunal.

    La compra de participaciones se firma el 16 de febrero de 2005 y por la adquisición de un 4% de las acciones de Panornas, la compradora desembolsa 50.000 euros, pagados en una cuenta de Bankinter el día 28 de febrero de 2005 (folio 1154), más otra suma de 230.000 euros, el 21 de febrero de 2005, pagada en el Bangkok Bank en Tailandia, en una cuenta corriente a nombre del hermano de Amalia Gracia . En la escritura de compra se describe este pago como "un honorario adicional por gestión de negocio", cuyo destino no ha sido mínimamente explicado por el acusado Isaac Luis .

    Se resalta en la sentencia que el acusado manifestó en su declaración sumarial (folio1308) que la cantidad de 280.000 euros correspondía íntegramente a la compra del 4% de las participaciones de Panornas, S.L. Lo cual nos llevaría a atribuir a su empresa un valor próximo a los siete millones de euros, cuando lo cierto es que no existen datos que reflejen activos o un volumen de negocio que justifique, ni siquiera aproximadamente, el precio establecido en la transacción.

    También advierte el Tribunal que no ha podido justificarse el destino de este dinero o la causa de su entrega o del fraccionamiento de este pago que, inmotivadamente, atribuye a los propios compradores, siendo lo cierto que la cuenta de destino, en Tailandia, pertenecía a una persona de su entorno familiar.

    Asimismo se precisa en la sentencia que cuando se incita a realizar estos actos de disposición a los denunciantes, la situación de la empresa del acusado era la siguiente: los hechos primeramente descritos habían sido denunciados en vía penal y se incluyeron, para aparentar solvencia patrimonial, las siete fincas procedentes de Gercan. Además, no se ha justificado actividad económica alguna susceptible de acreditar la realidad de esta posibilidad de negocio que se ofertó a los compradores, pues la única documentación contable que presentó el acusado, con relación a Panornas, es un folio en el que se describe el balance en el año 2007 (folio 1808), en el que entre otros apuntes figuran resultados negativos de ejercicios anteriores por 639.518,63 euros, elevados saldos en el pasivo de estas cuentas y una valoración del inmovilizado en 1.899.969,46 euros.

    Igualmente hace referencia el Tribunal a la declaración de la perjudicada Graciela Magdalena , quien confirma estos extremos y vincula los pagos efectuados con la adquisición de una participación social. Asimismo relató que le fueron mostrados algunos inmuebles y proyectos inmobiliarios, alguno de ellos en Tailandia. Y dice la Sala de instancia que consta igualmente correspondencia posterior en la que el encausado Isaac Luis intentó obtener más fondos ofreciendo nuevas inversiones (folio 1185).

    Por consiguiente, resulta incuestionable que también con respecto a este segundo episodio fáctico, que sirvió de sustento a una condena por delito de estafa, consta un bagaje probatorio sólido, plural y rico en contenido incriminatorio que permite considerar enervada la presunción de inocencia.

    El motivo no puede por tanto prosperar.

SEGUNDO

1. El segundo motivo del recurso lo encauza la parte por la vía procesal del art. 849.1º del C. Penal , aduciendo que los hechos declarados probados en el apartado 7º del factum de la sentencia recurrida no pueden ser subsumidos en el delito de apropiación indebida previsto en los arts. 252 y 250.1.6º del C. Penal (redacción anterior al año 2010).

Argumenta la defensa para sostener el motivo que el acusado no puede incurrir en el delito de apropiación indebida anteriormente reseñado debido a que él mismo era propietario de las siete fincas que vendió a la sociedad Panornas S.L., por lo que no resulta factible que se apropiara de algo que ya era suyo, y mucho menos que lo hiciera en una cuantía subsumible en el subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal .

  1. En el hecho probado 7º se afirma que el acusado, como representante de Gercan Promotion Management SL, enajenó siete fincas propiedad de esta empresa, el 19 de agosto de 2004 (números NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 ). En la escritura se expresó un precio total de 250.000 euros, cuando su valor de compra había sido de 651.096.44 euros. La adquirente fue la empresa Panornas S.L., representada en dicho acto de compraventa por su esposa, Amalia Gracia . Mediante este procedimiento, Isaac Luis consiguió extraer del patrimonio de Gercan estas propiedades, que pasaron a la sociedad Panornas, en esa fecha íntegramente participada por los esposos Isaac Luis y Amalia Gracia .

Pues bien, si se repara en que el acusado sólo era propietario de la mitad del patrimonio de la entidad Gercan Promotion Management SL, tal como se especifica en el apartado 2º del factum, resulta incuestionable que al vender las fincas a la sociedad Panornas S.L., de la que era copropietario con su esposa, se apropió cuando menos de la mitad del valor de esas fincas, que pertenecía a los otros socios de la entidad Gercan, los esposos Strötzel. Y si a ello le sumamos que en el hecho probado también se afirma que el acusado pretextó para vender las fincas a su amigo Agustin Gervasio que la sociedad tenía con él una deuda de 250.000 euros y que las fincas habían sido adquiridas en 651.096 euros, es claro que se apropió de una parte del patrimonio de la sociedad que supera de forma muy notable los 50.000 euros que integran el subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal .

Así lo argumenta de forma razonada y debidamente justificada la Sala de instancia, cuando afirma en el penúltimo párrafo del fundamento quinto de la sentencia (folio 15) que concurre la agravación específica por razón de la cuantía defraudada, suma que se calcula a partir del precio de adquisición de las fincas, cifrado en 651.096,44 euros, pagados por la empresa defraudada e ilícitamente detraídos de su activo patrimonial. Esta cantidad defraudada supera con holgura los cincuenta mil euros que constituyen el límite económico del vigente Código Penal (L.O. 5/2010) y por supuesto la suma en torno a los 36.000 euros que venía cifrándose en la jurisprudencia anterior a la citada reforma legal. Y ello aunque se descuente el importe correspondiente al capital social perteneciente al acusado en Gercan S.L.

Por lo cual, el acusado sí se apropió de una parte del patrimonio social claramente superior a los 50.000 euros que no benefició en modo alguno a la entidad societaria que administraba, pues el patrimonio apropiado superaba notablemente la suma que decía que se adeudaba a su amigo, acudiendo para cometer y encubrir el delito a aparentar una depreciación de los bienes inmuebles que integraban el patrimonio social, depreciación que carece de toda clase de justificación y fundamento si se sopesa que las fincas habían sido adquiridas cuatro años antes por una suma que casi triplicaba la que ahora se fijaba como precio de venta a favor de la entidad de los acusados (Panornas, S.L.).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el motivo tercero invoca la parte, por el cauce procesal del art. 852 de la LECrim , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) con respecto al subtipo agravado de apropiación indebida del artículo 250.1.6º del C. Penal , puesto en relación con el art. 252 del mismo texto legal .

Sostiene el recurrente que la sentencia no da razón alguna sobre cómo acredita probado que el precio de 250.000 euros por la venta de las siete fincas (números NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 ) de Cercan S.L. a Panornas S.L. no se ajustaba al precio de mercado correcto.

Sobre este particular nos remitimos a lo que se especifica y razona en los fundamentos primero y segundo de esta resolución, en los que se argumenta sobre los indicios incriminatorios referentes a la cifra en que se formalizó la venta y las razones por las que superaba holgadamente la cuantía de 50.000 euros.

En virtud de lo razonado en los dos fundamentos precedentes se desestima el motivo de impugnación.

CUARTO

En el motivo cuarto se postula, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim , la existencia de una infracción de ley por la indebida aplicación del artículo 250.1.6° del Código Penal (redacción anterior a la reforma de 2010) y la indebida inaplicación del tipo básico de la apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal .

La fundamentación de este motivo parte de la premisa de que se haya estimado el motivo anterior. Por lo tanto, una vez que se ha acogido como probado que la cuantía del valor de los bienes inmuebles de que se apropió el acusado supera holgadamente los 50.000 euros, es patente que la tesis del impugnante no resulta viable.

El motivo formulado no puede por tanto atenderse.

QUINTO

El motivo quinto se interpone al amparo del artículo 852 de la LECrim (infracción de precepto constitucional), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , en relación al artículo 248 del Código Penal .

Aduce la defensa que la sentencia recurrida vulnera la presunción de inocencia del acusado al acoger como probado que la compraventa del 4% de las participaciones de Panornas S.L. por parte de los Sres Graciela Magdalena estuvo "artificiada" por el acusado con el ánimo de apropiarse del precio y constituyó por tanto una artimaña para aparentar que la sociedad vendedora tenía fincas con un valor que justificara el importe de la operación.

Según la parte recurrente, el razonamiento de la sentencia en orden a dar por probado tal conclusión fáctica adolece de (i) unidireccionalidadad en la valoración de la prueba, y (ii) de irracionalidad, por carecer de base probatoria que lo sustente.

Pues bien, con respecto a la acreditación probatoria del episodio descrito en el ordinal 8º del factum de la sentencia recurrida, que constituye el sustrato fáctico sobre el que se sustenta la condena del acusado por el delito de estafa, ya se argumentó y resolvió en el apartado 4 del fundamento primero de esta sentencia que sí concurre prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia, prueba que allí se expone y explica.

Damos, pues, por reproducido lo que se plasma en ese primer fundamento con el fin de no incurrir en reiteraciones innecesarias y superfluas que sólo servirían para dilatar indebidamente el contenido de esta resolución.

El motivo no resulta por tanto viable.

SEXTO

1. En el motivo sexto se denuncia la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECrim ) consistente en la inaplicación indebida de los arts. 248 y 250.1.6º del C. Penal (redacción anterior a la reforma de 2010).

Aduce la defensa que en el caso de que este Tribunal no estime el motivo anterior (como así ha sido) interesa que se case la sentencia impugnada habida cuenta que el relato de hechos probados no es subsumible en el tipo del delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , ni consiguientemente en el tipo agravado por razón de cuantía del artículo 250 del mismo cuerpo legal . Por lo que, aunque se mantengan los mismos hechos probados, considera que no se contienen en ellos los elementos típicos exigibles en eI delito de estafa para que el acusado pueda ser condenado por esa figura delictiva.

El examen de este motivo exige partir de la premisa fáctica en que se sustenta la condena por el delito de estafa.

En el ordinal octavo del factum de la sentencia recurrida se declara probado, tal como se anticipó en su momento, que el 16 de febrero de 2005 los acusados ofrecieron a los señores Graciela Magdalena y Alfredo Olegario la posibilidad de obtener altos beneficios comprando una participación social del 4%, de Panornas S.L.U., para lo cual aportaron la cantidad de 50.000 euros que se pagaron mediante transferencia de 28 de febrero de 2005 a la entidad Bankinter y posteriormente ingresaron la cantidad de 230.000 euros como "honorario adicional" a través de una transferencia bancaria efectuada el 21 de febrero de 2005 en una cuenta ubicada en Tailandia de la que es titular un hermano de Amalia Gracia . Los acusados ofrecieron como garantía una serie de propiedades a nombre de la citada sociedad, algunas de las cuales fueron gravadas con hipotecas a favor de la entidad Caja General de Ahorros de Canarias y otras vendidas. Con esta maniobra, el acusado Isaac Luis , aparentando una solvencia inexistente, consiguió hacerse con estas sumas de dinero, bajo engaño de unas expectativas de negocio totalmente ficticias. Además, Alfredo Olegario , debido a estos hechos, padeció una depresión y ha tenido intentos de suicidio.

  1. En cuanto al tipo penal de la estafa , los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engañopreviobastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ).

En este caso el requisito cuya concurrencia cuestiona de forma reiterada el recurrente es el relativo al engaño precedente, bastante y causante , extremos que considera que no concurren en el supuesto enjuiciado.

En cuanto al engaño precedente , esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ).

Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; y 752/2011, de 26-7 ).

Pues bien, aquí se ha declarado probado que los querellantes Graciela Magdalena y Alfredo Olegario compraron una participación social del 4% de Panornas S.L.U., para lo cual aportaron un total de 280.000 euros al acusado, quien ofreció como garantía una serie de propiedades a nombre de la citada sociedad, algunas de las cuales se hallaban gravadas con hipotecas a favor de la entidad Caja General de Ahorros de Canarias y otras vendidas. Con esta maniobra, el acusado Isaac Luis , aparentando una solvencia inexistente, consiguió hacerse con la referida suma de dinero bajo engaño de unas expectativas de negocio totalmente ficticias.

Por consiguiente, no cabe duda que concurrió en la conducta del acusado un engaño consistente en aparentar que la sociedad vendedora tenía un patrimonio que no se ajustaba a la realidad, pues según ya dijimos en el fundamento primero de esta resolución, el acusado incluyó como patrimonio de la entidad vendedora las siete fincas fraudulentamente obtenidas, cuya adquisición fue denunciada en vía penal. A ello ha de sumarse que, para realizar la operación, el recurrente atribuyó de facto a su empresa un valor próximo a los siete millones de euros, cuando lo cierto es que no existen datos que reflejen activos o un volumen de negocio que justifique, ni siquiera aproximadamente, el precio establecido en la transacción.

También señalamos en su momento que cuando se incita a realizar estos actos de disposición a los denunciantes, la situación de la empresa Panornas S.L. carecía de actividad económica susceptible de acreditar la realidad de esta posibilidad de negocio que se ofertó a los compradores, pues la única documentación contable que presentó el acusado fue un folio en el que se describe el balance en el año 2007 (folio 1808), en el que entre otros apuntes figuran resultados negativos de ejercicios anteriores por 639.518,63 euros, elevados saldos en el pasivo de estas cuentas y una valoración del inmovilizado cifrada en 1.899.969,46 euros.

La declaración de la perjudicada Graciela Magdalena confirmó esos extremos y vinculó los pagos efectuados con la adquisición de una participación social. También relató que le fueron mostrados algunos inmuebles y proyectos inmobiliarios, alguno de ellos en Tailandia. Y dice la Sala de instancia que consta también correspondencia posterior en la que el encausado Isaac Luis intentó obtener más fondos ofreciendo nuevas inversiones (folio 1185).

Con todos esos datos resulta patente que concurre sin duda el elemento nuclear del engaño fraudulento en la conducta del acusado.

Y en lo que se refiere al perjuicio, no cabe cuestionar que si el precio abonado de 280.000 euros en modo alguno se correspondía ni de lejos con el valor real de una empresa que presentaba una situación económica muy precaria, los denunciantes resultaron gravemente perjudicados al no poder recuperar el patrimonio invertido en un negocio que carecía de toda expectativa razonable.

Frente a ello la defensa del acusado alega el argumento de que lo que perjudicó realmente a los acusados no fue la compra del 4% del capital social de Panornas S.L., sino la sentencia dictada en esta causa, pues al declarar la nulidad de la venta de las siete fincas a Panornas esta entidad quedó despatrimonializada y se menoscabó de forma sustancial la participación adquirida en su día por los acusados.

Este argumento debe considerarse como un mero sofisma, habida cuenta que la despatrimonialización generada por la nulidad de la venta de las fincas obedeció realmente a una primera conducta delictiva del acusado, cual fue vender un patrimonio que realmente en una gran parte no le pertenecía, patrimonio del que se apropió ilícitamente. A lo que habría de sumarse el carácter fraudulento de esa operación de venta de las fincas, mediante la cual perjudicaba a su consocio en Gercan Promotion Magement y también a otros inversores que habían prestado importantes sumas a esa misma sociedad.

Por consiguiente, la resolución recurrida perjudicó al matrimonio querellante porque previamente el acusado había incurrido en hechos delictivos que convertían la operación de la venta del 4% de Panornas, S.L., a los recurrentes en una mera ficción, pues carecía de una base económica real que justificara en modo alguno un pago de 280.000 euros.

Siendo así, concurren en el caso todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa, dado que el acusado engañó a los esposos Alfredo Olegario Graciela Magdalena cobrándoles 280.000 euros por la adquisición de un patrimonio social que en modo alguno se acercaba a esa cifra, desembolsando esa cuantía, en beneficio del acusado y en perjuicio propio, movidos únicamente por la conducta claramente defraudatoria del recurrente.

El motivo por tanto no puede prosperar.

SÉPTIMO

En el motivo séptimo invoca la parte, por el cauce procesal del art. 852 de la LECrim , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) con respecto al subtipo agravado de estafa previsto en el artículo 250.1.6º del C. Penal , en relación con el art. 248 del mismo texto legal .

Sostiene el recurrente que la sentencia no aporta razón probatoria alguna acreditativa de que los esposos Alfredo Olegario Graciela Magdalena han tenido un perjuicio que supere los 50.000 euros que se tipifican en el subtipo agravado de la estafa por razón de la cuantía, ya que no consta probado que el perjuicio total de los estafados alcance la suma de 280.000 euros que se especifica en la sentencia impugnada.

Sobre este particular, nos remitimos a lo que se argumenta en la propia sentencia recurrida y en los fundamentos primero y segundo de esta resolución. Pues ha quedado probado que los cónyuges querellantes entregaron al acusado un total de 280.000 euros por un patrimonio social inexistente, dado que las perspectivas de negocio eran nulas, a tenor de las conductas fraudulentas en que fue incurriendo el acusado, y además no consta tampoco que las víctimas hubieran recuperado dinero alguno del patrimonio que invirtieron en un negocio que les propuso fraudulentamente el acusado.

El motivo ha de ser por tanto desestimado.

OCTAVO

En el motivo octavo se denuncia, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim , la existencia de una infracción de ley por la indebida aplicación del artículo 250.1.6° del Código Penal (redacción anterior a la reforma de 2010) y la indebida inaplicación del tipo básico de la estafa previsto en el art. 248 del Código Penal .

La fundamentación de este motivo parte de la premisa de que se haya estimado el motivo anterior. Por lo tanto, una vez que se ha acogido como probado que la cuantía del valor de la defraudación atribuida al acusado supera holgadamente los 50.000 euros, es patente que la tesis del impugnante no resulta viable.

El motivo formulado no puede por tanto atenderse.

NOVENO

1. En el motivo noveno reivindica la defensa, al amparo del art. 249.1º del C. Penal , la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, considerando que al no aplicarla se han infringido los arts. 21.6 ª y 66.1.2º del C. Penal .

Cuestiona la parte recurrente la aplicación que hace el Tribunal de instancia de la atenuante de dilaciones indebidas, al no compartir el argumento de que no puede aplicarse como muy cualificada, sino como ordinaria o simple, a la vista de las circunstancias concretas del procedimiento.

  1. En cuanto a las circunstancias fácticas de la tramitación relacionadas con la atenuante de dilaciones indebidas, se puntualiza en el antecedente quinto de la sentencia cuestionada que los primeros hechos se denuncian en la Fiscalía de Santa Cruz de Tenerife, dando lugar a la incoación de diligencias previas el 11 febrero de 2005. A partir de este momento se practican diversas diligencias y se dicta el primero de los autos de terminación y transformación en procedimiento abreviado el día 16 de enero de 2006. La acusación particular presenta el primero de los escritos de calificación provisional y la Audiencia Provincial resuelve un recurso presentado contra el citado auto de procedimiento abreviado el 7 de julio de 2008. Con posterioridad, se presenta una nueva denuncia por hechos vinculados a la actividad empresarial de los dos imputados (los hechos relativos al matrimonio Alfredo Olegario Graciela Magdalena , realizados en 2005), ampliándose la investigación hasta que el día 25 de mayo de 2010 se dicta una nueva resolución relativa a la tramitación de la causa por el procedimiento abreviado, auto comprensivo de estos nuevos hechos.

    El Ministerio Fiscal presenta sus conclusiones provisionales el día 3 de agosto de 2011 y el 8 de septiembre el Juzgado de Instrucción dicta el auto de apertura del juicio oral. Con posterioridad, se producen distintas vicisitudes procesales, como la renuncia de la defensa de los dos encausados, en ese momento en paradero desconocido, situación que lleva a la necesidad de dictar resoluciones de busca y captura el 8 de noviembre de 2011 y diversas requisitorias, incluida una orden de detención internacional. El día 12 de enero de 2012 se declara su rebeldía y finalmente son localizados en Rumanía en marzo de 2013, aunque no se materializa su entrega a España.

    Después de su localización, se retoman las actuaciones, presentando escrito de defensa el día 9 de enero de 2014. Se remite la causa a la Audiencia Provincial el día 26 de marzo de 2014, con un primer señalamiento para juicio el día 6 de octubre de 2014. Entre otras diligencias de comunicación fue necesario recabar auxilio judicial internacional, si bien el juicio fue suspendido el mismo día 6 de octubre de 2014 por incomparecencia del acusado Isaac Luis , justificada por enfermedad. Nuevamente se señaló juicio, en este caso para el día 2 de marzo de 2015, que se volvió a suspender por diferentes causas: ausencia de testigos residentes en el extranjero y, a petición de la defensa, por falta de citación de las sociedades requeridas como partes responsables civiles.

    Tras esa suspensión, el Tribunal practicó diversas diligencias para emplazar a las sociedades, incluida también la sociedad domiciliada en Liechtenstein. Igualmente se recabó auxilio judicial internacional para la práctica de varias de las testificales con diferentes tribunales Alemanes, todo ello con la suficiente antelación y con la previsión de señalamiento del juicio para el día 30 de marzo de 2016. Llegado el día de la fecha, si bien por problemas técnicos de comunicación con algunos de los órganos judiciales de Alemania, el juicio no llegó a celebrarse, pero se practicaron dos pruebas testificales como anticipadas. Por último, se acordó la celebración del juicio para el mes de julio, desarrollándose en diversas sesiones los días 7, 8, 11 y 12 de julio de 2016.

  2. En el fundamento undécimo de la sentencia recurrida se argumenta a la hora de aplicar la atenuante que el procedimiento se inicia en el año 2005 y se enjuicia en el 2016, sin una actividad procesal que por su contenido, relevancia o dificultad justifique esta demora, globalmente considerada, por lo que debe estimarse la concurrencia de la circunstancia de atenuación por dilaciones indebidas. No obstante, para valorar esta atenuante como muy cualificada, razona la Audiencia que debe atenderse a otras circunstancias que permitan sopesar un cierto grado de intensidad en estos retrasos procesales, más allá de la calificación como extraordinarios que ya exige la apreciación de la circunstancia como ordinaria. Así, aunque efectivamente el procedimiento se inicia en 2005 y se concluye la instrucción y preparación del juicio en el 2014, no puede decirse según el Tribunal sentenciador que, pese a la falta de una intensa instrucción que justifique esta demora, haya habido interrupciones notorias en las diligencias de investigación y sí algunas circunstancias relevantes que explican esta lentitud procesal.

    En concreto, destaca la Audiencia que el contenido de las diligencias se amplía con una denuncia presentada en el año 2008, cuando ya se había dictado un primer auto de conclusión de las diligencias previas. Además, en un momento determinado de la fase de preparación del juicio, en 2011, surgen dificultades para la localización y práctica de diligencias con los imputados, hasta el punto de proceder a su búsqueda por requisitorias y dictarse una orden de detención europea.

    Con respecto a las demoras producidas en la fase de enjuiciamiento, la primera es debida a una enfermedad del propio acusado; en la segunda concurren diversos factores, incluida la necesidad de practicar diligencias para el emplazamiento de los responsables civiles, incluidas diversas actuaciones con una de las sociedades con residencia en el Principado de Liechtenstein. Y también, como se describe en los antecedentes de la sentencia, parte de las pruebas testificales tuvieron que practicarse mediante videoconferencia, recabando auxilio judicial de distintos tribunales en la República Federal de Alemania.

    Por todo lo cual, considera la Audiencia que, aunque efectivamente se ha producido una dilación extraordinaria entre el inicio de la causa y su enjuiciamiento, deben valorarse también las circunstancias expuestas; de tal manera que la menor respuesta punitiva vinculada a la existencia de una lesión causada por una dilación irregular en el proceso, como fundamento de esta circunstancia atenuante, queda suficientemente colmada con el efecto que produce su apreciación como circunstancia ordinaria, al obligar a delimitar la pena dentro de la mitad inferior correspondiente a los delitos objeto de condena, ya que no concurren circunstancias agravantes genéricas.

  3. Frente a los argumentos de la parte recurrente, alega la defensa en el recurso que el procedimiento ha durado más de 11 años, entre la fecha de incoación y la de la sentencia sin que su complejidad lo justifique. Y destaca también que la mayoría de las dilaciones, según el recurrente, han de ser imputadas al órgano judicial. Especialmente por no diligenciarse debidamente las citaciones de testigos, en particular cuando se trataba de sujetos extranjeros domiciliados fuera del territorio nacional, lo que exigía preparar debidamente las videoconferencias. También alude a que no fueron citadas a su debido tiempo las responsables civiles subsidiarias. El juez de instrucción dictó un auto de procedimiento abreviado que no cumplimentaba la forma y contenido necesarios, por lo que tuvo que ser anulado por la Audiencia. Y tampoco los órganos judiciales alemanes fueron diligentes al tramitar las vídeo-conferencias y las citaciones.

    Por todo lo cual, acaba solicitando que se otorgue a la atenuante la condición de muy cualificada.

  4. Al centrar la impugnación la parte recurrente en el incumplimiento del plazo razonable, debido a que el procedimiento se extendió algo más de once años, y no en paralizaciones concretas, conviene recordar que la " dilación indebida " es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

    También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

    Pues bien, en el supuesto que se examina es cierto que un periodo de tiempo de once años entre la incoación del proceso y el dictado de la sentencia no es un plazo razonable. Sin embargo, ello no significa que se trate de un plazo tan irrazonable que justifique apreciar, como pretende la defensa, la atenuante como muy cualificada, a tenor de las circunstancias concretas que se dan en el caso.

    En efecto, si bien en un principio podría considerarse un plazo de tramitación de la causa de once años como suficiente para aplicar la atenuante como muy cualificada, conviene advertir que el acusado estuvo desaparecido durante un periodo de un año y cuatro meses cuando ya la causa se encauzaba hacia la celebración de juicio, por lo que tuvo que acordarse su busca y captura en noviembre de 2011 y librarse una orden de detención internacional. Y ya previamente fue necesario el nombramiento de un nuevo letrado por haber renunciado el que venía ejerciendo su defensa. También consta que la vista oral del juicio tuvo que suspenderse en una ocasión por haber presentado certificado médico de enfermedad el acusado, conllevando ello la correspondiente dilación, tal como se indicó supra.

    En otro orden de cosas, no puede tampoco asumirse que estemos ante un procedimiento exento de complejidad, pues en él se investigaron y enjuiciaron varios delitos económicos (apropiación indebida, alzamiento de bienes y estafa) que se correspondían cuando menos con cuatro episodios fácticos diferentes y con distintos perjudicados. Uno de los episodios, el relativo a la estafa perpetrada contra los esposos Graciela Magdalena Alfredo Olegario , hizo necesario ampliar el procedimiento para conocer específicamente de este hecho, ampliación que tuvo lugar en el año 2008.

    A mayores, conviene recordar que algunos testigos eran extranjeros, circunstancia que hizo preciso coordinar la práctica de declaraciones testificales mediante videoconferencias con personas que residían en Alemania.

    Todas estas características de los hechos delictivos, circunstancias y vicisitudes relativas al caso concreto nos llevan a coincidir con el Tribunal sentenciador cuando pondera que se está ante un supuesto en que la atenuante ha de operar sólo como ordinaria o simple y no como cualificada.

    En consecuencia, el motivo resulta inasumible.

DÉCIMO

1. En el motivo décimo alega la defensa, por la vía procesal del art. 852 de la LECrim , la vulneración de derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), en relación con los arts. 109.1 , 110.3 º, 113 y 115 del Código Penal

Sostiene al respecto la parte recurrente que la Audiencia incluye en los hechos probados (apartado octavo) que el Sr. Alfredo Olegario padeció una depresión y varios intentos de suicidio a raíz de los hechos relativos a la inversión de 280.000 euros en la sociedad Panornas S.L., por lo cual, con base en el razonamiento del fundamento jurídico decimocuarto, impone al acusado la obligación de indemnizar en 50.000 euros al Sr. Alfredo Olegario en concepto de daños morales derivados del delito de estafa. El acusado considera que no existe prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia en relación a la causalidad que debe existir entre sus actos y los daños morales que el acusado esgrime. Por lo cual, solicita que se revise la valoración de la prueba y del razonamiento efectuados para concluir que existió causalidad entre la acción del acusado y los daños morales del Sr. Alfredo Olegario .

  1. En contra de lo que aduce la defensa, argumenta el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico decimocuarto de la sentencia el estado de depresión del Sr. Alfredo Olegario , así como los intentos de suicidio y el deterioro de salud que sufre debido a los perjuicios que le ocasionó el acusado y los daños morales relacionados con el fraude de que fue víctima, reseñando que constan acreditados mediante lo que refirió su propia esposa en su declaración testifical y en virtud de los informes médicos que obran unidos a la causa (folios 1209 y siguientes). Considera la Sala sentenciadora que a través de esas pruebas ha de estimarse acreditada la existencia de un perjuicio, por encima del económico, que ha generado sufrimientos adicionales a una de las víctimas del fraude. En vista de lo cual, se fija una indemnización por daño moral cuantificada en 50.000 euros.

Por consiguiente, en este caso la Audiencia especifica las pruebas que avalan los hechos integrantes del daño moral y su vínculo directo con los hechos delictivos perpetrados por el acusado, justificándose así debidamente la indemnización concedida en tal concepto.

El motivo debe, pues, ser rechazado.

UNDÉCIMO

El motivo undécimo lo dedica el recurrente a invocar, mediante el cauce del art. 849.1º de la LECrim , la infracción de los arts. 109.1 , 110.3º 113 y 115 del C. Penal .

La formulación de este motivo y su fundamentación parte siempre de la premisa de que se estime el motivo anterior; es decir, que se acoja como incierto y no probado que el querellante Alfredo Olegario sufra depresiones e intentos de suicidio provocados de forma directa por la conducta defraudatoria del acusado y por los perjuicios que le ha generado en su patrimonio personal. Por lo tanto, una vez que la tesis exculpatoria del recurrente ha sido rechazada, es claro que la pretensión del impugnante no puede prosperar.

El motivo no puede por tanto acogerse.

DUODÉCIMO

En el motivo duodécimo invoca la defensa, por la vía del art. 849.1º de la LECrim , la infracción de ley consistente en la indebida aplicación del art. 66 del C. Penal , en relación con los arts. 250.1.6 º, 252 , 249 y 248 del mismo cuerpo legal .

Este motivo lo formula la parte recurrente para el caso de que se hayan desestimado los motivos primero y segundo, así como el quinto y sexto, pero se hayan estimado en cambio los motivos tercero, cuarto, sexto y séptimo, supuesto en que el acusado debería ser condenado por el tipo básico del delito de apropiación del artículo 252 del Código Penal y por el tipo básico del delito de estafa del art. 248 del mismo texto legal , imponiéndose en ambos casos las penas mínimas de cada delito.

Pues bien, puesto que no se estiman ninguno de los motivos que se citan en el párrafo anterior, es claro que la pretensión de la parte recurrente no puede prosperar.

El motivo resulta así inacogible.

DECIMOTERCERO

1. El motivo decimotercero lo dedica la parte a denunciar, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , la indebida aplicación del art. 66 del C. Penal en relación con los arts. 252 , 248 y 250.1.6º del Código Penal .

Discute aquí el acusado la determinación de las penas que se le impusieron, por entender que contravienen lo dispuesto en el art. 66 del C. Penal debido a que se apartan del mínimo punitivo.

En el recurso se resalta que el marco legal punitivo en que se movía el Tribunal de instancia estaba comprendido entre un año y seis años de prisión, habiéndose impuesto una pena de dos años y seis meses de prisión, es decir, un año y medio más que el mínimo que señala la ley, a pesar de que le fue aplicada al acusado la atenuante simple de dilaciones indebidas. Mientras que por el delito de estafa se le impusieron tres años de prisión, superando así en dos años el mínimo punitivo, concurriendo también aquí la referida atenuante.

En el fundamento 12º de la sentencia impugnada se argumenta sobre la cuantificación de las penas en el delito de apropiación indebida que, con relación al apoderamiento de varias fincas de la sociedad que administraba el acusado, se debe atender de forma especial al valor de la defraudación, ejecutada sobre unas propiedades que fueron adquiridas inicialmente por la empresa defraudada pagando un precio superior a los 650.000 euros. Esta suma, dice la sentencia, supera con mucho el límite de los 50.000 euros que configura el subtipo agravado, por lo que, dada la entidad económica del perjuicio, el exceso sobre dicha suma debe tomarse en consideración para valorar la relevancia del hecho, incluso dentro del tipo agravado.

En base a ello, considera la Audiencia que debe fijarse la pena, una vez ubicados dentro de dicha mitad inferior del marco legal, en dos años y seis meses de prisión. Y con respecto a la pena de multa, advierte el Tribunal que la acusación particular se limitó a pedir pena de prisión (seis años), olvidando pedir la imposición de la multa. No obstante, señala la Sala de instancia que se debe imponer la pena legal, si bien en su extensión mínima de seis meses, y tomando, en este caso, como cuantía de la cuota la cantidad de diez euros. Esta cifra ha sido la introducida por el Ministerio Fiscal en su calificación por delito de estafa (segundo delito) y estima la Audiencia que se trata de una suma prudente, próxima al mínimo legal.

Y en lo concerniente al delito de estafa, igualmente agravado por razón de la cuantía, la suma defraudada se fija en 280.000 euros. Argumenta aquí la Audiencia que esta cuantía supera con mucho los 50.000 euros como elemento determinante de la gravedad de la conducta. Además, en este caso debe valorarse la entidad del perjuicio ocasionado a los querellantes, como personas de cierta edad, a los que se causa también graves daños morales, como se ha puesto de manifiesto en las diligencias con relación al Sr. Alfredo Olegario , que hizo dos intentos de suicidio relacionados con la situación derivada del delito, según se indica en la propia documentación médica aportada (folios 1209 y siguientes). Por todo lo cual, estima que en este delito de estafa se debe imponer al condenado una pena de prisión de tres años y una multa de seis meses (como mínimo legal), con la misma cuota de diez euros, y ello con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente ( art. 53.1 CP ).

  1. Establecido el debate en los términos que se acaban de exponer, se aprecia que la Sala de instancia fundamenta la cuantía de la pena atendiendo primordialmente al criterio de la gravedad del hecho, ponderando para ello que la cuantía de la suma apropiada en el delito de apropiación indebida se separa de forma sustancial del mínimo de los 50.000 euros que fija el art. 250.1.6º para que opere el subtipo agravado. Y ello es lo que lleva al Tribunal a no apreciar la pena en su cuantía mínima, a pesar de que concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

Pues bien, los argumentos que aporta la parte recurrente en orden a la individualización punitiva contienen cierta dosis de razón para amortiguar parcialmente la pena impuesta en la instancia. Un primer aspecto es que la cuantía de la suma apropiada no es tan excesiva como se señala en la sentencia recurrida si se pondera que al acusado le pertenece parte del valor de las fincas objeto de apropiación, tal como se especificó al examinar la aplicación del subtipo penal agravado, ya que es uno de los dos socios principales de la entidad vendedora.

A ello debe añadirse que en la sentencia recurrida se le otorga muy poca entidad a la atenuante de dilaciones indebidas. Y decimos esto porque, tal como se razona extensamente en el fundamento noveno de esta sentencia de casación, si bien se está ante un supuesto en que la demora en el proceso, dadas las circunstancias específicas que concurren, no puede determinar la cualificación de la atenuante, no cabe sin embargo infravalorar el dato de que el procedimiento se extendió por un periodo de once años desde su incoación hasta que se dictó sentencia. Ello quiere decir que se está ante una atenuante de dilaciones indebidas que, aun no alcanzando el grado de cualificada que postuló la defensa, sí es cierto que ha de reflejarse en la pena con algo más de intensidad atenuadora que la fijada en la sentencia refutada.

Con ello quiere decirse que la pena de privación de libertad debió fijarse en una cuantía algo más próxima al mínimo legal que la señalada por la Audiencia. De forma que en lugar de una pena de dos años y seis meses de prisión, debió establecerse en un año y seis meses de prisión. Sin que proceda en modo alguno reducirla hasta el grado mínimo, pues, entre otras razones, y atendiendo también al aspecto de las circunstancias personales y al pronóstico de reinserción social desde la perspectiva de la función de prevención especial de la pena, en el hecho probado de la sentencia recurrida se afirma que el acusado tiene antecedentes penales en Alemania que no son computables a efectos de reincidencia, lo cual no quiere decir que no se sopesen en la individualización de la pena.

Y lo mismo debe concluirse por similares argumentos con respecto a la pena impuesta por el delito de estafa, aunque en este caso, atendiendo a las circunstancias singulares de agravación que se especificaron en la sentencia, la cuantía punitiva debe establecerse en una cifra algo superior a la de la del delito de apropiación indebida. De modo que en lugar de imponerse una pena de tres años de prisión, ha de cuantificarse en dos años de prisión.

Se estima, en consecuencia, parcialmente este motivo de impugnación.

DECIMOCUARTO

En el motivo decimocuarto , bajo la cobertura del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ , se invoca la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE , en relación con los arts. 120.3 de la norma suprema y los arts. 66 , 252 , 248 y 250.1.6º del C. Penal ).

El motivo se interpone para el caso de que no se estime procedente entrar a debatir la individualización de las penas por la vía de la infracción de ley desarrollada en el motivo precedente, reformulando para ese supuesto la pretensión acudiendo ahora a la norma constitucional referente a la tutela judicial efectiva.

Siendo así, y como en el fundamento anterior ya se examinó en profundidad el tema de la individualización judicial de la pena y además se estimó parcialmente el motivo, es claro que carece ya de razón entrar a analizar de nuevo la misma cuestión, dándose ahora por reproducido lo que allí se dijo, con lo cual se evita incurrir en reiteraciones innecesarias.

Se estima así parcialmente el motivo en los términos que se exponen en el fundamento precedente.

DECIMOQUINTO

1. En el motivo decimoquinto se denuncia, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , la indebida aplicación de los arts. 110 , 111 y 112 del C. Penal .

Alega la defensa que en el caso de que no se estimen los motivos quinto y sexto, se case la sentencia en el sentido de considerar indebidamente aplicados los artículos 110 , 111 y 112 del Código Penal , pues en ella se condena al recurrente a pagar 280.000 euros a los esposos Alfredo Olegario Graciela Magdalena , pero no se acuerda en cambio la nulidad del convenio de compra de participaciones obrante en los folios 1188 a 1190 de las actuaciones, conforme al cual los querellantes adquirían el 4% de las participaciones sociales. Pues entiende la parte que se está ante un supuesto de enriquecimiento injusto derivado de que los Sres Alfredo Olegario Graciela Magdalena continúen siendo socios de Panornas S.L. y perciban al mismo tiempo 280.000 euros como indemnización. Por lo tanto, se interesa que se subsane el fallo condenatorio en el sentido de que se acuerde la nulidad del convenio de compraventa de participaciones consignado en los referidos folios, y en todo caso se condene al Sr. Isaac Luis al pago de los 280.000 euros.

  1. La pretensión de la parte recurrente ha de acogerse , toda vez que se está ante un supuesto de un contrato con causa ilícita ( art. 1275 del Código Civil ), ilicitud que es además de índole penal, lo que conlleva la nulidad absoluta del contrato, con el efecto de la indemnización a la parte recurrente. De modo que el hecho de que en la sentencia recurrida se condene al acusado a indemnizar a las víctimas del contrato fraudulento en la suma en su día abonada por los compradores, es un signo inequívoco de que el contrato no ha producido efectos debido a su nulidad absoluta.

Así lo viene a corroborar la sentencia de esta Sala 449/2013, de 22 de mayo , cuando siguiendo la línea establecida en la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal de 27 de marzo de 2007 , argumenta que la ejecución de un hecho -contrato...- que es calificado en sentencia firme como delito doloso es nulo desde el principio, en estricta aplicación del artículo 1275 del C. Civil : la causa debe ser lícita; es ilícita -como dispone esta norma- la que es contraria a la ley, como en el caso extremo de ser delictiva, y el contrato con causa ilícita es nulo en aplicación del artículo 6.3 CC .

El art 6 del Código Civil establece tajantemente que "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención".

Con esta norma general -prosigue diciendo la STS 449/2013 - se proclama la supremacía de la ordenación legal frente al arbitrio individual, y afecta de modo especial a los actos o negocios jurídicos constitutivos de delito, que son las acciones más severamente prohibidas por el ordenamiento. La sanción genera la ineficacia del acto, y en consecuencia la privación de todos los efectos que estaba llamado a producir. Por tratarse de nulidad de pleno derecho, puede ser declarada incluso de oficio, según una doctrina jurisprudencial inveterada ( SSTS 27 de mayo de 1949 , 29 de octubre de 1949 , 23 de junio de 1966 y 14 de marzo de 1983 )

La anulación de los contratos constituye una consecuencia necesaria de la unidad del ordenamiento, pues son radicalmente nulos por aplicación directa de la normativa civil vinculante, al constituir el instrumento de consumación de un delito de estafa, integrándose de forma determinante y esencial en la acción defraudatoria, por lo que vulneran tajantemente la norma penal prohibitiva que sanciona el delito de estafa.

Y acaba afirmando la referida sentencia 449/2013 que el contrato con causa ilícita es nulo, en aplicación del artículo 6.3 del Código Civil , y el supuesto extremo de nulidad de la causa concurre en el caso de ser delictiva, por lo que la nulidad radical de los contratos que consuman los delitos de estafa es manifiesta.

La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado , avalada además por el hecho de que los dos acusados hayan sido condenados a indemnizar a los esposos perjudicados en la suma de 280.000 euros, que es la cantidad que les estafaron, determina que se declare expresamente en el fallo de la sentencia la nulidad del contrato estipulado entre el acusado y los querellantes el 16 de febrero de 2005.

En consecuencia, se estima este motivo del recurso y se desestima el resto, imponiéndose al recurrente las costas de esta instancia, incluidas las de los acusadores particulares, excepto las correspondientes al delito de estafa perpetrado contra los esposos Graciela Magdalena y Alfredo Olegario , que se declaran de oficio ( art. 901 LECrim ).

  1. Recurso de Anibal Hector , Nicolas Moises , Graciela Magdalena , Alfredo Olegario y Andrea Jacinta

DECIMOSEXTO

1. En el único motivo del recurso formulado por los acusadores particulares, bajo la cobertura procesal del art. 5.4 de la LOPJ , alegan la existencia de infracción de ley y de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que lo evidencian, al amparo de los números 1 ° y 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Argumentan a continuación los recurrentes que se infringe el art. 28 del C. Penal con respecto a los delitos referidos en los apartados 3º y 6º del fallo (apropiación indebida del artículo 252 , 250.1.6º del Código Penal y estafa del artículo 248, 250.1.6º), de los que han de responder ambos acusados: Isaac Luis y su esposa Amalia Gracia . E igualmente sostienen los acusadores que se infringen los arts. 109 y ss. del C. Penal en lo que respecta a la responsabilidad civil, pues debió ser condenada también la esposa como partícipe en los delitos y beneficiada directa por los mismos.

Prosiguen alegando los recurrentes que nos encontramos ante un supuesto de autoría conjunta, por haber actuado los dos acusados de forma concertada para ejecutar el delito con una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en los de apropiación indebida y estafa que aquí se enjuician, que realice cada coautor todos los actos que conduzcan a la apropiación delictiva, pues a la realización del delito se llega conjuntamente.

En concreto, advierten los impugnantes que en el caso el acusado y su mujer son administradores, respectivamente, de las Empresas Gercan y Panornas, realizando las acciones que determinaban el dominio del hecho de la apropiación continuada y de la estafa, por lo que ambos deben ser calificados de coautores. En la apropiación indebida, es la esposa la que actúa como instrumento imprescindible al postularse como "compradora" de unos bienes a nombre de la sociedad de ambos (Panornas, S.L.). Y en el delito de estafa es la esposa la que recibe directamente el dinero mediante transferencia bancaria de fecha 4 de febrero de 2005 a una cuenta en Tailandia que lleva su apellido de soltera ( Leonor ), según consta a los folios 1195 y 1196 del Tomo V, no pudiendo pasarle desapercibida la cantidad de 230.000 euros, que confesaron, sin rubor, haberse gastado en el país de destino (Tailandia).

Dicha cuenta, prosiguen aduciendo los recurrentes, estaba a nombre de un familiar de Amalia Gracia , y, según la declaración del esposo en el plenario, Amalia Gracia fue la que llamó a su hermano para avisar de la llegada del dinero, así como del próximo viaje de ambos. Además, inciden en que consta documentalmente que, días antes de la transferencia del dinero a Tailandia, ya planeaban viajar a dicho país a "recoger el botín", por cuanto la fecha de la reserva es de 4 de febrero de 2005 (folio 355) y la vuelta estaba planificada para marzo.

La acusada fue quien firmó materialmente el convenio con el matrimonio Graciela Magdalena Alfredo Olegario y consta expresamente que los estafados transfirieron el dinero a una cuenta con el apellido de soltera de Alfredo Olegario Graciela Magdalena ( Amalia Gracia 1118 y siguientes). A ello añaden los recurrentes que la acusada no tenía medios de vida, no siendo usual para ella que circulara tanto dinero por cuentas con su apellido, y además conocía su procedencia ya que firmó el contrato con la Sra. Graciela Magdalena .

En el documento obrante al folio 1205, también figura su nombre y su firma. Y en los folios 392 a 406 consta la escritura de constitución de Panornas, sociedad constituída por ambos con un capital social muy escaso. También figura la acusada en la escritura de venta como compradora en nombre de Panornas. Y en los folios 269 a 262 firma la constitución de la sociedad en Liechtenstein y nombra al Sr. Agustin Gervasio como tutor legal de sus hijos, para el caso de fallecimiento de ambos.

Con respecto a la infracción de los artículos 109 y siguientes del Código Penal , en relación con el principio de "restitutio in integrum", existe un error en la sentencia, pues esta parte cambió la calificación (en los dos escritos de calificación) en lo relativo a la responsabilidad civil, tanto en lo atinente a los hechos que motivan la apropiación indebida según sentencia, como a los que condujeron a la estafa según la resolución judicial impugnada.

Se infringiría así el artículo 109 del código penal respecto de la obligación de ambos condenados de responder por todos los daños y perjuicios ocasionados, siendo algunos únicamente evaluables en ejecución de sentencia.

Y acaban arguyendo los impugnantes que es ilógico que se la considere "responsable civil" solamente en el segundo de los hechos cometidos y se la libere del pago del daño moral, cuando el dinero fue a la cuenta de su familia y se lo gastaron ambos en su país.

  1. En lo que respecta al error en la apreciación de la prueba , esta Sala, como es sabido, viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (lo que algunas sentencias califican como a autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).

    Pues bien, en el presente caso ninguno de los documentos que se citan en el recurso acreditan por sí mismos de forma directa y autosuficiente la existencia de errores sobre hechos nucleares que determinen la alteración del fallo de la sentencia. A lo cual debemos añadir que la referencia documental que se hace en el escrito de recurso necesita ser complementada con no pocos argumentos y conjeturas para que prosperase la tesis incriminatoria de la parte recurrente. Sin olvidar tampoco que concurren en el caso pruebas personales que contradicen la hipótesis fáctica acusatoria que sostiene la acusación particular.

    Por todo lo cual, es patente que no puede prosperar la vía procesal del art. 849.2º de la LECrim para acreditar la existencia de errores en la apreciación de la prueba.

  2. Además de lo que se acaba de exponer, debe tenerse en cuenta que la pretensión acusatoria de los recurrentes entraña que se condene ex novo en esta instancia a una acusada que ha sido absuelta en la sentencia recurrida, con lo cual se suscitan en el caso todos los problemas que entraña la reconversión en una segunda instancia de una sentencia absolutoria en otra condenatoria.

    En efecto, la pretensión incriminatoria de la acusación particular nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de una persona acusada sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

    Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 197/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 48/2008 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , 142/2011 y 201/2012 , entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más citadas: sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

    Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 698/2011, de 22 de junio , 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012, de 3 marzo , 325/2012, de 3 de mayo , 757/2012, de 11 de octubre , 260/2013, de 22 de marzo , 557/2017, de 13 de julio , y 803/2017, de 11 de diciembre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

    No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los elementos objetivos y subjetivos de los delitos que los recurrentes le atribuyen a la acusada, ya que para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la jurisprudencia citada supra . Y ello no resulta factible en esta instancia, visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que " La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley ".

    Más recientemente, la STC 172/2016, de 17 de octubre , ha vuelto a incidir en la relevancia de la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad cuando se trata de modificar en una segunda instancia la convicción absolutoria de un tribunal por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito cuando la sentencia cuestionada está fundamentada en pruebas personales.

    En esa sentencia del Tribunal Constitucional se recuerda y subraya de nuevo, citando a su vez la sentencia 88/2013 del mismo Tribunal, que «también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado ( STC 126/2012, de 18 de junio ) . Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre , y 205/2013, de 5 de diciembre , traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2008, caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Francisco Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España )».

    Esta doctrina se había reiterado en las sentencias del TC 205/2013, de 5 de diciembre ; 105/2014, de 23 de junio ; 191/2014, de 17 de noviembre ; y 105/2016, de 6 de junio .

    Y resalta también de forma específica la STC 172/2016 que el TEDH ha dejado claro que todo el juicio de inferencia sobre el elemento subjetivo del delito, el ánimo de delinquir, es cuestión de hecho que cuando está articulado a partir de los datos extraídos de pruebas personales, exige la celebración de vista cuando se trata de revocar una sentencia absolutoria o, en su caso, empeorar la condena. Esta jurisprudencia resulta de aplicación incluso si el control se hace en casación y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo aduce que no puede celebrar vista, lo que ha traído consigo que precisamente resoluciones del Tribunal Supremo, y de este Tribunal Constitucional que las confirmaban, hayan sido declaradas contrarias al art. 6.1 CEDH , por ejemplo, en las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 20 marzo 2012, caso Francisco Contreras c. España ; o 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España .

    Centrados ya en el caso concreto examinado, lo cierto es que en el fundamento noveno de la sentencia recurrida se argumenta que es cierto que la acusada tiene una participación material en las dos conductas delictivas. En el primero como administradora de la empresa destinataria de los bienes, la sociedad Panornas. En el segundo, como titular de las participaciones sociales por las que Graciela Magdalena realiza una contribución económica desorbitada. No obstante esta participación material y relevante, señala la Audiencia que no puede afirmarse que la acusada interviniera de forma consciente, con conocimiento del alcance de estos actos, ni siquiera en la modalidad del dolo eventual. Así, la propia encausada ha negado tener conocimiento alguno de las actividades protagonizadas por su esposo. Lo ha manifestado de esta forma desde su primera declaración en la causa y lo reitera en el juicio. El encausado Isaac Luis ha negado también que su esposa estuviera al tanto de sus actividades en los negocios. Y, por lo demás, ninguno de los testigos ha relacionado a la acusada con alguna de las negociaciones previas a estos comportamientos, centrando siempre el protagonismo en el acusado Isaac Luis . En estas circunstancias, dice la sentencia que no puede concluirse, pese a su participación material, que tuviera una intervención dolosa en la conducta descrita por las acusaciones, y sin este requisito subjetivo no puede ser tenida como cooperadora necesaria del delito con la consideración prevista en el artículo 28 del Código Penal .

    A tenor de todo lo que antecede, no puede acogerse la pretensión incriminatoria de los recurrentes contra la acusada.

  3. Por último, y en cuanto las pretensiones relativas al ámbito de la responsabilidad civil y a la modificación formulada sobre el particular en las conclusiones definitivas, es cierto que esa parte modificó sus conclusiones en el sentido de que en concepto de responsabilidad civil los acusados, conjuntamente con sus empresas Panornas y Cercan S.L., deberán indemnizar a los esposos Alfredo Olegario Graciela Magdalena en la cantidad de 280.000 €, más el 24% de interés anual desde la fecha que tuvo lugar la entrega del dinero, hasta el día que se produzca su total y completo pago, haciendo suya la forma propuesta por el acusado para calcular los daños y perjuicios causados a su amigo Agustin Gervasio por el hipotético "retraso" en el pago de la supuesta deuda, según declaración del propio acusado, así como la cantidad de 100.000 € en concepto de daños morales. Y también interesó la acusación particular que las costas causadas fueran impuestas a los acusados, incluidas las de la acusación particular, debiendo estarse en todo lo demás al escrito de calificación ya presentado.

    Partiendo, pues, de ese escrito de calificación definitiva y de lo que se interesa en el recurso, ha de accederse a la pretensión de la parte recurrente relativa a que la entidad Panornas, S.L., responda subsidiariamente del pago del total de las indemnizaciones concedidas a los cónyuges Graciela Magdalena y Alfredo Olegario , en aplicación de lo dispuesto en el art. 120.4º del C. Penal . Y ello porque el acusado, al intervenir en la venta del 4% del patrimonio social de Panornas, S.L., actuó en representación de esa entidad, de la que es copropietario, y en tal condición engañó y defraudó a los referidos querellantes.

    En todos los restantes aspectos relativos a la responsabilidad civil y a la penal del recurso interpuesto, nos remitimos a lo ya resuelto en la sentencia impugnada y en los fundamentos precedentes de esta resolución.

    Se estima así parcialmente el recurso de la acusación particular, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECrim ).

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    1. ) ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Isaac Luis contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, de 19 de octubre de 2016 , que condenó al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida y de otro de estafa, ambos agravados por razón de la cuantía, con la concurrencia de la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, sentencia que queda así parcialmente anulada.

    2. ) Se declaran de oficio las costas del referido recurrente en esta instancia.

    3. ) SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la representación de la acusación particular ( Anibal Hector , Nicolas Moises , Graciela Magdalena , Alfredo Olegario y Andrea Jacinta ) contra la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, de 19 de octubre de 2016 , sentencia que queda así parcialmente anulada.

    4. ) Se declaran de oficio las costas devengadas en esta instancia por la acusación particular.

    Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION núm.: 715/2017

    Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

    Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    1. Andres Martinez Arrieta

    2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

    3. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

    4. Alberto Jorge Barreiro

    Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

    En Madrid, a 22 de enero de 2018.

    Esta sala ha visto el recurso nº 715/2017 contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta en el Rollo de Sala 27/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 2/2006 del Juzgado de instrucción num. 3 de El Puerto de la Cruz, seguida por delitos de apropiación indebida y estafa contra Isaac Luis , nacido el NUM020 de 1962, con DNI num. NUM010 , natural de Alemania, hijo de Horacio Onesimo y de Angelina Consuelo y otra; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A tenor de lo argumentado en la sentencia de casación, se modifican las penas impuestas al acusado Isaac Luis en los términos expuestos en el fundamento decimotercero de la referida sentencia. Y en cuanto a la responsabilidad civil establecida por la Audiencia Provincial, se complementa con la declaración de la nulidad del contrato convenido el 16 de febrero de 2005 entre los cónyuges Graciela Magdalena / Alfredo Olegario y los acusados, tal como expusimos en el fundamento decimoquinto de la sentencia de casación. Y, por último, se declara la responsabilidad civil subsidiaria en lo que respecta al delito de estafa de la entidad Panornas, S.L.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Modificar la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el sentido de modificar las penas impuestas al acusado Isaac Luis en los términos siguientes:

  1. ) Se le condena como autor de un delito de apropiación indebida agravado por razón de la cuantía a las penas de un año y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el ejercicio del cargo de administrador social durante el tiempo de la condena, así como el pago de una multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente determinada en caso de impago. Se le impone el pago de la mitad de las costas derivadas de la tramitación de este hecho delictivo, incluidas las causadas a la acusación particular.

  2. ) Se le condena como autor de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía a la pena de dos años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el ejercicio del cargo de administrador social durante el tiempo de la condena, así como el pago de una multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente determinada en caso de impago. Se le impone el pago de la mitad de las costas derivadas de la tramitación de este hecho delictivo, incluidas las causadas a la acusación particular.

  3. ) En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito de estafa, se condena a la entidad Panornas, S.L., a que responda subsidiariamente del pago del total de las indemnizaciones concedidas a los cónyuges Graciela Magdalena y Alfredo Olegario . Y, además, se declara la nulidad del contrato convenido el 16 de febrero de 2005 entre los cónyuges Graciela Magdalena / Alfredo Olegario y los dos acusados, tal como expusimos en el fundamento decimoquinto de la sentencia de casación.

  4. ) Mantener el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia