ATS 167/2018, 28 de Diciembre de 2017
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2017:13040A |
| Número de Recurso | 1806/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 167/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO 167/2018
RECURSO CASACION
Nº de Recurso:1806/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª)
Fecha Auto: 28/12/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Escrito por: MTCJ/BRV
Recurso Nº: 1806/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
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Manuel Marchena Gomez
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª) dictó Sentencia el 14 de noviembre de 2016 en el Rollo de Sala nº 5/2016 , tramitado como Diligencias Previas nº 528/2008 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarcayo, en la que se absolvió a Octavio , Luis Carlos y Camilo del delito continuado de estafa y del delito de apropiación indebida por los que venían siendo acusados.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora D.ª María Dolores González Compay, en nombre y representación de Catalina y Joaquín , alegando como motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación del art. 252 CP , vigente al tiempo de los hechos, a tenor de los hechos probados y de la doctrina emanada del Tribunal Supremo en interpretación del referido precepto.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Octavio , Luis Carlos y Camilo , representados por el Procurador D. Marcos Juan Calleja García, interesaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO.-
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El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación del art. 252 CP , vigente al tiempo de los hechos, a tenor de los hechos probados y de la doctrina emanada del Tribunal Supremo en interpretación del referido precepto.
Se alega que los hechos probados encajan en el delito de apropiación indebida, dado que los acusados recibieron los pagos a cuenta del precio pactado de la vivienda sin que aperturaran la cuenta especial en la que tenían que quedar ingresados esos cobros percibidos anticipadamente de la parte compradora -constituyendo un patrimonio separado del de la vendedora-, ni se emitieran los avales individuales que garantizaran la devolución de dichos pagos para el caso de que la vendedora desistiera, por la razón que fuera, de seguir adelante con las obras de la vivienda, como así sucedió. Y que al solicitar la devolución de las cantidades anticipadas no fue posible tal devolución por el incumplimiento por parte de los acusados de las garantías a constituir, llegándose al punto de no retorno que sitúa el incumplimiento dentro de la órbita penal, como constitutivo de un delito de apropiación indebida, según resulta de la jurisprudencia, en la que se apunta que se comete el delito en estos supuestos, aun cuando las cantidades percibidas se hubieran destinado a la construcción de la vivienda, pues la ley obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la ley.
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Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECRIM . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECRIM ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).
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Relatan los hechos probados que la mercantil Promociones Azulami 01 S.L. se constituyó mediante escritura notarial el día 9 de julio de 2003, teniendo por objeto la construcción, promoción, tráfico de solares y edificios, procesos de gestión urbanística y urbanización, así como tráfico sobre bienes inmuebles, formando parte de dicha sociedad los acusados Luis Carlos , Octavio y Camilo , siendo todos ellos administradores solidarios.
A través de dicha sociedad los acusados decidieron emprender la ejecución de veintidós viviendas unifamiliares en Medina de Pomer, divididas en tres actuaciones que se componían de ocho viviendas, diez viviendas y cuatro viviendas.
Para desarrollar dicha actuación Promociones Azulami 01 S.L. compró a Tatiana y Juan Alberto las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 y a Laura las parcelas NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM010 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 y NUM020 , parcelas todas ellas comprendidas en el Plan Parcial UR-4-EN de Medina de Pomar (Burgos).
Una vez adquiridos dichos terrenos se procedió a elaborar el Proyecto Técnico y de Dirección por parte del arquitecto Casimiro , siendo la dirección técnica de la obra a cargo del aparejador Íñigo .
Una vez adquiridas las fincas, los acusados, en su calidad de miembros de Promociones Azulami 01 S.L., concertaron las siguientes operaciones de crédito con el BBVA para llevar a cabo las actuaciones constructivas:
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- En fecha 17 de febrero de 2006, préstamo con garantía hipotecaria para financiar la construcción y venta de las 8 viviendas sobre las parcelas NUM005 , NUM006 , NUM021 , NUM016 , NUM007 , NUM008 , NUM017 y NUM018 , para lo que se concedió un capital de 1.210.000 euros.
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- En fecha 17 de febrero de 2006, préstamo con garantía hipotecaria para la construcción de 4 viviendas sobre las parcelas NUM010 , NUM020 , NUM009 y NUM019 , para lo que se concedió un capital de 184.000 euros, constituyéndose la hipoteca sobre las parcelas NUM011 , NUM012 , NUM000 , NUM001 , NUM013 , NUM014 , NUM002 , NUM003 , NUM015 , NUM004 .
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- En fecha 14 de septiembre de 2006, ampliación de préstamo hipotecario anterior para la construcción y venta de 10 viviendas unifamiliares para lo que se concedió 1.582.000 euros.
Por lo tanto, la cantidad total objeto de préstamo ascendió a 2.976.000 euros.
Con fecha 11 de mayo de 2006, se firmó en Villarcayo el contrato privado entre Octavio y Luis Carlos , en nombre y representación de Promociones Azulami 01 S.L., como vendedores y, de otra parte, Joaquín y Catalina como parte compradora, en relación con la vivienda unifamiliar que se iba a construir en la parcela NUM004 de la URBANIZACIÓN000 de Medina de Pomer, con una superficie aproximada de 455,00 m2, por el precio de 222.374,48 euros, más el 7% de IVA (15.566,21 euros), lo que hacía un total de 237.940,69 euros, estableciéndose como forma de pago: 12.000 euros, más IVA correspondiente, es decir, 840,00 euros, que sumaban un total de 12.840,00 euros, a la firma del contrato; un segundo pago de 30.000 euros, más IVA correspondiente al 7%, es decir, 32.100 euros, a la realización de la estructura de cubierta; un tercer pago de 30.000 euros, más IVA correspondiente al 7%, es decir 32.100 euros, a la realización de cierres de fachadas y tabiquerías; y el resto 150.374,48 euros, más el IVA correspondiente al 7%, lo que hacía un total de 160.900,69 euros, en el momento de entrega de las llaves de la vivienda y firma de la escritura pública correspondiente, pudiendo la parte compradora solicitar préstamo hipotecario por esa cantidad o subrogarse en el préstamo hipotecario que gravaba la obra.
En el contrato, en la cláusula quinta de las condiciones particulares se hacía constar que las cantidades entregadas a cuenta por el comprador, como parte del pago de las unidades señaladas en la condición particular 1ª, estaban aseguradas por la entidad BBVA de conformidad con lo previsto en la normativa vigente. La promotora podría optar por realizar un seguro que garantizara las cantidades entregadas a cuenta, según se indicaba en la legislación al respecto (RO 515/89). Asimismo, en las condiciones particulares se hacía constar: "Para garantizar las obligaciones contraídas por el vendedor en los términos previstos en la condición general quinta, y de acuerdo con los dispuesto en Ley 57/1968 de 27 de julio, se hace constar que las cantidades entregadas a cuenta por el comprador, como parte del precio de la vivienda, quedan avaladas por la entidad que se identifica en las condiciones particulares". Sin embargo, la promotora no constituyó aval ni concertó seguro alguno que garantizase tal devolución.
En las condiciones generales, cláusula cuarta, se establecía que la finalización de las obras estaba prevista para el día 30 de noviembre de 2007.
A la firma del referido contrato de compraventa por parte de Joaquín y Catalina se entregó a Octavio y Luis Carlos , en su calidad de representantes de la mercantil Promociones Azulami 01 S.L., la cantidad de 12.840 euros.
Una vez obtenida la financiación, Promociones Azulami 01 S.L. encargó la construcción de las obras -que en todo momento tuvieron intención de ejecutar- a la mercantil "Canalones, Limas y Perforación, S.L." y a la mercantil "Construcciones y Reformas Algas S.L.", mercantil ésta última de la que eran socios los tres acusados.
En el extracto bancario de movimientos de la cuenta especial abierta por Promociones Azulami 01 S.L. en el BBVA aparecían pagos hechos a la mercantil "Canalones, Limas y Perforación, S.L." por importe de 1.212.221,01 euros y a la entidad "Construcciones y Reformas Algas S.L." por importe de 916.154 euros, constando igualmente ingresos desde Construcciones y Reformas Algas S.L. a la cuenta especial de Promociones Azulami 01 S.L. por importe de 350.000 euros. Habiendo también diversas salidas y entradas de dinero cuyo destino no se especifica.
Mientras la construcción se iba llevando a cabo, se fue disponiendo de las cantidades de la cuenta especial según las certificaciones de obra, procediendo Joaquín y Catalina a realizar el 23 de agosto de 2007 y el 27 de diciembre de 2007 sendas transferencias a la referida cuenta especial por importe de 32.115 euros cada una.
Aproximadamente en mayo de 2008 se paralizaron las obras de la promoción por falta de financiación.
Del total del préstamo hipotecario de 2.976.000 euros se dispuso de 1.272.000 euros. No habiendo resultado debidamente acreditado el porcentaje de ejecución que se llevó a cabo de la urbanización.
Los acusados no devolvieron a Joaquín y Catalina los importes que éstos les habían entregado ni les entregaron la vivienda, incumpliendo lo pactado en el contrato.
No consta que los acusados hayan destinado el dinero entregado por Joaquín y Catalina a fines ajenos a la construcción de las viviendas de la promoción.
La parte recurrente, considera delictiva, en consecuencia, la conducta de los acusados de haber prescindido de abrir una cuenta especial para ingresar las cantidades anticipadas por los compradores para la construcción, ni emitir los avales individuales, asegurando su devolución para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin, de acuerdo con las previsiones del artículo 1 de la Ley 57/1968 , con las precisiones de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación; por lo que cuando solicitaron la devolución de las cantidades anticipadas no fue posible tal devolución, por el incumplimiento por parte de los acusados de las garantías a constituir.
Una vez derogado el artículo 6 de la Ley 57/1968 , el delito de apropiación indebida, según la jurisprudencia mayoritaria, requería de la concurrencia de todos los elementos que lo caracterizan. En la STS 915/2005 , que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y que ha sido reiterada en otras posteriores, se decía que «...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada».
Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, propias de la administración desleal.
Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.
Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017, y es recogido, entre otras, en STS 406/2017, de 5 de junio .
Y en el presente caso, no se considera probado que los acusados hayan hecho suyo el dinero que les fue entregado por los querellantes ni que lo hayan destinado a otros fines diferentes a la construcción de las viviendas de la promoción. En este sentido señala la Audiencia que no se acreditan salidas de dinero destinadas a otra cosa que no sea la construcción, y que la vivienda de los querellantes se encontraba en un estado muy avanzado de construcción, acorde con lo abonado por éstos.
Por tanto, partiendo de los hechos probados la decisión del Tribunal de instancia es acertada, pues no constando que los acusados hayan hecho suyo el dinero de los compradores ni que lo hayan dado un destino distinto a la construcción de las viviendas, no puede considerarse que estemos ante un delito de apropiación indebida.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1º LECRIM ).
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
