STS 15/2018, 7 de Febrero de 2018

Con fecha 22 de octubre de 2017, el Excmo. Sr. teniente general jefe del mando de operaciones de las Islas Baleares, resolvió el recurso de alzada interpuesto por el guardia civil don Luis Francisco , contra la resolución sancionadora del jefe de la 4.ª compañía de Inca, de fecha 22 de julio de 2015, recaída en el procedimiento por falta leve 17LO31/15, imponiéndole la sanción disciplinaria de "pérdida de un día de haberes", como autor responsable de una falta leve consistente en "el mal uso o descuido en la conservación de los locales, material y demás elementos del servicio, así como el incumplimiento de las normas dada en esta materia", recogida en el artículo 9.9 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre de régimen disciplinario de la Guardia Civil .

Contra las anteriores resoluciones sancionadoras el guardia civil Luis Francisco anunció su intención de interponer recurso contencioso disciplinario militar ante el Tribunal Militar Territorial tercero, que se tramitó bajo el número 1/16.

El Tribunal Militar Territorial tercero, poniendo fin al mencionado recurso, dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2017 cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

Examinado lo actuado en el presente procedimiento, como hechos probados el Tribunal expresamente declara los siguientes: que el día 21 de mayo de 2015, con ocasión de la revista anual de Armamento y Material, llevada a cabo en la Unidad del recurrente por el Comandante Jefe de personal de la Zona/Comandancia de la Guardia Civil de Illes Balears, el arma corta reglamentaria núm. NUM000 adjudicado para el servicio al Guardia Civil recurrente D. Luis Francisco presentaba suciedad en el interior del arma y falta de mantenimiento, dando por ello el oportuno parte disciplinario al considerar los hechos constitutivos de una presunta falta leve prevista en el artículo 9 apartado 9 de la ley de régimen disciplinario de la Guardia Civil .

Como consecuencia de tales hechos relatados al Guardia Civil D. Luis Francisco se le impone por el Capitán de la Compañía la sanción que ha quedado mencionada en el Antecedente de Hecho Primero.

La revista de armamento fue comunicada con antelación a las unidades interesadas, y a su vez se colocó una orden de servicio en el tablón de la Unidad en la que se recogía como debía esta el arma.

El recurrente desde el día de la revista pasó a la situación de suspensión de empleo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 91.3 de la Ley de Régimen del Personal del Cuerpo , haciendo entrega ese mismo día del arma que tenía adjudicada, en dicha situación cesó con fecha 5 de febrero de 2016, pasando a la de servicio activo continuando en el destino que ocupaba

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Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 1/16 interpuesto por el Guardia Civil D. Luis Francisco , con destino en el Puesto de Sa Pobla de la Comandancia de la Guardia Civil de Illes Balears, contra la resolución del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Operaciones de fecha 22 de octubre de 2015, por la que resolviendo un recurso de alzada se confirmaba la resoluciones sancionadora del Capitán Jefe de la 4ª Compañía de Inca recaída en el procedimiento por falta leve núm. 17LO31/15, de fecha 22 de julio de 2015, por la que se le impuso al recurrente la sanción de PÉRDIDA DE UN DÍA DE HABERES, como autor responsable de una falta leve del artículo 9, apartado 9, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , bajo la rúbrica de "El mal uso o descuido en la conservación de los locales, material y demás elementos del servicio, así como el incumplimiento de las normas dadas en esta materia", por entender que las mismas son conforme a derecho

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Notificada en forma la anterior sentencia, el guardia civil Luis Francisco , anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el tribunal sentenciador, mediante auto de fecha 10 de mayo de 2017, acordando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma a fin de hacer valer sus derechos.

Recibidas las actuaciones, se pasaron a la sección de admisión, a los efectos de lo prevenido en los arts. 90 y siguientes de la LJCA , reformada por LO 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto con fecha 20 de septiembre de 2017, acordando la admisión del presente recurso, al precisar la existencia de interés casacional.

El letrado con José Manuel Martín Carmona, en la representación indicada, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero: Por infracción del ordenamiento jurídico, con residencia en el artículo 88.1 de la LJCA y en concreto del artículo 62 de la ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , en relación con la disposición adicional primera y con el artículo 33 de la LORDGC 12/2007, de 22 de octubre.

Segundo: Por infracción del ordenamiento jurídico, con residencia en el mismo artículo antes citado de la LJCA, y en concreto de los artículo 63.1 y 67.2 y 3 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en relación con la disposición adicional primera y con el artículo 33 de LORDGC 12/2007, de 22 de octubre.

Tercero: Por infracción del ordenamiento jurídico, en base a lo establecido en el reiterado artículo 88.1 de la LJCA y en concreto por aplicación indebida del 91.1.a) de la Ley 29/2014 de 28 de noviembre , de régimen de personal de la guardia civil , y correlativa inaplicación del 83.1 de dicha "ley de personal" en relación con el 42.1.d) del reglamento de provisión de destinos del personal del cuerpo de la guardia civil, aprobado por Real Decreto 1250/2001 de 19 de noviembre y en su última redacción dada por el artículo único 30 del Real Decreto 961/2013 de 5 de noviembre, y que constituyen el presupuesto normativo inexcusable para determinar, en definitiva, la potestad y/o competencia sancionadora del oficial que impuso la sanción disciplinaria originaria.

Cuarto: Por infracción del ordenamiento jurídico, conforme a lo establecido en el repetido art. 88.1 de la LJCA , por vulneración del art. 25.1 de la Constitución española reconocedor al máximo nivel del principio de legalidad/tipicidad.

Dado traslado a la Ilma. Sra. abogado del Estado, presentó escrito con fecha 21 de noviembre de 2017, solicitando "se tenga por formalizada la oposición del presente recurso y se dicte sentencia desestimándolo por ser plenamente ajustada a derecho la resolución jurisdiccional recurrida".

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la sala, mediante providencia de fecha 18 de diciembre de 2017, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 30 de enero de 2018 a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 5 de febrero de 2017, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la sala.

1. Sostiene el recurrente que la sanción que le ha sido impuesta es nula porque el oficial que la impuso, capitán de la 4.ª compañía de Inca (Islas Baleares) carecía de atribuciones, al no estar destinado en el Puesto de Sa Pobla.

2. Por su parte, la ilustre representación del Estado se opone afirmando que tanto en el momento de dictarse el acuerdo de inicio del expediente como en el de dictarse la resolución sancionadora, el recurrente estaba destinado en aquel puesto por lo que ningún vicio de incompetencia cabe apreciarse, pues, en su opinión, sólo ha resultado acreditado el pase del expedientado a la situación de suspenso de empleo, pero no su cese en el destino.

3. El actual artículo 24.1 de la LORDGC establece el deber de todo mando de corregir las infracciones observadas en los de inferior empleo, aunque no le estén directamente subordinados, sin que ello suponga sanción alguna. Y si, además, las considerara merecedoras de sanción, formulará parte disciplinario o acordará el inicio del procedimiento sancionador que corresponda, si tuviera competencia para ello, pues, en la actual ley resulta imposible la imposición de sanción alguna si no es a través del oportuno procedimiento, según dispone el artículo 26 del mismo texto legal .

   Así pues, ahora, lo que ha de resolverse no es otra cosa que determinar si quien impuso la sanción al recurrente tenía atribuciones para hacerlo, lo que conduce, necesariamente, a determinar la situación administrativa en que se encontraba.

   El tribunal de instancia abordó la cuestión en los siguientes términos:

   No obstante no puede compartirse la tesis del guardia civil don Luis Francisco , dado que solo resulta acreditado el pase a su situación de suspenso de empleo pero no, su cese en el destino en el Puesto de Sa Pobla, alegado por el mismo, extremo que nunca llegó a acordarse por la Administración, no pudiendo esta Sala estimar las consecuencias jurídicas de una situación administrativa que nunca se produjo. Es más, y en relación a la referida desidia que el recurrente achaca a la administración, de la normativa sobre el Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil aplicable, solo en el supuesto de un pase a la situación de suspenso de empleo por la causa referida en la letra a) del apartado 1º del artículo 91 de la citada norma, se origina de forma automática el cese definitivo en el destino de un componente del Instituto Armado, que no es el caso del guardia civil Luis Francisco y, por otro lado, el cese pretendido, de conformidad al artículo 83.2 de la misma norma, se acordará tras la instrucción de un expediente previo con audiencia del interesado, algo que ocurrió en el presente supuesto, según se extrae de la prueba documental aportada por el interesado, expediente que bien pudo finalizar sin acordarse la citada medida en función de las alegaciones, en su caso, planteadas o cualquier otra circunstancia.

   En consecuencia, tanto en el momento de dictarse el acuerdo de inicio del procedimiento por falta leve en relación al recurrente como de adoptarse la resolución sancionadora, el guardia civil don Luis Francisco , se encontraba destinado en el Puesto de Sa Pobla, por lo que de conformidad con el artículo 32 en relación con el artículo 30 de la Ley de régimen disciplinario de la Guardia Civil , el Capitán de la 4ª Compañía de Inca ostentaba competencia sancionadora respecto al recurrente, por lo que el motivo alegado por el mismo de la ausencia de ella, no puede prosperar

   .

   Es cierto que el artículo 83.2 de la Ley 29/2014, de 29 de noviembre , de régimen de personal de la Guardia Civil, rubricado como "cese en los destinos" dice:

   La facultad de cesar en un destino, cuando haya sido asignado por concurso de méritos o por antigüedad, corresponde al Director General de la Guardia Civil. El cese deberá ser motivado con indicación de las causas, previa apertura, en su caso, de un expediente en el que se requerirá la audiencia del interesado, cuyas manifestaciones constarán por escrito

   .

   Ahora bien, dicha ley, seguidamente va desgranando distintos supuestos por ella contemplados, al igual que lo hace el Real Decreto 961/2013, de 5 de diciembre, que modificó el reglamento de provisión de destinos del personal del cuerpo de la Guardia Civil, aprobado por Real Decreto 1250/2001, de 19 de noviembre, y en la actualidad el reciente Real Decreto 728/2017, por el que se aprueba el reglamento de adquisición y pérdida de la condición de guardia civil y de situaciones administrativas del personal de la Guardia Civil (BOE núm. 181, de 31 de julio de 2017).

   El artículo 91 de la Ley 29/2014 , bajo la rúbrica "situación de suspensión de empleo", determina que los guardias civiles pasarán a la situación de suspensión de empleo por alguna de las siguientes causas:

   a. Condena, en sentencia firme, a la pena de prisión del código penal militar o del código penal, mientras se encuentre privado de libertad y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de régimen disciplinario de la guardia civil, o a las penas, principal o accesoria, de suspensión militar de empleo o suspensión de empleo o cargo público.

   b. Imposición de sanción disciplinaria de suspensión de empleo.

   2. Los guardias civiles que pasen a la situación de suspensión de empleo por la causa definida en la letra a) del apartado anterior cesarán definitivamente en su destino, quedando privados del ejercicio de sus funciones durante el tiempo en que se ejecute la pena privativa de libertad o la de suspensión de empleo o cargo público, hasta la total extinción de estas.

   La suspensión de empleo por el supuesto definido en el párrafo b) del apartado anterior surtirá los efectos previstos en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre .

   3. Los guardias civiles también podrán pasar a la situación de suspensión de empleo a la vista de la sentencia en que impusiera la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, o cualquier otro derecho o de privación de los derechos a la tenencia y porte de armas, a conducir vehículos de motor o a residir en determinados lugares o a acudir a ellos, cuando tal inhabilitación o privación impida o menoscabe el ejercicio de sus funciones.

   4. Corresponde al ministro de Defensa la competencia para adoptar las resoluciones a las que se refieren los dos apartados anteriores

   .

   Por su parte, el antes citado Real Decreto 961/2013, de 5 de diciembre, en su artículo 42 , rubricado "otros motivos de cese en el destino" precisa que se cesará en el destino cuando concurra alguna de las causas siguientes:

   d) Pase a cualquiera de las situaciones administrativas de servicios especiales, excedencia voluntaria, reserva o suspenso de empleo, excepto cuando el pase a esta última situación lo sea por sanción disciplinaria por un período igual o inferior a seis meses.

   e) Haber dejado de reunir los requisitos exigidos para la asignación del destino o no cumplir las condiciones exigidas para su adjudicación.

   g) Imposición de condena por sentencia firme, que imposibilite para el ejercicio de las funciones propias del destino que se ocupe.

   2. La competencia para acordar el cese en el destino por las causas expresadas en el apartado anterior corresponderá al director general de la Guardia Civil, salvo que el destino hubiera sido asignado por el ministro del Interior o el secretario de Estado de Seguridad.

   Si el motivo de cese es debido a la causa prevista en el párrafo g) del apartado anterior, la competencia será, en todos los casos, del director general de la Guardia Civil.

   3. Previamente a adoptar la resolución de cese en los casos prevenidos en el párrafo e) del apartado 1, con excepción de los debidos a ascenso o atribución de nuevo empleo por ingreso en otra Escala, se tramitará un expediente sumario con audiencia del interesado

   .

4. El recurrente aportó a las actuaciones prueba de los extremos que a continuación se detallan:

   «a) El 3 de noviembre de 2014, el juzgado de lo penal núm. 6 de Palma de Mallorca dictó sentencia en el juicio rápido 392/2014, cuya parte dispositiva dice: «que por expresa conformidad de las partes debo condenar y condeno a Luis Francisco , en concepto de autor de un delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el primer delito, de 6 meses multa a razón de una cuota diaria de 5 euros, sujeta en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de abonar, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día; y, por el último delito, la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se sustituye por la de 12 meses multa a razón de una cuota diaria de 5 euros. Impongo al condenado el pago de las costas».

   La sentencia adquirió firmeza el mismo día por haber anticipado en el acto del juicio el ministerio fiscal, acusado y defensa su intención de no recurrir.

   2. Como consecuencia de dicha sentencia el Estado Mayor de la dirección general de la Guardia Civil ofició, el 22 de enero de 2015 , a la jefatura de zona Illes Balears en los siguientes términos: «Con fecha 16 de enero de 2015 ha tenido entrada en esta Sección de Estado Mayor escrito nº 200 del Servicio de Régimen Disciplinario, en el que informa de la sentencia firme nº 421/2014, de fecha 3/11/2014, dictada por el el juzgado de lo penal núm. 6 de Palma de Mallorca, en el juicio rápido nº 392/2014 , en cuyo fallo se condena al guardia civil don Luis Francisco , con destino en el Puesto de La Puebla (Illes Baleares), como autor de un delito contra la seguridad vial; se interesa de esa Jefatura emisión de un informe acerca de si la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día impide o menoscaba el ejercicio de sus funciones, en cuyo caso procedería el pase del mismo a la situación administrativa de suspenso de empleo en aplicación del artículo 91.3 de la ley 29/2014, de 28 de noviembre , de régimen del Personal de la Guardia Civil. El pase a la citada situación conllevaría el cese en el destino del referenciado, en virtud de lo previsto en el artículo 42. 1 d) de Reglamento de Provisión de Destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, aprobado por R.D. 1250/2001, de 19 de noviembre».

   3. Tramitado el oportuno expediente, el 23 de abril de 2015, el ministro de Defensa, de conformidad con lo interesado por el director general de la Guardia Civil, y por el asesor jurídico general del ministerio de Defensa, dictó resolución acordando el pase del recurrente a la situación de suspensión de empleo, por el tiempo de duración de la pena privativa de derechos que le fue impuesta y que concluiría, según la liquidación de condena, el día 4 de febrero de 2016, razonando que a tenor de lo dispuesto en el artículo 91.3 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre , los guardias civiles también podrán pasar a la situación de suspensión de empleo a la vista de la sentencia en que se impusiera la pena, entre otras, de privación de derechos a conducir vehículos a motor y ciclomotores, cuando tal inhabilitación o privación impida o menoscabe el ejercicio de sus funciones, circunstancias que concurrían en el caso al incidir dicha pena en las funciones que el expedientado debía realizar en su destino en el puesto de Sa Pobla (Palma de Mallorca). En el boletín oficial del ministerio de Defensa de 18 de junio de 2015 se publicó su cambio de situación, pasando a suspenso de funciones el día 21 de mayo de 2015.

   4. Y ese mismo día, el 21 de mayo de 2015, a las 11:44 horas, se extiende una diligencia por el brigada de la Guardia Civil (J-15210-T) del puesto de Sa Pobla donde hace constar que se procede a la retirada del arma reglamentaria núm. NUM000 , junto con sus dos cargadores y fundas correspondientes, 50 cartuchos de 9 mm parabellum, así como de los grilletes oficiales núm. NUM001 , junto con llaves, todo ello por disposición del ministro de Defensa, con fecha 23 de abril de 2015, al guardia civil don Luis Francisco ( NUM002 ), con destino en esta unidad.

   5. Con fecha 2 de diciembre de 2015 se remitió por la subdirección general de personal de la dirección general de la Guardia Civil, propuesta de cese en el destino del recurrente, al amparo de los artículos 91.3 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre , de régimen del personal de la Guardia Civil y del art. 42.1.d) del reglamento de provisión de destinos de dicho cuerpo, aprobado por Real Decreto 1250/2001, de 19 de noviembre , vigente a la sazón, que establece: «Se cesará en el destino cuando concurra alguna de las causas siguientes: d) Pase a cualquiera de las situaciones administrativas de servicios especiales, excedencia voluntaria, reserva o suspenso de empleo, excepto cuando el pase a esta última situación lo sea por sanción disciplinaria por un periodo igual o inferior a seis meses».

      Y la parte dispositiva de dicha propuesta decía:

      En consecuencia, vistas las disposiciones de general y pertinente aplicación expuestas, al haber pasado a la situación administrativa de suspensión de empleo el 21 de mayo de 2015, en aplicación del citado artículo 91.3 de la ley 29/2014 , procede acordar el cese en el destino asignado al guardia civil don Luis Francisco ( NUM002 ), en el puesto de La Puebla, de la Zona/Comandancia de Illes Balears, en virtud de lo previsto en el artículo 42.1.d) del reglamento de provisión de destinos

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   6. El boletín oficial de ministerio de Defensa número 22 de 3 de febrero de 2016, publica la resolución 160/01387/16, donde se indica que el guardia civil don Luis Francisco , el 5 de febrero de 2016 cesaba en la situación de suspensión de empleo, pasando a la de servicio activo, continuando en el destino que ocupaba en la unidad que se indica, zona/comandancia de Illes Balears, puesto de La Puebla.

5. El análisis que hace el Tribunal Militar Territorial tercero del artículo 83.2 de la Ley 29/2014 no es muy preciso. En efecto, dicho artículo no dice, como sostiene el tribunal de instancia, "que el cese pretendido, de conformidad al artículo 83.2 de la misma norma se acordará tras la instrucción de un expediente previo con audiencia del interesado".

   Ocurre que dicho artículo establece, precisamente, "que el cese deberá ser motivado con indicación de las causas, previa apertura, en su caso , (el subrayado es nuestro) de un expediente en el que se requerirá la audiencia del interesado, cuyas manifestaciones constarán por escrito", y dicho supuesto está desarrollado, precisamente, en el artículo 42.3 del Real Decreto 961/2013 , esto es, cuando se ha dejado de reunir los requisitos exigidos para la asignación del destino o no cumplir las condiciones exigidas para su adjudicación, lo que no es el caso. Consecuentemente con ello, el cese en el destino por causa prevista en el artículo 91.3 de la Ley 29/2014 , no exige, necesariamente, la tramitación de tal expediente en dicho supuesto.

   Como pone de manifiesto el recurrente, resulta esclarecedora la resolución 160/01387/16 de 25 de enero de 2016, del director general de la Guardia Civil, publicada en el BOD nº 22 de 3 de febrero de 2016, por la que cesa en la situación de suspensión de empleo y pasa a la de servicio activo, continuando en el destino que ocupaba en la unidad que se indica zona/comandancia de Illes Balears, puesto de La Puebla y en la fecha que se expresa 5.2.2016. Ello quiere decir, que el día 5 de febrero de 2016, esto es, un año y un día después de su pase a la situación de suspensión de empleo, el recurrente volvió a la situación de servicio activo y ese mismo día se reincorporó al destino que ocupaba con anterioridad a su cese, porque, una cosa es cese definitivo contemplado en el artículo 91.2 de la ley 29/2014 , y otra el cese en el destino que se recoge en el artículo 42.1.d) de Real Decreto 1250/2001, de 19 de noviembre , modificado por Real Decreto 961/2013, de 5 de diciembre. Y así el primero de ellos resulta de aplicación en aquellos supuestos de:

   1. Condena, en sentencia firme, a la pena de prisión del código penal militar o del código penal, mientras se encuentre privado de libertad y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de régimen disciplinario de la Guardia Civil, o a las penas, principal o accesoria, de suspensión militar de empleo o suspensión de empleo o cargo público; y b) Imposición de sanción disciplinaria de suspensión de empleo. El segundo de los supuestos, recogido en el artículo 42.1.d ) del reglamento de provisión de destinos de la Guardia Civil, determina el cese en el destino como consecuencia de pasar a cualquiera de las situaciones administrativas que se enumeran en el precepto, en el presente caso a la de suspenso de empleo, pero ello no quiere decir, como apunta el recurrente «que las consecuencias materiales no sean las mismas en cuanto al desempeño de las funciones propias del destino, salvo una, la de su no consideración de permanente o definitiva -lo que lleva consigo la pérdida del destino y la necesidad de volver a otro cuando transcurre el tiempo de la suspensión, que en segundo no se dan sino que se produce un "cese provisional" en el mismo y de ahí que cuando finaliza el plazo de la suspensión de empleo se resuelve la reincorporación del cesado al mismo destino».

6. El art. 33 de la LO 12/2007, de 22 de octubre , rubricado bajo el titulo "competencias sobre el personal sin destino" contempla la situación anteriormente descrita, y lo transcribimos literalmente:

   Las faltas disciplinarias cometidas por el personal que no ocupe destino serán sancionadas por el Director Adjunto Operativo o el Oficial General con mando en la demarcación territorial en que el interesado haya fijado su residencia, salvo cuando la competencia corresponda al Ministro de Defensa o al director General de la Policía y de la Guardia Civil

   .

   El artículo 26 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , disciplinaria del benemérito instituto, dispone que únicamente se pueden imponer sanciones disciplinarias a los miembros de la guardia civil en virtud de expediente disciplinario instruido al efecto, con arreglo a lo dispuesto en el capítulo segundo del título tercero y a los procedimientos regulados en éste.

   Y es lo cierto, que en el presente caso que quien corrigió al recurrente lo hizo careciendo de potestad sancionadora, esto es, sin tener atribuida la capacidad para efectuarlo por haber cesado en el destino el recurrente. Ahora bien, en palabras de nuestra sentencia de 19.9.2007 , «aunque la incompetencia constituye un vicio esencial del acto administrativo determinante de su invalidez, no siempre produce la nulidad de pleno derecho, habrá que determinar si en el supuesto contemplado concurren las circunstancias establecidas en el apartado b) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 y consiguientemente la actuación del mando sancionador que corrigió en primer lugar ha de considerarse nula de pleno derecho o, por el contrario, al encontrarnos ante un acto simplemente anulable, ha de considerarse susceptible de convalidación, siendo posible su sanación por la intervención del superior jerárquico de quien dictó el acto viciado, según previene el artículo 67.3 de la referida Ley . En este sentido, y como han señalado reiteradamente esta Sala ( Sentencias de 1 de marzo y 17 de mayo de 2004 y 3 de febrero de 2005) y la Sala Tercera de este Tribunal Supremo (Sentencias de 3 de mayo de 2001 y 12 de abril de 2004 ), la citada Ley 30/1992, confirmó expresamente en su artículo 62.1.b ) que los supuestos en que la incompetencia de la Administración determinaba la nulidad absoluta no convalidable eran sólo aquéllos en los que la manifiesta incompetencia se producía por razón de la materia o del territorio, no alcanzando tal nulidad radical a los casos de incompetencia por razón de jerarquía, lo que ya había anticipado la Jurisprudencia, contencioso administrativa al interpretar sistemáticamente la anterior Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, que preveía la convalidación por el superior jerárquico del acto viciado por defecto en la competencia del órgano inferior».

   Sin embargo, es evidente que, entre las autoridades descritas por el artículo 33 de la LORDGC anteriormente transcrito, no aparece el mando que en este caso sancionó incompetentemente al guardia civil don Luis Francisco . En efecto, la potestad para sancionar al personal sin destino viene legal y exclusivamente atribuida al director adjunto operativo, o bien al oficial general con mando en la demarcación territorial de la residencia del interesado, y la competencia para conocer del recurso de alzada en tal supuesto la tiene atribuida el director general de la Guardia Civil ( art. 74 LORDGC ).

   En el presente caso, al no haber oficial general al mando de la zona/comandancia de las Islas Baleares, la potestad disciplinaria correspondía al director adjunto operativo de la Guardia Civil, sin que la resolución del teniente general jefe del mando de operaciones desestimatoria del recurso de alzada pueda convalidar la dictada por el capitán jefe de la compañía de Inca (Baleares) al carecer de competencia para ventilarlo. Efectivamente, la exclusión de la nulidad radical del defecto de competencia jerárquica tiene sentido y fundamento por la presunción de que el órgano superior, legalmente competente, ratifica o convalida lo decidido por el inferior, circunstancias que no concurren en el supuesto que nos ocupa.

   Por todo lo expuesto, solo cabe la estimación de la alegación y del recurso, sin que sea necesario, por ello, el examen de ninguna otra.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .