ATS, 7 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:894A |
| Número de Recurso | 3058/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3058/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3058/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 7 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Benedicto presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 30 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 1281/2016 dimanante del procedimiento de modificación de medidas núm. 268/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Pozoblanco.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora Sra. Torres Gallardo, en nombre y representación de la parte recurrente, se presentó escrito con fecha de 20 de septiembre de 2017, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador Sr. Gómez Cabrera, en nombre y representación de D.ª Enriqueta presentó escrito con fecha de 17 de julio de 2017, personándose en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal
Por providencia de fecha de 29 de noviembre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado con fecha de 18 de diciembre de 2017 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando a admisión de los recursos. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 8 de enero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, respecto del principio del interés superior del menor en relación con la custodia compartida. En el de casación alega tres motivos, siendo el segundo y tercero complementarios del primero. En el primero, cita como infringido el art. 92. 5 , 6 , 8 y 9 CC , art. 39 CE , el art. 3.1 de la Convención de los Derecho del Niño, y el 2 y 11.2.a) LOPJM., con oposición a la doctrina del TS, fijada entre otras, en las SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de noviembre de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 17 de diciembre de 2013 , 25 de abril de 2014 , 9 de septiembre de 2015 , 14 de octubre de 2015 y 3 de mayo de 2016 y 27 de junio de 2016 . Doctrina que consagra el interés de menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida.
En el segundo, complementario del anterior, reproduce en esencia la infracción denunciada en el primer motivo, y alega que el interés superior del menor permite la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, y cita como doctrina jurisprudencial infringida las SSTS de 17 de noviembre de 2015 y 3 de mayo de 2016 . Pues mantiene que es evidente que las circunstancias han cambiado como recoge la sentencia dictada en primera instancia, lo que se evidencia en la ampliación del régimen de visitas a favor del padre, al disponer de más tiempo libre, al haber quedado desempleado.
En el tercer motivo, también complementario de los anteriores, se cita en esencia la misma infracción, y alega que se infringe la doctrina de la sala, que consagra la irrelevancia de las relaciones personales de los progenitores a la hora de determinar el régimen de custodia compartida salvo que afecten, perjudicándolo, al interés del menor, y cita como infringida las SSTS de 29 de noviembre de 2103 , y 3 de mayo de 2016 . Y ello por cuanto en la sentencia dictada en primera instancia se refiere que "entre los progenitores no hay una relación muy fluida, no existe tan buena relación como mantiene su mandante, lo cual no facilita el establecimiento de una marco de coparentalidad", y en la aquí recurrida nada se dijo al respecto.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alega un motivo, al amparo del art. 469.1.2º LEC , alega infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto de los arts. 218 y 456 LEC .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: el aquí recurrente presentó demanda de modificación de medidas contra la aquí recurrida, solicitando la custodia compartida, y medidas inherentes respecto de los tres hijos menores nacidos en 2007 y 2011. La custodia materna fue pactada en convenio regulador de los efectos del divorcio de fecha 11 de julio de 2014, aprobado por sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014 . La demandada se opuso a la indicada custodia, solicitando se mantuviera la custodia materna, con régimen de visitas a favor del padre y pensión de alimentos con cargo a este. Mediante sentencia dictada en primera instancia se desestima la demanda, manteniendo en lo que aquí interesa, la custodia materna, y amplia el régimen de visitas a favor del padre. Recurrida la sentencia en apelación por el padre, se dictó sentencia confirmando la recurrida, y manteniendo por tanto el régimen de custodia materna. En esencia resuelve: i) que frente a la alegación por parte del recurrente en apelación, del hecho nuevo que supone una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al firmar el referido acuerdo aprobado judicialmente, de que la madre se ha dado de alta en autónomos y ha alquilado local de venta de frutas y verduras en un centro comercial, el desempeño de la actual actividad mercantil no supone tal alteración; ii) además el recurrente no acredita de forma mínimamente objetiva que el régimen que actualmente viene desarrollándose suponga perjuicio alguno para los menores, y sobre todo que nos encontramos ante un caso inicial fijación de un régimen de guarda y custodia, supuesto en el que si sería muy de tener en cuenta la abundante y reciente jurisprudencia referida en el recurso, sino de una caso de modificación de medidas previamente convenidas y aprobadas en un momento en que dicha jurisprudencia ya estaba sustancialmente consolidada; por último iii) en relación a su situación de desempleo, resuelve que la circunstancia de haber perdido el puesto de trabajo días antes del acto del juicio inicialmente solo íntegra una situación coyuntural que no participa del requisito de permanencia de una alteración que jurisprudencialmente se exige al respecto, máximo cuando estamos ante beneficiarios que son menores de edad.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en cuanto a sus tres motivos, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC al pretender una imposible tercera instancia y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
En efecto, la indicada sentencia, confirmando la de primera instancia, aplica la doctrina de la Sala, y atendiendo a las circunstancias concurrentes en casa caso, y en atención al interés y beneficio de los menores, decide mantener la custodia materna. Siendo que a pesar de las alegaciones del recurrente, la sentencia recurrida, y por remisión, la de instancia, fundamenta y argumenta las razones por las que mantiene dicha situación, y que son referidas ut supra. Distinto es que el recurrente no comparta las valoraciones de la sentencia recurrida, no esté de acuerdo con ellas, pero da debida cuenta de las mismas.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: «Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.».
Todo lo cual determina que serán las circunstancias concurrentes, en atención al prioritario principio de interés del menor, el que determine el régimen más adecuado. Y ese es el criterio que mantiene y aplica tanto la sentencia dictada en primera instancia como la aquí recurrida.
Elude de esta forma la parte recurrente que la resolución impugnada, confirma las determinaciones del juzgador de primera instancia, manteniendo la custodia materna, por considerarlo lo más ventajoso o beneficioso para los menores.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, en ninguno de los tres motivos alegados, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto contra la sentencia dictada con fecha de 30 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 1281/2016 dimanante del procedimiento de modificación de medidas núm. 268/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Pozoblanco.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal .
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
