ATS, 7 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:895A |
| Número de Recurso | 2922/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2922/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2922/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 7 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D.ª Soledad presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 17 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1856/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1153/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Gandía.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Que la procuradora Sra. López Llamosas, fue designada por el sistema de justicia gratuita, para la representación de la parte recurrente. Por la procuradora Sra. Izquierdo Manso, en nombre y representación de D. Norberto , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 15 de noviembre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido, e interesando la admisión del recurso por considerar que se cumplía con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 12 de enero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo por infracción de los arts. 39 CE , 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, y los arts. 90 y 92 CC , con vulneración del principio de interés del menor en relación con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y cita la STS 664/2015, de 19 de noviembre ; considera que la sentencia recurrida en casación se opone a la doctrina contenida en dicha sentencia. Considera el recurrente que el criterio establecido en la sentencia dictada en primera instancia, que acordó que la recogida y el reintegro del menor se hará en el domicilio de la madre, en Valencia, por el padre, al atender a la escasa capacidad económica de la madre, y que es revocado por la audiencia, es el más adecuado y conforme a la doctrina del TS.
Expone que en la indicada STS, se declara: «Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial».
Es de destacar como antecedentes que el presente procedimiento de modificación de medidas lo inicia el padre, progenitor no custodio, que reside en Parla, Madrid, frente a la progenitora custodia, que reside con el menor en Gandía, y la cuestión objeto de casación, lo es la de quién debe soportar la carga de la recogida y reintegro del menor. En primera instancia, se acuerda que sea el padre quién lo recoja del domicilio materno, y sea él también quién lo reintegre al domicilio materno, y recurrido dicho pronunciamiento en apelación, la audiencia, resuelve que la recogida del menor la haga el padre y el reintegro al domicilio materno, se haga por la madre. La audiencia expone que el menor ha sido objeto de diversos traslados de domicilio con su madre, y por iniciativa exclusiva de esta, desde Parla, donde actualmente vive el padre, y donde estaba el domicilio familiar, hasta la actualidad en Gandía. También refiere que es el padre quién ha asumido los gastos de desplazamiento para poder dar cumplimiento al régimen de visitas establecido y mantener así el vínculo afectivo, y en atención a las circunstancias considera que ambos progenitores deben compartir los gastos de desplazamiento; ya que no en vano había instado también la reducción del importe de la pensión de alimentos en atención a esos gastos que asume él íntegramente, y no acoge la pretensión de reducción, en consideración a que acuerda que sean compartidos los indicados gastos. Respecto de quién sea el obligado a recoger y retornar al menor al domicilio de cada uno de ellos, dispone que en defecto de acuerdo, sea el padre quien le recoge del domicilio materno, y sea la madre quién le reintegre al domicilio materno.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
El recurso de casación interpuesto, a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, incurre en su motivo único, en la causa de inadmisión de: i) incumplimiento de los requisitos específicos del recurso de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, art. 483.2.2º LEC , y ii) de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3.º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende sustancialmente de las circunstancias de cada caso, siendo que se ha protegido al interés del menor.
i) Como se expuso, el recurrente solo cita en fundamento del interés casacional una única sentencia del TS, por lo que no se cumplen los requisitos específicos del recurso de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y es que como resulta de los Acuerdos de Admisión ya citados, el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso. Cuando se trate de sentencias del Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias cuando, a criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la parte recurrente justifique debidamente la necesidad de establecer jurisprudencia o modificar la ya establecida en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia. Esta excepción tiene el carácter extraordinario que se desprende de su naturaleza. Por ello, el recurso no será admisible cuando la Sala Primera del Tribunal Supremo no considere que su jurisprudencia deba ser modificada.
En consideración a lo expuesto concurre la referida causa de inadmisión.
ii) Igualmente incurre en causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3.º LEC ), por cuanto la doctrina invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende sustancialmente de las circunstancias de cada caso.
En STS núm. 572/2017, de 23 de octubre , se destaca: «Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio y 641/2011, de 27 septiembre , 167/2015, de 18 de marzo de 2015 , 446/2015, de 17 de julio . entre otras).
El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos ni la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando, como aquí sucede, los criterios utilizados no son contrarios al interés de los hijos, sino en beneficio e interés de quien pretende acomodar a su conveniencia los desplazamientos. El interés de los menores, de 15 y 10 años de edad, se halla protegido en el momento en que se comprueba que el padre se encuentra en una situación que permite el ejercicio de los deberes inherentes a la guarda y custodia y que cualquier limitación -pocos meses después de haberse acordado las medidas- como la que se pretende sobre la realización de un solo viaje el mes a Lisboa, no se evidencia que sea favorable a este interés, como tampoco lo es el régimen de entregas y recogidas que se incorpora a las medidas por iniciativa del Ministerio Fiscal.
Entrar en el detalle o cuestionar por simple criterio lo resuelto no es propio de esta sala, cuando no se justifica ningún cambio objetivo en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar la visita mensual a realizar a Lisboa. El cambio de medida pretendido no es esencial, ni existe imprevisibilidad en las circunstancias con las que se trata de justificar. Pero es que, además, no está en cuestión la economía de las partes; el viaje en automóvil es una de las posibilidades que tienen las partes para desplazar a los hijos; no se han planteado alternativas al horario propuesto y, finalmente, no se han sondeado otras posibles formas de desplazamiento como es, en su caso, el servicio ofertado con normalidad por todas las compañías aéreas que permite facilitar esa estancia de menores con ambos progenitores cuando estos residen en países distantes entre sí, como es el caso, a que se refiere la sentencia 301/2017, de 16 de mayo ».
Por lo demás, obvia el recurrente que igualmente la STS citada por el mismo, declara: « Esta Sala declaró en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710 de 2012 :
Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.
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El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .
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El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .
Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.
Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.
Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.
En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:
Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.
Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.
Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la Sala de apelación, vela y aplica el interés superior del menor, resolviendo en la forma expuesta, tras examinar las circunstancias concurrentes.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, siendo artificioso o instrumental el interés casacional alegado.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Soledad contra la sentencia dictada con fecha de 17 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1856/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1153/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Gandía.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
