ATS, 23 de Enero de 2018
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2018:1007A |
| Número de Recurso | 2954/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 23/01/2018
Recurso Num.: 2954/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
Ponente Excma. Sra. Dª: Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Reproducido por: JHV/M
Recurso Num.: 2954/2017
Ponente Excma. Sra. Dª :Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Luis Fernando de Castro Fernandez, Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, D. Antonio V. Sempere Navarro
En la villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil dieciocho.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga,
Por el Juzgado de lo Social N.º 38 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 2016 , en el procedimiento n.º 1218/2015 seguido a instancia de D. Casiano contra Iberia LAE, SA, sobre materias laborales, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 16 de mayo de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de junio de 2017, se formalizó por el letrado D. Antonio Jesús Romero Jiménez en nombre y representación de D. Casiano , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de mayo de 2017, R. Supl. 797/2016 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por Iberia y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar absolvió a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.
La sentencia de instancia había estimado la demanda del trabajador contra Iberia LAE y declaró el derecho de aquel a la reincorporación en su puesto de trabajo y condenó a la demandada a satisfacer al trabajador por el concepto de indemnización de daños y perjuicios 25.646,40 €.
El actor venía prestando servicios para Iberia LAE , con antigüedad del 14 de abril de 1987 y categoría de mozo. Desde el 1 de diciembre de 1991 el actor trabaja por cuenta propia, habiéndole sido concedida excedencia voluntaria en Iberia desde el 3 de octubre de 1991, con sucesivas prórrogas, siendo la última por un año desde el 2 de octubre de 1993.
El 27 de septiembre de 1994 el actor solicitó el reingreso en la empresa demandada, que fue contestado por la empresa que se tomaba nota de su petición y se procuraría complacerle tan pronto como fuera posible. En las actuaciones constan las contrataciones realizadas en la empresa desde el año 2008 hasta el año 2015; habiendo realizado igualmente expedientes de regulación de empleo desde el año 2001. La empresa ha asumido la subrogación de trabajadores.
La sala de suplicación parte de la consideración de que la empresa demandada no tiene obligación de aportar a los autos documentos anteriores a seis últimos años al no tener obligación de conservar esta documentación, por lo que sólo debe aportar los documentos que se encuentren en su poder y además la parte actora había podido solicitar a través del juzgado que se librara el correspondiente oficio , no pudiendose obligar a la empresa a suplir dicha obligación, por lo que no puede exigirse a la empresa que supla esa obligación de la otra parte de acreditar los extremos necesarios, porque ello supone una alteración de los principios relativos a la carga de la prueba, añadiendo en el caso de autos que si el trabajador después de solicitar el reingreso en 1994 no entendió que la decisión de la empresa era incorrecta y no formuló la oportuna reclamación, no puede examinarse si la decisión era legal en aquel momento porque habría prescrito la reclamación de conformidad con lo que dispone el art. 59 ET . Por lo anterior, considera la sala que debe examinarse únicamente si han existido plazas en la empresa desde que se presentó la papeleta de conciliación el 23 de noviembre de 2015, como se desprende del relato fáctico que tiene por reproducidas las contrataciones de la demandada desde 2008, y ésta tan solo ha realizado contrataciones temporales -que no tiene por qué ofrecer a trabajadores que tienen una relación indefinida- o ha asumido la subrogación de trabajadores a los que estaba obligada legalmente, por lo que no habiendo acreditado la existencia de vacante consideró la sala que debía absolverse a la demandada de las pretensiones que se formulaban contra ella.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso, siendo dos las cuestionen que constituyen los respectivos núcleos de contradicción, y que se centran en la atribución de la carga de probar la existencia de vacantes en la empresa durante el periodo en que el trabajador debió ser readmitido, y la determinación o no de preferencia sobre los trabajadores excedentes que puedan tener los contratados a tiempo parcial o los eventuales.
Para el primer motivo de recurso se cita de contraste la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Canarias (Las Palmas), de 30 de octubre de 2015, R. Supl. 720/2015 , que estimó el recurso de la trabajadora y condenó a Iberia a reincorporar de manera inmediata a la trabajadora. en el supuesto de hecho, la actora comenzó a disfrutar una excedencia voluntaria en Iberia LAE el 1 de abril de 2007 y el día 20 de febrero de 2012 solicitó la reincorporación a la empresa, que fue reiterada el 8 de marzo.
En los hechos probados de la sentencia recurrida se daba cuenta de que la actora había estado de alta en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia y autónomos hasta el 31 de mayo de 2009 y en el régimen general por cuenta de un empleador, y desde el 28 de abril de 2011 por el Servicio Canario de Salud. La sala acude al principio llamado de proximidad probatoria, que establece la norma distributiva de carga de la prueba y concluye que no cabe duda de que es la empresa y no el trabajador quien tiene la mayor disponibilidad de elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de una vacante, siendo hechos todos ellos de fácil demostración, no constando por otra parte que el puesto de trabajo del actor estuviera amortizado, correspondiendo la carga de la prueba a la entidad demandada. añade la sentencia de contraste en su argumentación que la carga de la prueba de la amortización del puesto de trabajo que ocupaba el actor corresponde a la entidad demandada y que pese a que el empresario no venga obligado por la ley a la reserva de plaza, este comportamiento del empresario de no disponer de la vacante producida por la excedencia ha de suponer que haya de producirse la reincorporación de la parte demandante.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas a los efectos de este primer motivo de recurso, porque en el caso de la referencial se trataba de acreditar la amortización o no de una plaza, que era la que había quedado vacante tras la concesión de la excedencia al actor, porque el hecho de que la empresa no hubiera dispuesto de la vacante suponía que hubiera de producirse la reincorporación del demandante, y aquella carga de probar recaía sobre la empresa, según la sala de suplicación, por tener mayor disponibilidad de elementos probatorios, no sólo por la aportación de la pertinente documentación, sino por los demás medios de prueba admitidos en derecho.
Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida la documental debía remontarse a un periodo respecto del cual la empresa no tenía ya obligación de conservar documentación, que era el anterior a los seis últimos años, por lo que si el trabajador después de solicitar el reingreso en 1994 no había formulado la oportuna reclamación no podía examinarse si la decisión era legal en aquel momento porque habría prescrito la reclamación, quedando reducida la cuestión a la existencia de plazas desde el momento de la presentación de la papeleta de conciliación el 23 de noviembre de 2015, y se constataba que sólo se habían realizado contrataciones temporales y subrogaciones de obligado cumplimiento, por lo que no podía considerarse acreditada la existencia de vacante.
Para el segundo motivo de recurso, se cita de contraste la sentencia de la sala de lo social del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 10 de octubre de 2008, R. Supl. 4015/2007 , en cuyo supuesto de hecho, el trabajador tras disfrutar de un periodo de excedencia voluntaria, solicitó el reingreso y se constata que, con posterioridad a su solicitud, la empresa había celebrado al menos 214 contratos temporales a tiempo parcial para la misma categoría que ostenta el trabajador y había convertido en indefinidos a tiempo parcial un mínimo de 13 contratos temporales de la misma categoría profesional y había pasado a tiempo completo a otros 16 contratos. La Sala de la comunidad Valenciana sostuvo que el derecho del excedente al reingreso resultaba preferente sobre la aplicación de la normativa convencional que autorizaba a cubrir las vacantes, poniendo de relieve que sólo la Sala de Madrid se apartaba de ese criterio.
Sin embargo no puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la citada de contraste para este segundo motivo de recurso, porque en la de contraste se trata de decidir si, frente al derecho preferente del excedente, puede oponerse la transformación del empleo temporal y parcial y no es esa la cuestión debatida en la sentencia recurrida, en la que se constataba únicamente que desde determinado período que era el que finalmente podía valorarse al respecto, la empresa demandada solo había realizado contrataciones temporales, que no tenía por qué ofrecer a trabajadores con relación indefinida, o se había visto obligada a realizar determinadas subrogaciones, por lo que no podía considerarse acreditada la existencia de vacante que conllevara la necesidad de atender a la solicitud de reingreso del actor.
Por providencia de quince de noviembre de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de alegaciones de 4 de diciembre de 2017 considera que las sentencias comparadas son idénticas y contradictorias siendo los actores en todas trabajadores fijos de Iberia que solicitaron primero excedencia y tras ella su reingreso contestando la compañía a sus solicitudes que tomaban nota y que procurarían complacerles tan pronto como fuera posible. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Jesús Romero Jiménez, en nombre y representación de D. Casiano , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 797/2016 , interpuesto por Iberia LAE, SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 38 de los de Madrid de fecha 17 de febrero de 2016 , en el procedimiento n.º 1218/2015 seguido a instancia de D. Casiano contra Iberia LAE, SA, sobre materias laborales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
