STS 75/2018, 23 de Enero de 2018

El Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015, por el que se resuelve el concurso público para la adjudicación mediante régimen de concurrencia de seis licencias para la explotación, en régimen de emisión en emisión en abierto, del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal, hecho público por la Resolución de 26 de octubre de 2015 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, fue publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 258, de 28 de octubre de 2015.

La representación procesal de PRISA, mediante escrito de 30 de octubre de 2015 interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, que fue Admitido a trámite con el número 3923/2015.

La representación procesal del demandante, mediante escrito de 18 de octubre de 2016, formalizó su demanda, en el que expuso los cuatro fundamentos jurídico-materiales siguientes:

Primero.- Infracción del Pliego y de los artículos 9.3 y 20.1.d) CE . La adjudicación de canales HD infringe el Pliego, la interdicción de la arbitrariedad y el derecho a comunicar libremente información veraz, por cuanto dicha adjudicación no mejora el pluralismo en el mercado, al disponer los operadores Mediaset y Atresmedia, ya de seis y cinco canales respectivamente, antes de la adjudicación de nuevos canales por Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido, y no poder contribuir un canal deportivo de futbol al pluralismo informativo.

Segundo.- Infracción de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel) y de las Directivas de la UE en materia de telecomunicaciones. El Acuerdo recurrido infringe las Directivas de la Unión Europea en materia de telecomunicaciones, en concreto el artículo 9.1 de la Directiva marco, los artículos 5.2, 7.1 y 7.3 de la Directiva autorización y los artículos 2.1 y 4 de la Directiva relativa a la competencia, y las disposiciones de la LGTel que las transponen (artículos 60.3 y 61 LGTel).

Tercero.- Infracción de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA). El Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015 por el que se adjudican las licencias para la explotación de canales de televisión por ondas hertzianas con cobertura estatal en su modalidad de alta definición (HD) infringe la LGCA, por lo que resulta anulable.

Cuarto.- Infracción del artículo 106 TFUE en relación con el artículo 102 TFUE . El artículo 106 TFUE prohíbe a los Estados miembros adoptar medidas respecto de las empresas públicas o titulares de derechos exclusivos o especiales que puedan ser contrarias a las normas de la competencia del Tratado y, en particular, el artículo 102 TFUE , que prohíbe el abuso de posición dominante.

Una medida estatal es contraria al art. 106 TFUE en relación con el art. 102 TFUE si crea un riesgo de abuso de posición dominante. Así según reiterada jurisprudencia, una medida estatal es contraria a dichas normas si lleva a una de las empresas contempladas en el art. 106 TFUE a abusar de su posición de dominio en el mercado por el mero ejercicio de los derechos que le han sido conferidos o si crea una situación en la que la empresa es inducida a cometer un abuso, sin que sea necesario que el abuso se produzca realmente.

Terminando por suplicar a la Sala dicte sentencia por la que se declare contrario a Derecho y anule el Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido en la medida en que adjudica sendas licencias para canales de alta definición (HD) a Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación SA; Mediaset España Comunicación SA; y Real Madrid Club de Futbol, imponiendo en todo caso el pago de las costas a la Administración demandada en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 LJCA .

Por otrosí digo, solicita el planteamiento de cuestiones prejudiciales ante la UE. El recibimiento del proceso a prueba (expediente administrativo y documentos aportados con la demanda), y el trámite de conclusiones escritas. Fijando la cuantía del procedimiento como indeterminada.

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 2 de noviembre de 2016, en el que suplico dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con condena en costas.

Por otrosí digo, fijó la cuantía del procedimiento como indeterminada, se opone al recibimiento del pleito a prueba respecto de las solicitadas como I, II, III, VII, VIII y IX. Se opone al planteamiento de cuestión prejudicial solicitada en la demanda, y oponiéndose a la celebración de vista, se acuerde la práctica de conclusiones escritas.

Por la mercantil Mediaset España Comunicación SA mediante escrito de 2 de diciembre de 2016, y al amparo de los artículos 58 y 59 LJCA , formula Alegaciones Previas, considerando la falta de legitimación activa de Prisa de conformidad con el art. 69.b) en relación con el art. 19.1 LJCA , solicitando la inadmisibilidad del recurso.

Se suspendió la tramitación el 12 de diciembre de 2016, y tras las alegaciones de la recurrente, la Sala mediante Auto de 26 de enero de 2017, acuerda desestimar las Alegaciones Previas formuladas.

Mediante Diligencia de Ordenación de 10 de febrero de 2017, se alzó la suspensión y se concedió a los codemandados el plazo para contestar a la demanda.

Primavera en Córdoba SL presentó escrito de contestación a la demanda de fecha 20 de febrero de 2017, suplicando se inadmita o, subsidiariamente se desestime el recurso, con expresa imposición de costas. Fija la cuantía en indeterminada, se opone al recibimiento del proceso a prueba, y solicita el trámite de conclusiones escritas.

Real Madrid Club de Futbol en su escrito de contestación de 3 de marzo de 2017, suplica de igual modo la inadmisión o subsidiaria desestimación del recurso, con costas a la recurrente. Fija la cuantía en indeterminada, se opone al recibimiento a prueba y al planteamiento de cuestión prejudicial, interesando la formulación de conclusiones escritas.

Mediaset España Comunicación SA, en su escrito de 7 de marzo de 2017, suplica la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso formulado de contrario, con costas, interesa el recibimiento del pleito a prueba (expediente administrativo y documentos aportados con la contestación a la demanda), se opone al planteamiento de cuestiones prejudiciales, e interesa la formulación de conclusiones escritas.

Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación SA, en su escrito de 10 de marzo de 2017, suplicó la desestimación del recurso, con condena en costas, no considera necesario el planteamiento de cuestión prejudicial, interesa el recibimiento del pleito a prueba, fija la cuantía en indeterminada, no considera necesaria vista, pero sí la presentación de conclusiones escritas.

Mediante decreto de 14 de marzo de 2017, se fijó la cuantía del recurso en Indeterminada.

Por Auto de 20 de abril de 2017, se acordó el recibimiento del pleito prueba, admitiendo la propuesta consistente en el expediente administrativo y la incorporación de los documentos aportados con la demanda y contestación, abriéndose el plazo de conclusiones.

Presentaron escritos de conclusiones, las partes personadas a excepción de 13 TV SA y Radio Blanca SA a los que se tiene por precluídos en el trámite, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda.

Prisa presento ante esta Sala escrito en el que aportó sentencia de 26 de julio de 2017 del TJUE dictada en el asunto C-112/16 , resolviendo cuestión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato Italiano , relativa a la interpretación de las Directivas de la Unión Europea en materia de comunicaciones electrónicas en el contexto de la adjudicación de títulos habilitantes para la explotación de servicios de comunicación audiovisual. Al respecto alegaron las partes personadas.

Se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2018, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

La sociedad mercantil «Promotora de Informaciones SA (PRISA)» impugna en el presente recurso contencioso administrativo el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015, por el que se resuelve el concurso público para la adjudicación mediante régimen de concurrencia de seis licencias para la explotación en régimen de explotación en abierto, del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal.

La sociedad recurrente sostiene que la adjudicación de canales HD a Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación SA, Mediaset España Comunicación SA y Real Madrid Club de Futbol infringe el propio Pliego de Bases del concurso, la interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE , y el derecho a comunicar libremente información veraz garantizado en el art. 20.1.d) CE , por cuanto dicha adjudicación no mejora el pluralismo en el mercado (los dos primeros operadores disponen ya de seis y cinco canales respectivamente) y al no poder contribuir un canal deportivo de fútbol al pluralismo informativo.

Asimismo, alega la infracción de las Directivas de la UE en materia de telecomunicaciones - art. 9.1 de la Directiva 2002/21/CE de 7 de marzo de 2002 relativa a un Marco Regulador; los arts. 5.2 , 7.1 y 7.3 de la Directiva 2002/20/CE de 7 de marzo de 2002 relativa a la Autorización de redes y servicios; y los arts. 2.1 y 4 de la Directiva 2002/77/CE de 16 de septiembre de 2002 relativa a la Competencia en los mercados de redes y servicios.

Afirma que el Acuerdo recurrido, al otorgar sendos canales de alta definición a las operadoras Mediaset y Atresmedia, ha vulnerado los límites establecidos por el artículo 36 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual (Ley 7/2010, de 31 de marzo) respecto al porcentaje de audiencia y respecto a la ocupación del espacio radioeléctrico. Considera asimismo la recurrente que ha habido una deficiente y errónea valoración de la documentación aportada por las referidas solicitantes.

Manifiesta que existe infracción del artículo 106 TFUE en relación con el artículo 102 TFUE por cuanto el Acuerdo recurrido tiene consecuencias contrarias a la competencia y crea un riesgo de abuso de posición dominante.

Concluye la recurrente que al otorgar las licencias a las citadas operadoras el acuerdo ha perjudicado gravemente la competencia en el sector televisivo y, como consecuencia de ello, en el mercado de la publicidad en dicho medio. Solicita la nulidad parcial del acuerdo en lo que respecta a las licencias otorgadas a dichas plataformas audiovisuales.

Solicita el planteamiento de cuestión prejudicial de interpretación, de la aplicación de los artículos 106 y 102 TFUE .

Tanto la representación de la Administración del Estado como las restantes sociedades codemandadas oponen diversas causas de inadmisión del recurso contencioso administrativo que pasamos a examinar de forma preferente.

Las objeciones formuladas por las partes codemandadas en sus escritos de contestación a la demanda consisten en el incumplimiento del presupuesto procesal de no haber acreditado la sociedad demandante el acuerdo para litigar adoptado por el órgano societario correspondiente según los estatutos sociales, la falta de legitimación de la sociedad actora para impugnar el Acuerdo de adjudicación y la falta de impugnación en su momento de las bases de la convocatoria.

Procede descartar, en primer término, la alegación relativa a la ausencia de aportación del acuerdo corporativo contemplado en el artículo 45.2 d) LJCA , por figurar en autos el acuerdo societario adoptado para formular acciones. Así, se comprueba que se adjuntó el acuerdo de la entidad mercantil PRISA de fecha 29 de octubre de 2015, en el que se decide entablar acciones judiciales frente al Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, documento que se aportó con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, junto a los Estatutos societarios, razón por la que ha de entenderse debidamente cumplimentado el aludido requisito procesal, con desestimación de la alegación.

Los otros dos reparos procesales --la falta de legitimación de la sociedad actora PRISA y la falta de impugnación de las bases del concurso-- no presentan tampoco fundamento.

En lo que se refiere a la falta de legitimación actora opuesta por la representación de MEDIASET, dicha causa de inadmisión ya fue invocada como alegación previa y resultó desestimada mediante Auto de esta Sección de fecha 10 de enero de 2017 . Así es, en el Auto citado rechazamos dicha alegación previa con base en una argumentación que debemos ahora reproducir, pues cabe reconocer a la entidad demandante, que participó en el concurso, legitimación activa para impugnar el Acuerdo del Consejo de Ministros de adjudicación de las licencias controvertidas.

La jurisprudencia de esta Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo ha establecido como regla general que ha de reconocerse legitimación para impugnar la adjudicación de un concurso a quienes han concurrido al mismo, y que quienes no han sido concursantes han de acreditar un interés legítimo en la impugnación para que les sea reconocido la indicada legitimación. Y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia de esta Sala, lo que otorga legitimación activa es la titularidad de cualquier interés legítimo en la anulación del acto administrativo impugnado, sin que pueda erigirse en exigencia formal ineludible para la impugnación de cualquier acto relacionado con un concurso para la adjudicación de un contrato el haber participado o concurrido. O, dicho en otros términos, aunque dicha participación evidencie un interés en el resultado del concurso, no puede excluirse un interés legítimo en la impugnación de la convocatoria misma del concurso en el que no se participa por las propias condiciones en que es convocado.

Pues bien, lo sucedido en el presente caso es que la mercantil ahora actora participó en el concurso convocado para la adjudicación de licencias, realizando su oferta, sin que le fuera adjudicado ninguno de los canales en liza. Y, precisamente, frente al Acuerdo del Consejo de Ministros que decide la adjudicación de los canales televisivos PRISA formula impugnación en vía jurisdiccional, alegando diversas ilegalidades que afectan a la aplicación de las condiciones del concurso. Al respecto, cabe recordar nuestra jurisprudencia en orden a la legitimación expuesta en la sentencia de 22 de febrero de 2012 (RC 5946/2012 ) que reitera la de 17 de mayo de 2005 (RC 5111/2002), en la que dijimos:

"Ha de significarse al respecto, como se indica por alguna de las partes recurridas, que el objeto del proceso es la resolución por la que se adjudica determinado contrato de asistencia técnica, por lo que los intereses que están en juego en dicha actuación administrativa se reducen a la determinación de la empresa participante en el concurso que ha de resultar adjudicataria, en aplicación de las normas que regulan dicha contratación, sin que sea objeto de tal actividad la decisión sobre la convocatoria del contrato, su procedencia y efectos, que responden a una actuación anterior, que no es objeto del proceso y que no consta haya sido impugnada por el (...) recurrente.

De ahí que la jurisprudencia venga exigiendo con carácter general para reconocer la condición de interesado a efectos de impugnación de la resolución por la que se adjudica un contrato administrativo, que el recurrente haya participado en el concurso o sistema de adjudicación de que se trate (S. 30-6-97 y 4-6-2001), pues no pueden hacerse valer para impugnar un determinado acto administrativo intereses que, por no integrar el contenido del acto, no son susceptibles de pronunciamiento alguno en el proceso de que se trate y, por lo tanto, no pueden servir de fundamento para invocar la legitimación activa en el proceso.

En este caso concreto, frente a la resolución del concurso, pueden hacerse valer cuantos derechos correspondan a los participantes en relación con la adjudicación del contrato, lo que incidirá en la selección del contratista, pero no caben pronunciamientos sobre la decisión de convocar el contrato y atender de esa forma al interés público afectado por el mismo que se plasmaron en actos anteriores, que no son objeto del proceso".

Con arreglo a nuestra jurisprudencia, la efectiva participación de PRISA en el concurso convocado determina su legitimación en el presente recurso contencioso administrativo, al ostentar interés legítimo en su pretensión de anulación del Acuerdo de resolución del concurso, toda vez que dicha anulación de adjudicación a otras entidades representa para aquélla un potencial beneficio en su favor, directo, indirecto concurriendo, en fin, un vínculo o una relación unívoca y concreta entre el sujeto -la mercantil recurrente - y el objeto de la pretensión -el Acuerdo de adjudicación de las licencias- de tal forma que su anulación produce un efecto positivo (beneficio) actual o futuro pero cierto ( SSTC 38/2010, de 19 de julio y 67/2010, de 18 de octubre , entre otras). Es claro, pues, que PRISA presenta legitimación para impugnar la adjudicación de las licencias, al considerar que el resultado final se realizó -según sostiene- contraviniendo las bases del concurso y la normativa nacional y comunitaria que invoca. El Acuerdo del Consejo de Ministros afecta de forma negativa sus singulares intereses y cercena sus posibilidades de acceder a una de las licencias adjudicadas, razones por la que ha de ser rechazado el reparo de inadmisibilidad aducido en el escrito de contestación a la demanda por MEDIASET.

En lo que respecta a la falta de impugnación de las bases del concurso, objeción a la que la misma entidad MEDIASET dedica gran parte de su argumentación, hemos de rechazar tal alegación.

No puede ser acogida esta objeción procesal segunda que denuncia la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo ex artículo 69 e) LJCA en cuanto sostiene que el recurso se dirige a impugnar las bases del concurso, acto que fue consentido por la recurrente. Según la aludida mercantil, la formulación de la demanda se dirige principalmente combatir las bases de la convocatoria que no fueron impugnadas en su momento, lo que aboca a la inviabilidad del recurso.

Hemos visto que en la demanda deducida por PRISA se precisa que no son objeto del proceso las bases del concurso, pues, se indica, nada se objeta respecto a las mismas. Y en efecto, el planteamiento de la impugnación no se sustenta en la crítica a las bases, pues lo que se cuestiona es la aplicación que de las mismas realiza el órgano competente, considerando que es la interpretación de los criterios de las bases, y no propiamente las bases, lo que determina la incorrecta adjudicación de las licencias que, en aras a las normas que invoca y al principio de pluralidad informativa, correspondía su asignación a PRISA. En fin, no cabe apreciar la extemporaneidad del recurso contencioso propugnada por MEDIASET, óbice procesal que se fundamenta en una interpretación formalista del proceso de selección, siendo así que lo que es objeto del recurso es el Acuerdo del Consejo de Ministros de adjudicación de las licencias, respecto al que no cabe apreciar dicho reproche. Si bien, la íntima vinculación de las bases y su interpretación determina el alcance de la impugnación de PRISA en el presente proceso, en los términos y con los matices que luego se dirán.

Despejados los expresados obstáculos, nos corresponde ahora analizar los motivos de casación sobre los que se estructura el recurso, dividiendo para ello nuestra exposición en tres bloques. El primero, aduce la quiebra o infracción de las bases reguladoras del concurso. En concreto afirma que se ha infringido la base octava del concurso y de los artículos 9.3 y 20.1.d) de la Constitución . El segundo, denuncia la infracción de normas del ordenamiento jurídico, por vulneración de los artículos 9.1 de la Directiva marco, 5.2, 7.1 y 7.3 de la Directiva autorización y 2.1 y 4 de la Directiva relativa a la competencia, y las disposiciones de la LGTel que las transponen ( artículos 60.3 y 61 LGTel). Y el tercero, sostiene la infracción del artículo 36 de la Ley General de Comunicación Audiovisual , apartados 2 y 5, en relación con los porcentajes de audiencia y con la ocupación del espacio radioeléctrico.

Para centrar debidamente el debate procesal, conviene comenzar nuestro análisis por el último de los bloques argumentales de la demanda, en el que se plantea la quiebra del artículo 36 de la Ley General de Comunicación Audiovisual . Esta cuestión, que viene a situar los términos de la controversia, ha sido analizada por esta Sala con ocasión del examen del recurso contencioso 2/4492/2015 formulado por la Asociación Española de Anunciantes (AEA), contra el mismo Acuerdo del Consejo de Ministros, en el que dictamos Sentencia en fecha 19 de enero de 2018 desestimatoria de las pretensiones deducidas. Dijimos en aquella ocasión y cabe reiterar ahora:

Como se ha indicado en la mención de las alegaciones formuladas por la asociación actora, ésta sostiene que el acuerdo del Consejo de Ministros incumple las limitaciones contenidas en el artículo 36 de la Ley General de Comunicación Audiovisual , apartados 2 y 5, en relación con los porcentajes de audiencia y con la ocupación del espacio radioeléctrico. El artículo 36 está comprendido, en el Capítulo I del Título III de la Ley, capítulo denominado "Régimen jurídico básico de la prestación de servicios de comunicación audiovisual en un mercado transparente y plural"; y dentro de dicho capítulo, en la sección 3ª denominada "Reglas para el mantenimiento de un mercado audiovisual competitivo, transparente y plural", cuyos artículos 36 y 37 se dedican al pluralismo en los mercados audiovisuales televisivo y radiofónico respectivamente. Quiere esto decir que el artículo 36 que la parte recurrente estima vulnerado se enmarca en las disposiciones de la Ley encaminadas a asegurar y potenciar el pluralismo en el medio televisivo, lo que se persigue mediante el establecimiento de determinados límites a tos procesos de concentración empresarial en dicho ámbito.

El artículo 36 de la Ley General de Comunicación Audiovisual tiene el siguiente tenor:

"Artículo 36. Pluralismo en el Mercado Audiovisual Televisivo.

1. Las personas físicas y jurídicas pueden ser titulares simultáneamente de participaciones sociales o derechos de voto en diferentes prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva.

2. No obstante ninguna persona física o jurídica podrá adquirir una participación significativa en más de un prestador del servicio de comunicación audiovisual televisiva de ámbito estatal, cuando la audiencia media del conjunto de los canales de los prestadores de ámbito estatal considerados supere el 27% de la audiencia total durante los doce meses consecutivos anteriores a la adquisición.

3. La superación del 27% de la audiencia total con posterioridad a la adquisición de una nueva participación significativa no tendrá ningún efecto sobre el titular de la misma.

4. Las participaciones sociales o los derechos de voto de personas físicas o jurídicas nacionales de países que no sean miembros del Espacio Económico Europeo estarán sujetas al cumplimiento del principio de reciprocidad. De producirse un incremento en las participaciones que, a la entrada en vigor de esta Ley, ostenten las personas físicas y jurídicas nacionales de países que no sean miembros del Espacio Económico Europeo, el porcentaje total que ostenten en el capital social del prestador del servicio de comunicación audiovisual televisiva deberá ser, en todo momento, inferior al 50% del mismo.

5. Ninguna persona física o jurídica podrá adquirir una participación significativa o derechos de voto en más de un prestador del servicio de comunicación audiovisual televisiva:

a) Cuando los prestadores del servicio de comunicación audiovisual de ámbito estatal acumulen derechos de uso sobre el dominio público radioeléctrico superiores, en su conjunto, a la capacidad técnica correspondiente a dos canales múltiplex.

b) Cuando los prestadores del servicio de comunicación audiovisual de ámbito autonómico acumulen derechos de uso sobre el dominio público radioeléctrico superiores, en su conjunto, a la capacidad técnica correspondiente a un canal múltiplex.

c) Ninguna persona física o jurídica titular o partícipe en el capital social de un prestador del servicio de comunicación audiovisual televisiva de ámbito estatal podrá adquirir una participación significativa o derechos de voto en el capital de otro prestador del mismo servicio, cuando ello suponga impedir la existencia de, al menos, tres prestadores privados distintos del servicio de comunicación audiovisual televisiva en el ámbito estatal, asegurándose el respeto al pluralismo informativo."

En primer lugar debe observarse que el precepto se encabeza con un principio general favorable a las concentraciones audiovisuales recogido en el primer apartado, y sólo después se contemplan limitaciones al mismo. Esto quiere decir que el legislador ha considerado que el mercado audiovisual española admite, por sus dimensiones, un mayor grado de concentración.

Sólo entonces, tras admitir el legislador en el apartado 1 la posibilidad de que un mismo sujeto sea titular de participaciones o derechos de voto en varias plataformas televisivas, impone un límite tanto en el porcentaje de audiencia como en el uso del espacio radioeléctrico. Pero lo que resulta de especial relevancia para el presente asunto, es que tales limitaciones se imponen de manera expresa únicamente en relación con los procesos de concentración o, dicho de otro modo, en relación con la adquisición por parte de un sujeto, sea persona física o jurídica, de participaciones sociales o de derechos de voto en otro operador televisivo.

Hasta tal punto es claro que esto es así que la limitación relativa al porcentaje de audiencia (un máximo del 27%) se establece tan sólo para permitir o no la adquisición de participaciones sociales o derecho de voto en otra plataforma, pero no se trata de un límite absoluto: el apartado 2 estipula expresamente que la superación de dicho porcentaje de la audiencia total con posterioridad a la adquisición de una nueva participación social significativa "no tendrá ningún efecto sobre el titular de la misma". Esto es, en definitiva, no existe un límite absoluto a la audiencia que una plataforma televisiva o un determinado sujeto pueda tener, como tampoco lo hay al número de licencias que pueda poseer. Así pues, los límites que la Ley establece en garantía del pluralismo están encaminados a evitar operaciones de concentración que en sí mismas y en el momento de realizarse supongan la superación de determinados límites.

Así pues y tal como acabamos de indicar, el artículo 36 de la Ley General de Comunicación Audiovisual se refiere a supuestos de adquisición de participaciones o derechos de voto por un sujeto que ya es titular de ellos en otra plataforma de servicios audiovisuales, mientras que el acuerdo impugnado tiene por objeto la adjudicación de seis licencias de ámbito nacional por ondas hertzianas mediante público concurso, como exige de manera taxativa el artículo 22.3 de la Ley al tratarse de un espectro limitado, y sometido a las bases reguladoras aprobadas por la Administración. En consecuencia, es claro que, al menos directamente, las limitaciones previstas en el artículo no son aplicables al supuesto de autos. Ello no quiere decir, no obstante, que la adjudicación de nuevas licencias de televisión no esté sometida a la necesidad de garantizar el pluralismo. Así, la Ley General de Comunicación Audiovisual, ley especial sobre la materia, reconoce con carácter general el derecho de todas las personas a recibir una comunicación audiovisual plural y a la diversidad cultural y lingüística (artículos 4 y 5 ), Y el articulo 45 recoge entre los fines del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales velar y garantizar la transparencia y el pluralismo en los medios de comunicación audiovisual.

Ahora bien, lo que sucede es que las medidas que el legislador ha plasmado para la consecución y garantía del pluralismo en el mercado audiovisual televisivo son precisamente las previstas en el artículo 36 y estas se circunscriben a poner límites a los procesos de concentración, estipulando limitaciones a la adquisición de nuevas participaciones sociales o derechos de voto por parte de los prestadores de servicios audiovisuales en otras plataformas televisivas.

Por otra parte, las bases de la convocatoria, aprobadas por acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015 (BOE 18 de abril) especifican en su base octava el contenido de las ofertas a presentar por los concursantes, la cual contiene dos apartados que hacen referencia al pluralismo, el 1 y el 5, ambos tienen el siguiente tenor:

"Apartado 1. Expresión libre y pluralista de ideas y corrientes de opinión.

Con el fin de valorar el cumplimiento de estos objetivos, el licitador proporcionará la información precisa para valorar en qué forma, si se le adjudicara la licencia, mejorarían los niveles de pluralismo en la televisión, garantizando una expresión libre y pluralista de ideas y de corrientes de opinión A estos efectos, el licitador presentará de forma detallada aquellas medidas y compromisos firmes que tiene previsto poner en marcha, a fin de salvaguardar la pluralidad de ideas y comentes de opinión dentro de su oferta televisiva, así como para diversificar los agentes informativos.

Se valorará especialmente la asunción por parte del licitador de compromisos concretos con la libertad de expresión y el respeto a la objetividad, veracidad e imparcialidad de la información así como la publicación de códigos deontológicos que garanticen el libre acceso de ideas y corrientes o la creación de comités que garanticen la independencia y la pluralidad de los profesionales."

"Apartado 5. Satisfacción de las diversas demandas e intereses plurales de los Ciudadanos.

El licitador describirá la oferta resaltando en qué medida se contribuye a las diversas manifestaciones culturales y sociológicas del público en el mercado audiovisual español.

Al considerar la propuesta del licitador se tendrán en cuenta los siguientes subapartados:

i) Características de la oferta que se va a realizar, los tipos de contenidos y clases de servicios que se van a suministrar al público, de forma que los mismos proporcionen a los usuarios nuevas opciones de información, ocio y entretenimiento, de manera que respondan a sus personales y diversos gustos e intereses, y supongan una oferta diferenciada frente a otras opciones existentes en el mercado.

ii) La capacidad para satisfacer las diversas demandas y los plurales intereses del público que podrá ser demostrada de varias formas, como, por ejemplo, por los diferentes tipos de programas que vayan a ser emitidos, por las características y estilos de programación, de forma que vayan dirigidos a determinados segmentos de población, como por ejemplo la infancia o la juventud y la tercera edad.

El licitador podrá hacer referencia a estudios de mercados y análisis de audiencias que haya realizado y que fundamenten su propuesta en cuanto a que los contenidos y programas propuestos satisfarán las diversas demandas e intereses del público, a la vez que garantizarán una expresión libre y plural de ideas y de corrientes de opinión.

Se evaluarán especialmente los esfuerzos del licitador a la hora de presentar una propuesta que permita a los ciudadanos acceder a un mayor número de contenidos audiovisuales y a una oferta audiovisual diferenciada."

Como puede observarse, si bien el punto 1 comienza requiriendo a los solicitantes que manifiesten en qué medida mejoraría el pluralismo en la televisión en caso de que resultasen adjudicatarios, lo que podría entenderse en el sentido pretendido por la Asociación actora de que la adjudicación de licencias a las plataformas mayoritarias del mercado no podría sr beneficioso para el pluralismo, el desarrollo posterior de este apartado 1, al igual que el contenido del apartado 5, se orientan claramente a la garantía del pluralismo en el seno de la oferta televisiva de cada operador solicitante.

Así, en el apartado 1 se dice a continuación que a los efectos indicados (informar en qué medida la adjudicación al solicitante mejoraría los niveles de pluralismo) debe manifestar las medidas y compromisos para salvaguardar el pluralismo "dentro de su oferta televisiva", especificando en el párrafo segundo los compromisos que se valorarán de forma preferente. En cuanto al apartado 5, claramente se refiere a las características de la oferta del solicitante en desde la perspectiva de la satisfacción de la pluralidad de la demanda.

En definitiva, de todo lo anterior se deduce, en lo que importa para resolver el presente litigio, que la garantía del pluralismo en la actual normativa televisiva española tiene una doble manifestación, aunque de muy distinto rango normativo. Por un lado, en la propia Ley reguladora se fijan limitaciones a los procesos de concentración. Por otro lado, pero ya en la normativa de adjudicación -en concreto, como hemos visto, en las bases de la convocatoria del concurso-, se establecen exigencias destinadas a asegurar el respeto del pluralismo en la oferta televisiva de los propios operadores. Ello quiere decir que no es posible admitir el planteamiento de la entidad recurrente de aplicar las exigencias del artículo 36 de la Ley General de Comunicación Audiovisual a un supuesto de adjudicación de canales por dos razones: por un lado, porque el tenor literal del precepto se refiere tan solo a la vertiente de las medidas de garantía del pluralismo relativa al pluralismo entre operadores y afecta únicamente a los procesos de concentración (limitación de la adquisición de participaciones o derechos de voto por un operador); por otro lado, porque la otra vertiente de la garantía del pluralismo, referida al pluralismo en el seno de cada plataforma televisiva, ha sido adoptada por la Administración en las bases de la convocatoria, y se plasma únicamente en el necesario respeto de dicho valor dentro de la programación de cada operador.

Todo lo anterior no supone desconocer el alcance del pluralismo como valor constitucional y reconocido con carácter general en la propia Ley reguladora de la comunicación audiovisual, como ya se ha indicado, bajo su formulación como un derecho del público en el artículo 4. Pero no es posible aplicar analógicamente una concreta garantía del pluralismo, clara y expresamente formulada para un supuesto de concentración, a una adjudicación de licencias por concurso, tanto por la expresa literalidad del precepto en cuestión, como porque la normativa del concurso ha optado por una modalidad distinta para la garantía del pluralismo, como lo es asegurar que las ofertas de los concursantes ofrezcan medidas y compromisos de pluralidad en la programación.

Así las cosas, sí la Asociación consideraba que la garantía del pluralismo exigía que el concurso estuviese sometido a otras garantías, aún no previstas expresamente por la Ley para tal supuesto, como las limitaciones sobre audiencia o sobre uso del espacio radioeléctrico por ondas hertzianas que el artículo 36 prevé para las adquisiciones de participaciones sociales o de derechos de voto en otras plataformas, tendría que haber impugnado las bases por no haber incluido tales exigencias. Es decir, sí para la asociación actora la garantía del pluralismo como valor superior del ordenamiento ( artículo 1 de la Constitución ) o bien el reconocimiento del pluralismo como derecho del público por el artículo 4 de la Ley General de Comunicación Audiovisual , exigían que las medidas previstas en el artículo 36 se aplicasen también a una adjudicación de licencias, debería haber impugnado las bases por no haberlo estipulado, lo que no hizo. Y si bien tal falta de actuación procesal no podía constituir un óbice para la admisión del recurso, si lo es para estimar una demanda que pretende aplicar unas exigencias que no están contempladas en la ley del concurso, que son las bases del mismo, las cuales han concebido la defensa del citado valor constitucional mediante otro tipo de exigencias

.

Las consideraciones expuestas conducen a la desestimación de las alegaciones formuladas en la demanda de PRISA, que, al igual que entonces, alega la infracción del artículo 36 LGCA, respecto a la que hemos de reiterar lo antes razonado sobre el alcance y aplicación de las previsiones y limitaciones incluidas dicho precepto, en relación a este singular supuesto analizado en el que se acuerda la adjudicación de canales con arreglo a las bases de la convocatoria.

De igual modo, cabe rechazar las alegaciones ceñidas a la quiebra de las Directivas de la Unión Europea en materia de Telecomunicaciones, artículos 9.1 de la Directiva Marco y artículos 5.2 , 7.1 y 7.3 de la Directiva Autorización y artículos 2.1 y 4 Directiva relativa a la Competencia, dado que el planteamiento de la parte recurrente es semejante al que ya hemos desestimado, debiendo recordar que nuestro examen atañe a la corrección del Acuerdo impugnado, que asigna las licencias televisivas con arreglo a lo dispuesto a las bases de la convocatoria. La atribución de las licencias a Mediaset, Atresmedia y a Real Madrid se realiza tras el concurso y se sustenta en la mejor valoración de la oferta de dichas entidades frente a la sostenida por PRISA, que obtuvo una puntuación inferior, valoración en la que se ponderó- conforme las bases- el ofrecimiento de medidas concretas y compromisos específicos para favorecer la pluralidad informativa en la oferta televisiva. Las Directivas en materia de telecomunicaciones y competencia invocadas se refieren a la garantía del pluralismo en el sector audiovisual, si bien las cuestiones suscitadas por PRISA se refieren a la situación del sector audiovisual, conformado con múltiples precedentes y factores que desbordan el objeto del presente recurso, que se circunscribe a la adjudicación de licencias con arreglo a las bases que contenía una serie de exigencias para la salvaguarda del pluralismo en las ofertas televisivas de los licitadores, siendo así que si, ciertamente la recurrente consideraba que las medidas de las bases no eran suficientes, debió impugnarlas desde las perspectiva de la insuficiencia de las garantías contempladas para la salvaguarda del pluralismo y la competencia.

A tenor de lo declarado, procede abordar las cuestiones suscitadas en el primer bloque argumental de la demanda. Y entrando en los motivos de impugnación desarrollados, hay que significar que el reproche que se formula al Acuerdo de Ministros de adjudicación de licencias consiste en la inobservancia del principio de pluralismo informativo, razón por la que nos corresponde analizar el alegato principal esgrimido sobre la incorrecta interpretación y aplicación de los criterios de la Base Octava de la convocatoria.

La sociedad recurrente PRISA, sostiene que la adjudicación de sendos canales HD a Mediaset, Atresmedia y Real Madrid CF, infringe el Pliego de las Bases del Concurso, la interdicción constitucional de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el derecho a comunicar libremente información veraz, garantizado en el artículo 20.1 d) CE , por cuanto dicha adjudicación no mejora el pluralismo en el mercado, al disponer los dos primeros operadores ya de seis y cinco canales, respectivamente, antes de la adjudicación de los nuevos canales por el Acuerdo del Consejo de Ministros y no poder contribuir un canal deportivo de futbol al pluralismo informativo. En opinión de la parte recurrente, en la adjudicación se debió valorar la «mejora de los niveles de pluralismo en la televisión» como requisito excluyente de la licitación, y sostiene que la valoración en la que se funda el Acuerdo de adjudicación ignora las exigencias literales del propio Pliego del concurso.

A partir de tal premisa considera que la Base 14 establece que quedarían eliminadas las ofertas que no alcanzasen un mínimo del 30 % de la puntuación en todos y cada uno de los apartados (con excepción del apartado 6) y la Base 8 del Pliego define de forma precisa el criterio de valoración del apartado 1 referido al pluralismo y razona «no obstante la literalidad de las Bases, la adjudicación se produjo a partir de una valoración que ignoró el criterio establecido en el Pliego». Indica que el Informe técnico de 29 de septiembre de 2015, por el que se procede a la valoración de ofertas de HD y en que se funda la adjudicación admite expresamente que las ofertas de Mediaset y Atresmedia, no supondría una mejora para el pluralismo informativo, reconociendo así el incumplimiento del criterio de valoración del aludido apartado 1, y en consecuencia, -continúa la parte- no cabe sino concluir que la puntuación de Mediaset y Atresmedia no puede ser más que 0, en cuanto no mejora los niveles de pluralismo, y una puntuación inferir al 30 % del total de puntos del apartado 1 suponía, según el aludido Pliego de la convocatoria, la automática eliminación de la oferta.

Pues bien, visto el desarrollo argumental de la demanda, la clave del litigio consiste en resolver si el Acuerdo del Consejo de Ministros, que se atuvo al criterio de la Mesa de Evaluación del concurso público que, a su vez, se sustenta en los informes técnicos emitidos, ha aplicado correctamente las Bases que regían el concurso. Singularmente, lo que se cuestiona es la Base 14ª en relación al apartado 1º de la Base 8ª, en cuya virtud se asignan 41, 40 y 53 puntos a las propuestas de las entidades Mediaset, Atresmedia y el Real Madrid respectivamente, por el concepto de «pluralidad informativa».

Cabe recordar los términos del apartado 1º de la Base 8ª del concurso, sobre la que gira la impugnación deducida por PRISA. Hay que partir para ello, de lo dispuesto en la Base 14ª, que, como la parte indica, dispone la eliminación de aquellas ofertas que no alcanzasen el 30 % en los apartados precedentes (salvo el 6º).

La Base Octava del concurso relativa a la oferta técnica describe la forma de presentación y el contenido de las ofertas de los licitadores, y seguidamente establece los criterios de valoración. En lo que aquí interesa, en su apartado 1, titulado «Expresión libre y pluralista de ideas y corrientes de opinión» dispone:

Con el fin de valora el cumplimiento de estos objetivos, el licitador proporcionará la información precisa para valorar en qué forma, si se le adjudicara la licencia, mejorarían los niveles de pluralismo en la televisión, garantizando una expresión libre y pluralista de ideas y de corrientes de opinión. A estos efectos, el licitador presentará de forma detallada aquellas medidas y compromisos firmes que tiene previsto poner en marcha, a fin de salvaguardar la pluralidad de ideas y corrientes de opinión dentro de su oferta televisiva, así como para diversificar los agentes informativos.

Se valorará especialmente la asunción por parte del licitador de compromisos concretos con la libertad de expresión y el respeto a la objetividad, veracidad e imparcialidad de la información así como la publicación de códigos deontológicos que garanticen el libre acceso de ideas y corrientes o la creación de comités que garanticen la independencia y la pluralidad de los profesionales.

De su redacción literal, se desprende que el reseñado apartado incluye como elemento de valoración las garantías objetivas que el licitador debía proporcionar para la mejora del pluralismo informativo. Así, tras la inclusión de la expresión reseñada en el primer párrafo del apartado primero, establece a continuación la concreción de dicho criterio valorativo señalando «a estos efectos», los parámetros concretos y específicos a considerar en las ofertas: las medidas y compromisos firmes a poner en marcha a fin de salvaguardar las ideas y corrientes de opinión y los compromisos concretos con la libertad de expresión, así como el respeto a la objetividad, veracidad e imparcialidad de la información, indicando de forma singular, la publicación de códigos deontológicos o la creación de comités ad hoc.

Del contenido del reseñado apartado de la base se desprende que el criterio de valoración sobre el pluralismo de ideas y corrientes de opinión, no se refiere, como la parte actora interpreta, a la pluralidad de los agentes u operadores en el sector audiovisual. Nada se dice en el Pliego de Bases respecto a los operadores que ya fuesen licenciatarios de canales de TDT y tampoco resulta aplicable, en los términos que hemos razonado, las prescripciones del artículo 36 de la Ley General de Comunicación Audiovisual . Antes bien, las bases del concurso (Base 6.2) establece a los efectos de garantizar el pluralismo que cada licitador- con independencia de si cuenta o no con precedentes licencias- presentará una única solicitud en la que podrá optar hasta un máximo de dos licencias, canal estándar y otra para un canal en alta definición.

El apartado 1º de la regla octava del concurso que aquí se cuestiona se limita a contemplar desde una perspectiva material las garantías y cautelas imprescindibles de la oferta técnica de los licitadores con la finalidad de garantizar el objetivo de la mejora de los niveles de pluralismo en televisión, que se concreta en los aspectos que se describen en el propio apartado. Y no cabe confundir los planos o dimensiones del pluralismo informativo, entendiendo que una mayor participación de diferentes operadores, o de operadores que no cuentan con precedentes licencias, garantiza per se el pluralismo al que se refiere la Base Octava del concurso, cuando precisamente, lo que contempla el aludido apartado 1º son los contenidos de las ofertas técnicas y singularmente las garantías y medidas que han de suministrar los licitadores a fin de salvaguardar la pluralidad de ideas, corrientes de opinión en su oferta televisiva, y en fin, los compromisos para asegurar la mejora de los niveles de pluralismo en la programación televisiva.

En fin, como se dijo en la Sentencia de fecha 19 de enero de 2018, recaída en el recurso contencioso 2/4492/2015 , que antes hemos transcrito, si la parte recurrente considera que la garantía del pluralismo exigía que el concurso hubiera tenido que estar sometido a otras garantías adicionales, distintas a las contempladas para las ofertas técnicas de los licitadores, tendría que haber impugnado las bases por la omisión de tales exigencias. Es decir, si para la mercantil actora la garantía del pluralismo no se encontraba debidamente salvaguardada en la convocatoria, en el sentido de que debía establecer una serie de cautelas o valoraciones específicas respecto a aquellos eventuales licitadores que contaban con precedentes licencias, debía haber impugnado las bases por no haberlo estipulado. Como la recurrente reconoce, no llegó a plantear la impugnación alguna y participó en el concurso, aceptando las bases. Según dijimos entonces «si bien tal falta de actuación procesal no podía constituir un óbice para la admisión del recurso, si lo es para estimar una demanda que pretende aplicar unas exigencias que no están contempladas en la ley del concurso, que son las bases del mismo, las cuales han concebido la defensa del citado valor constitucional mediante otro tipo de exigencias». En fin, no cabe acoger la queja aquí esgrimida de no haber considerado el Acuerdo del Consejo de Ministros las consecuencias sobre la competencia de la adjudicación de las licencias a unos operadores que constituyen un duopolio, en la medida que el resultado del concurso se atiene y se ciñe a las previsiones de las Bases.

Por lo demás, el Informe técnico definitivo de 29 de septiembre de 2015, que figura como documento 63 del expediente administrativo, considera dicho factor y valora al efecto, que el otorgamiento de licencias a los operadores que ya disponen de ellas, no implica una mejora de los niveles de pluralismo, ni una mayor capacidad avanzar en el objetivo del pluralismo, siendo así que, considerando los diversos elementos, asigna a PRISA mayor puntuación en este apartado (43 puntos) que a la reconocida a Mediaset y a Atresmedia (41 y 40 puntos, respectivamente).

En el apartado 2.1 del Informe técnico sobre «valoración de la expresión libre y pluralista de ideas y corrientes de opinión», se analiza la oferta de Mediaset, que recoge varios principios en cuanto a la expresión libre y pluralista de ideas y corrientes de opinión; a partir de dichos principios define en su oferta 7 ámbitos de actuación y 30 medidas para salvaguardar la pluralidad de ideas y corrientes de opinión dentro de su oferta televisiva, calificando la oferta de la reseñada entidad en estos aspectos «particularmente detallada en cuanto a la descripción de las medidas de fomento del pluralismo» destacando un plan de formación de los trabajadores del nuevo canal con contenidos que impulsen la libertad de expresión, la previsión de un Comité de Ética y otros compromisos adicionales, asignando a dicha mercantil un total de 41 puntos.

Igual sucede respecto a Atresmedia, que expresa en su oferta los principios de su actuación y la sujeción de contenidos y profesionales a los actuales valores y principios editoriales del grupo, con compromisos como el de creación de un nuevo servicio de participación ciudadana, con un total de 40 puntos.

Respecto a PRISA, indica el informe técnico que ,en principio, su oferta mejoraría el pluralismo - en cuanto no es titular de licencia TDT de ámbito nacional- si bien, subraya que siendo un canal con contenidos dirigidos a entretenimiento y demás, la oferta presenta escasa capacidad de contribuir al cumplimiento de los objetivos, de libertad de expresión, objetividad e imparcialidad, al no contemplar la emisión de programas informativos o de opinión. Siendo, además, la oferta menos concreta y detallada en favor del pluralismo, al incluir referencias genéricas sobre sus compromisos con la libertad de expresión y corrientes de opinión. A lo que hay que añadir que en el dictamen se destaca el anuncio - muy sucinto- de la creación de un Comité de contenidos de amplia composición para el seguimiento de la evolución de la sociedad y realizar propuestas de programación, así como la aplicación de un código de conducta a los empleados del nuevo canal. Concluye el aludido dictamen técnico que «no hay en la oferta compromisos concretos o cuantificables relativos a la aplicación de las diferentes medidas, propuestas concretas para la salvaguarda de la independencia de los profesionales o la publicidad de resultados». Finalmente, termina indicando que no se presentan compromisos adicionales garantizados en este apartado.

No cabe acoger la tesis argumental de la actora que sostiene que el informe técnico introduce «nuevos elementos de valoración», divergentes del Pliego y ajenos a la Base Octava del concurso. El informe técnico se ajusta a lo previsto en las Bases que rigen el concurso al ponderar los diferentes mecanismos de salvaguarda del pluralismo y los instrumentos de garantía de las ofertas de los licitadores, valoración que se hace con arreglo a los términos previamente definidos, con especial consideración de los compromisos asumidos con la pluralidad de ideas, corrientes de opinión, la libertad de expresión, los códigos deontológicos y la creación de comités en garantía de la independencia y pluralidad de los profesionales.

Los elementos de valoración aplicados a las ofertas son los originariamente definidos en el apartado 1 de la base 8, como las medidas propuestas en favor del pluralismo, los compromisos concretos adicionales, los códigos deontológicos o el comité que garantiza la independencia, elementos que no se contemplaban de forma suficiente en la oferta de PRISA, que según se razona en el informe técnico, no expuso de forma detallada sus medidas en favor del pluralismo, sin perjuicio de lo cual obtuvo una puntuación superior en este apartado a las demás entidades antes reseñadas.

Y en lo que se refiere al Real Madrid, el informe técnico pondera que es la única oferta que plantea de manera explícita un esquema completo de garantías de pluralismo, incluyendo definición de principios, implantación de medias y control del cumplimiento y salvaguarda de las mismas. Propone la creación de un código ético del canal (para los empleados y las productoras independientes con las que contrate), la creación de un comité de calidad de contenidos (no precisa su composición, ni recoge un compromiso concreto y cuantificable), también realizar un estudio anual sobre gustos y opinión pero no compromete publicación o aplicación de los resultados. Menciona el informe los compromisos adicionales, que se valoran de manera positiva (el aspecto novedoso de incluir un compromiso respecto de las productoras independientes y las cuantías que se estiman adecuadas), restando valoración a estos compromisos por la ausencia de detalle sobre la composición del Comité y de compromiso respecto de la publicación de resultados y de los informes. Concluyendo que la puntuación que debe otorgar al Real Madrid es de 53 puntos.

En fin, cabe rechazar las alegaciones de la demanda, en cuanto se desprende de lo actuado que se interpretaron y aplicaron correctamente los criterios de valoración contemplados en las bases del concurso, sin que pueda acogerse que tales criterios eran meramente instrumentales, pues, como ya se ha dicho, se se hayan aportado elementos que desvirtúen el resultado, que justifica la adjudicación de las licencias cuestionadas.

Resta por analizar los argumentos esgrimidos en la demanda relativos a la supuesta vulneración del artículo 106 TFUE en relación con el 102 TFUE , si bien, como hemos expuesto, la solución viene determinada por el planteamiento realizado por la entidad recurrente, que ya hemos considerado inviable.

Sostiene en el último de los apartados de la demanda, con arreglo a la jurisprudencia comunitaria que cita, que el Acuerdo del Consejo de Ministros que adjudica las licencias de TV en abierto a Atresmedia y a Mediaset es una medida estatal en el sentido del artículo 106.1 TFUE y que los beneficiarios de esta medida son empresas que ya disfrutan de «derechos especiales» en el mismo sentido del precepto indicado, al ser titulares de licencias audiovisuales que han ido adquiriendo en virtud de diferentes actos del legislador, que han supuesto ventajas para ambas entidades que afectan de manera sustancial la capacidad de otros operadores de competir en el mercado en condiciones equivalentes, dando lugar a la existencia de una posición de dominio. Continúa su alegato afirmando que el Acuerdo del Consejo de Ministros objeto de impugnación tiene consecuencias contrarias a la competencia y crea un riesgo de abuso de posición dominante, que implica la infracción del artículo 102 TFUE , conforme la jurisprudencia TJUE. Alega sobre la afectación del comercio intracomunitario y la ausencia de justificación por razones de interés general ( artículo 106.2 TFUE ), concluyendo, en definitiva, que al infringir el artículo 106 TFUE en relación con el 102, el Acuerdo litigioso incurre en el vicio de anulabilidad por infracción del ordenamiento jurídico ex artículo 63.1 LRJPAC.

La tesis de la demandante no puede tener favorable acogida pues, como indican las partes codemandadas, ni se dan los presupuestos del artículo 106 y 102 TFUE , pues no se justifica que el Acuerdo atribuya derechos especiales, y no se advierte que del Acuerdo de adjudicación de las licencias resulte una explotación abusiva de una posición dominante, como afirma la actora. No solo porque el planteamiento de la recurrente en la impugnación del Acuerdo de adjudicación no resulte viable, por transgredir los limites del proceso, como antes hemos razonado, sino porque los datos aportados al proceso por la Abogacía del Estado -y las demás codemandadas-, no resulta de la adjudicación de las licencias litigiosas -con arreglo a las Bases de la convocatoria- se produzca la quiebra invocada.

En fin, PRISA participó en la convocatoria para la obtención de la licencia de explotación , realizada con arreglo a la LGCA en igualdad de condiciones que las demás empresas, sin cuestionar las bases del concurso y con el resultado que obra en autos, al ser su oferta la valorada en último lugar. Y no cabe apreciar la existencia de una medida estatal que conceda un derecho especial contraria a los artículos 102 y 106 TFUE , por referirse el argumento a una serie de cuestiones relativos a la competencia en el sector que rebasan el objeto del presente proceso, que, cabe reiterar una vez más, se constriñe a la impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de adjudicación de las licencias. A lo que hay que añadir que tampoco resultan acreditados los resultados del mercado de televisión audiovisual , como destaca el Abogado del Estado en su contestación, que aporta una serie de datos objetivos sobre el sector antes y tras la adjudicación de los canales y la repercusión en la audiencia media de los canales de los que son titulares Atresmedia y Mediaset. No cabe, pues, apreciar una medida especial en el sentido indicado en la demanda, ni el disfrute de derechos especiales a los que se alude como motivo de impugnación, que por lo expuesto, ha de decaer.

Finalmente, cabe indicar que la STJUE aportada al proceso por PRISA no resulta relevante en el proceso de autos, al referirse a la compatibilidad de las Directivas relativas a las comunicaciones en un supuesto de conversión de canales analógicos en digitales que parte de un procedimiento de incumplimiento, que no guarda relación con el que es objeto del presente litigio. Sin que proceda el planteamiento de cuestión prejudicial como sugiere la parte actora al no albergar dudas esta Sala sobre la interpretación de las invocadas disposiciones de Derecho de la Unión Europea.

De acuerdo con las razones expresadas en los anteriores fundamentos de derecho hemos de desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Promotora de Informaciones SA (PRISA) contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015, por el que se resuelve el concurso público para la adjudicación mediante régimen de concurrencia de seis licencias para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas causadas a la parte actora, hasta un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos legales por cada parte codemandada que se ha opuesto al recurso, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada en cada caso.

NO HA LUGAR al recurso contencioso-administrativo número 2/3923/2015, interpuesto por Promotora de Informaciones SA (PRISA), contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015, por el que se resuelve el concurso público para la adjudicación mediante régimen de concurrencia de seis licencias para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal.

Segundo .- Imponer las costas del presente recurso a la parte demandante conforme a lo expresado en el fundamento de derecho quinto.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

.- D. Pedro Jose Yague Gil.- D. Eduardo Espin Templado.- D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- D. Eduardo Calvo Rojas.- Dª Maria Isabel Perello Domenech.- D. José Maria del Riego Valledor.- D. Angel Ramon Arozamena Laso.- Firmado

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.