ATS, 19 de Enero de 2018
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2018:623A |
| Número de Recurso | 725/2017 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
A U T O
Fecha Auto: 19/01/2018
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Fallo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 4A.
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Escrito por: MTP
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) Num.: 725
Ponente Excmo. Sr. D.: Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: CUARTA
A U T O
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez
Magistrados:
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
D. Rafael Toledano Cantero
En la Villa de Madrid, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho.
Dada cuenta;
Por escrito de 22 de diciembre de 2017, el procurador don Ricard Fernández Ribas, en representación de la Associació Catalana de Municipis i Comarques (ACM), interpuso recurso contencioso administrativo contra el apartado quinto del artículo único del Real Decreto 945/2017, de 27 de octubre, por el que se dispone, en virtud de las medidas autorizadas con fecha 27 de octubre de 2017 por el Pleno del Senado respecto de la Generalidad de Cataluña en aplicación del artículo 155 de la Constitución , la adopción de diversas medidas respecto de la organización de la Generalidad de Cataluña, y el cese de distintos altos cargos de la Generalidad de Cataluña, en virtud del cual se dispone la supresión del Patronato Cataluña Mon-Consejo de Diplomacia Pública de Cataluña (DIPLOCAT), y contra la Orden AEC/1229/2017, de 15 de diciembre, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros, por el que se dispone la liquidación del Patronato Cataluña Mon-Consejo de Diplomacia Pública de Cataluña (DIPLOCAT) y se constituye un órgano liquidador para este cometido, manifestando, por Segundo Otrosí Digo, que
procede la adopción de medidas cautelares para asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria y, sobre todo, para evitar que pierda su finalidad legítima el presente recurso contencioso-administrativo, consistentes en la suspensión de la eficacia de las disposiciones objeto de impugnación (...)
.
Y, expuestas las alegaciones que estimó oportunas, suplicó a la Sala que, previos los trámites legales oportunos, se acuerde "la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la eficacia de las disposiciones objeto de impugnación".
El Abogado del Estado, por escrito de 11 de enero de 2018, se opuso a la pretensión cautelar de la recurrente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.
El objeto del recurso y las medidas alegadas en favor de la medida cautelar
La Associació Catalana de Municipis i Comarques (ACM) ha interpuesto este recurso contencioso-administrativo contra "el apartado quinto del artículo único del Real Decreto 945/2017, de 27 de octubre, por el que se dispone, en virtud de las medidas autorizadas con fecha 27 de octubre de 2017 por el Pleno del Senado, la adopción de diversas medidas respecto de la organización de la Generalidad de Cataluña y el cese de distintos altos cargos de la Generalidad de Cataluña, en virtud del cual se dispone la supresión del Patronato Cataluña Mon-Consejo de Diplomacia Pública de Cataluña (DIPLOCAT) así como contra la Orden AEC/1229/2017, de 15 de diciembre, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se dispone la liquidación del Patronato Cataluña Mon-Consejo de Diplomacia Pública de Cataluña (DIPLOCAT) y se constituye un órgano liquidador para este cometido (...)".
Acompaña al escrito de interposición, entre otros documentos, "el Decreto 149/2012, de 20 de noviembre, de modificación de los Estatutos y de la denominación del Patronato Cataluña Mundo que se convierte en el Patronato Cataluña Mundo-Consejo de Diplomacia Pública de Cataluña (PCM-DIPLOCAT)" y señala que en su anexo consta como miembro institucional de dicho Consorcio.
En el Segundo Otrosí digo pide la recurrente que adoptemos la medida cautelar de suspensión de la eficacia de las disposiciones impugnadas a fin de asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria y, sobre todo, para evitar que pierda su finalidad legítima este recurso.
Las razones que, al entender de ACM, justificarían la adopción de esa medida son, en síntesis, las siguientes.
En primer lugar, afirma que a su pretensión le asiste la apariencia de buen derecho. Dice al respecto que la pone de manifiesto la circunstancia de que el apartado quinto del artículo único del Real Decreto 945/2017 y la Orden AEC/1229/2017 "suponen una vulneración flagrante del artículo 127 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , del que se desprende que para la disolución de un Consorcio es necesario que sea adoptado un acuerdo a tal efecto por parte de su máximo órgano de gobierno". Añade que, en ese sentido, el artículo 11 de los Estatutos del Consorcio atribuye al pleno de la entidad la aprobación de la disolución y liquidación del consorcio a propuesta del Comité Ejecutivo.
Dice también que la previsión del artículo 27 de dichos Estatutos de que DIPLOCAT puede ser disuelto por iniciativa del Gobierno de la Generalidad --precepto, señala, en que se fundamenta el acuerdo del Consejo de Ministros-- "no puede conllevar (...) que esta iniciativa del Gobierno de la Generalidad faculta la posibilidad de no dar el debido cumplimiento a los trámites previstos en el artículo 127 (...) en relación con el artículo 11 de los Estatutos de la entidad.
Tal proceder, continúa, supone "una vulneración absoluta del procedimiento legalmente establecido para la disolución del Consorcio previsto en el artículo 127 (...)". Además, considera AMC que la disolución y liquidación aprobadas "van mucho más allá de la finalidad del artículo 155 CE " ya que "no puede suponer para el Gobierno de turno la posibilidad de imponer cualquier tipo de medida que se le antoje (...)". En fin, afirma ACM que las medidas contra las que dirige su recurso "suponen una vulneración de los principios de proporcionalidad al sobrepasarse la finalidad última del artículo 155 CE y del propio Acuerdo del Senado y prudencia al suprimirse un consorcio sin seguirse el procedimiento legalmente establecido (...)". La opción elegida para llevar a cabo la disolución y la liquidación --añade-- es la que conlleva mayor dificultad de encaje e interpretación acorde con la Ley 40/2015 y mayor inseguridad jurídica, con lo que vulnera el principio de prudencia.
Pondera, a continuación, ACM los intereses en conflicto, advirtiendo que en este caso "no puede presumirse de forma automática que la actuación de una u otra Administración se adecúa más al interés general. Se refiere a que estamos ante la Generalidad de Cataluña y sus Administraciones y entes institucional, de un lado, y ante las actuaciones del Gobierno de España, de otro.
Pues bien, AMC recuerda cuál es el objeto de DIPLOCAT --el impulso de iniciativas que favorezcan la imagen, reputación y proyección internacional de Cataluña-- y dice que su disolución y liquidación repentinas afectan directamente a "los intereses comunes de todas las Administraciones e instituciones que lo conforman". Asimismo, indica que "suponen una afectación directa de los intereses de sus trabajadores" que verán extinguidos sus contratos de trabajo. También advierte ACM una "vulneración directa del principio de confianza legítima en la Administración ya que "la repentina desaparición de un ente como "DIPLOCAT" produce una afectación directa y drástica (de) la imagen (y) expectativas tanto de los destinatarios de su actividad como de las Administraciones e instituciones que lo conforman".
Vuelve a decirnos ACM que esas disolución y liquidación "van mucho más allá de la finalidad del artículo 155 CE (...) que no puede suponer un cheque en blanco para el Gobierno del Estado (...)" para, seguidamente, señalar que "la adopción de la medida cautelar (...) no produce pues, ningún perjuicio al interés general que se pretende con la aplicación del artículo 155 CE ". Al contrario, sostiene que sería el "interés" público determinado por la actuación de las Administraciones e instituciones afectadas (...) el que se vería afectado de no acordarse la medida de suspensión (...) sin perjuicio también de los intereses de los trabajadores (...)".
Termina este Segundo Otrosí Digo observando que la denegación de la suspensión cautelar "produciría un daño evidente a todos los afectados (...) de imposible o muy difícil reparación perdiéndose la finalidad última del presente recurso". Menciona aquí "el principio de confianza y (...) la propia imagen de las Administraciones que integran el Consorcio DIPLOCAT (...) en sus (...) relaciones con los administrados y los destinatarios de [sus (...) actuaciones"; a los "proyectos, iniciativas y expectativas de las diferentes Administraciones e instituciones miembros del Consorcio"; y "a sus propios trabajadores".
La oposición del Abogado del Estado
Tras delimitar la petición de ACM, el Abogado del Estado mantiene que no hay periculum in mora . En efecto, considera que "las breves alegaciones que sobre este punto realiza el escrito de interposición son más bien generalidades de las cuales no se deduce la pérdida de eficacia de una hipotética sentencia estimatoria".
No advierte que la supresión de este Consorcio pueda afectar a la confianza y a la propia imagen de las Administraciones que lo integran". Observa que, de las veintitrés entidades que integran PCM-DIPLOCAT, sólo ACM la ha recurrido. No encuentra, por otra parte, motivos que impidan reanudar los proyectos, iniciativas y expectativas de dictarse sentencia estimatoria. Respecto de los intereses de los trabajadores apunta que, además de ser ajenos a ACM, ningún impedimento hay a que vuelvan a prestar servicios al organismo, en caso de prosperar este recurso. Indica, a continuación, que el artículo 130.2 de la Ley de la Jurisdicción faculta para, no obstante la concurrencia del periculum in mora, denegar la medida cautelar si de esta pudiera seguirse una perturbación grave de los intereses generales o de tercero. En este caso, resalta que aquí el interés general "viene representado por las exigencias derivadas de la ejecución del Acuerdo del Pleno del Senado (...)". "Es un interés general, precisa, de la máxima intensidad" que guarda relación con la constatación por esa Cámara de "la extraordinaria gravedad en el incumplimiento de las obligaciones constitucionales y de realización de las actuaciones gravemente contrarias al interés general por parte de las instituciones de la Generalidad de Cataluña".
Frente a este interés general, continúa el Abogado del Estado, deben ceder los intereses invocados por ACM.
Por último, sobre la alegada apariencia de buen derecho y las razones en que la afirma la recurrente, precisa que "la supresión y liquidación del DIPLOCAT no se ha llevado a cabo por su máximo órgano de gobierno en aplicación de la Ley 40/2015 sino por el Consejo de Ministros (...) en el ejercicio de las competencias que, conforme a lo previsto en el artículo 26 o) de la Ley 13/2008, de 5 de noviembre, de la Presidencia de la Generalidad y del Gobierno , corresponden al Gobierno de la Generalidad de Cataluña (...)".
Dice, asimismo, el Abogado del Estado que "no deja de resultar llamativo que la parte demandante venga a postular, en definitiva, que resulta ilegal el artículo 27 de los propios Estatutos del Consorcio (...)".
Termina su escrito indicando que las demás consideraciones que se realizan sobre la apariencia de buen derecho "no dejan de resultar meras afirmaciones no argumentadas" y que ACM "no prueba (...) ninguna de estas circunstancias".
No concurre la apariencia de buen derecho
Aunque la Ley de la Jurisdicción al regular las medidas cautelares de sus artículos 129 y 136 no contempla la apariencia de buen derecho como criterio a considerar a la hora de resolver sobre su procedencia, sí la tiene en cuenta la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 728 y la jurisprudencia de esta Sala lo reconoce. Ahora bien, es doctrina reiterada que su aplicación debe hacerse con suma prudencia ya que, por su propia naturaleza, la apariencia de buen derecho está directamente relacionada con el fondo del litigio y se debe evitar hacer pronunciamientos que le afecten en el momento preliminar del proceso.
De ahí que esa misma jurisprudencia haya limitado la fundamentación de la adopción de medidas cautelares en virtud de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris a aquellos supuestos en que se han impugnado actos aplicativos de disposiciones declaradas nulas, los que guardan identidad con otras que han merecido ya ese pronunciamiento o, en general, adolezcan de vicios o defectos de tal entidad que a simple vista, ictu oculi, sean perceptibles.
No son necesarias demasiadas explicaciones para poner de manifiesto que no es el caso de las razones alegadas por ACM. En realidad, su justificación del buen derecho que, dice, le asiste no es más que una exposición de argumentos de fondo que no es el momento de abordar. Ciertamente, el escrito de interposición hace afirmaciones rotundas cuando habla de la vulneración tajante del artículo 127 de la Ley 40/2015 o del procedimiento en él previsto y cuando dice que van mucho más allá de la finalidad del artículo 155 de la Constitución la disolución y liquidación de DIPLOCAT pero son solamente eso, afirmaciones si no apodícticas, sí insuficientes para mostrar que el apartado quinto del artículo único del Real Decreto 945/2017 y la Orden AEC/1229/2017 adolecen manifiestamente de vicios de nulidad. Por el contrario, únicamente indican una controversia jurídica que deberá ser resuelta en su día.
No es precisa la suspensión cautelar de las disposiciones recurridas para preservar la finalidad legítima del recurso
A la hora de decidir si la preservación de la finalidad legítima del recurso a la que se refiere el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción y también asegurar la efectividad de una eventual estimación del recurso ( artículo 129.1), es menester resolver sobre si efectivamente existe el riesgo de que, de no tomar la medida cautelar --es decir, de no suspender ya el apartado quinto del artículo único del Real Decreto 945/2017 y la Orden AEC /1229/2017-- se cree una situación de imposible o muy difícil reversión.
Pues bien, ni la imagen de la Administración Catalana, ni los proyectos, iniciativas y expectativas de DIPLOCAT sufrirán un perjuicio irreversible como consecuencia del mantenimiento de la efectividad de las disposiciones recurridas si, finalmente, fueran estimadas las pretensiones de ACM. La propia sentencia estimatoria repararía el perjuicio que hubiera podido sufrir la imagen de las Administraciones Catalanas y la confianza en ellas de los administrados y de los destinatarios de las actuaciones de DIPLOCAT. Nada impediría, por otra parte, que se retomaran proyectos e iniciativas y se recuperaran las expectativas, desde luego, tampoco habría obstáculos no sólo para que los trabajadores de DIPLOCAT volvieran a prestarle sus servicios sino para que fueran resarcidos.
Ningún elemento de irreversibilidad se ha puesto de manifiesto.
El interés prevalente
Real Decreto 945/2017 y la Orden AEC/1229/2017 se han dictado en virtud de la constatación por el Senado de las circunstancias previstas por el artículo 155 de la Constitución . Es decir, forman parte de las medidas que con la aprobación de esa Cámara ha dictado el Gobierno para afrontar la situación creada por el incumplimiento por la Generalidad de Cataluña de sus obligaciones constitucionales y por haber atentado gravemente contra el interés general.
Así, pues, en el Real Decreto y en la Orden está presente no sólo la presunción de validez de las actuaciones administrativas sino el prevalente interés general de la preservación de la supremacía de la Constitución. Frente a él no se han puesto de manifiesto, como se ha dicho, bienes o intereses a los que se deba dar preferencia por la intensidad e irreversibilidad de los perjuicios que pudieran padecer.
En este punto hay que recordar que el artículo 130.2 de la Ley de la Jurisdicción permite denegar la medida cautelar solicitada en razón de la perturbación grave de los intereses generales aun cuando hubiere intereses particulares que, de no ser por ese motivo, pudieran justificar su concesión. Aquí no estamos en ese supuesto pues ya hemos dicho que los intereses invocados no tienen entidad bastante para exigir la suspensión cautelar pero, a la luz de la previsión de ese precepto, se hace aún más patente la improcedencia de la medida.
Costas
Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este incidente a la parte recurrente. A tal efecto, de acuerdo con lo previsto en el apartado 3 de ese artículo, la Sala fija como cantidad máxima a que pueden ascender por todos los conceptos la de 2000€. Para la fijación de este importe se han tenido en cuenta los criterios observados habitualmente.
Por todo lo cual,
(1.º) Denegar la medida cautelar de suspensión del apartado quinto del artículo único del Real Decreto 945/2017, de 27 de octubre, por el que se dispone, en virtud de las medidas autorizadas con fecha 27 de octubre de 2017 por el Pleno del Senado respecto de la Generalidad de Cataluña en aplicación del artículo 155 de la Constitución , la adopción de diversas medidas respecto de la organización de la Generalidad de Cataluña, y el cese de distintos altos cargos de la Generalidad de Cataluña, en virtud del cual se dispone la supresión del Patronato Cataluña Mon-Consejo de Diplomacia Pública de Cataluña (DIPLOCAT), y de la Orden AEC/1229/2017, de 15 de diciembre, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros, por el que se dispone la liquidación del Patronato Cataluña Mon-Consejo de Diplomacia Pública de Cataluña (DIPLOCAT) y se constituye un órgano liquidador para este cometido.
(2.º) Imponer las costas de este incidente a la parte recurrente en los términos del último de los razonamientos jurídicos.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
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ATS, 17 de Diciembre de 2018
...10/2018. Analiza luego la doctrina del esgrimido fumus boni iuris, con cita del ATS 26 de octubre de 2017, recurso 597/2017, ATS 19 de enero 2018, recurso 725/2017 para terminar razonando que no prueba ninguna de las circunstancias que permitirían su Esencia de las medidas cautelares. En lo......