ATS, 24 de Enero de 2018

La representación procesal de D. Calixto y D.ª Santiaga , presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 3 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 48/2017 dimanante del juicio sobre oposición a medida de protección de menores n.º 297/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Palma de Mallorca.

Mediante Diligencia de Ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Por comunicación del Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid se procedió a la designación del procurador Sra. Sánchez Llorente, en nombre y representación de la parte recurrente. Por el procurador Sr. González Salinas, en nombre y representación del Instituto Mallorquí de Áfers Socials se presentó escrito con fecha de 24 de julio de 2017 personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha 15 de noviembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito enviado el 1 de diciembre de 2017 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito el 5 de diciembre de 2017 interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 13 de diciembre de 2017 en el sentido de interesar la no admisión de los recursos formulados.

Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Ha sido ponente la Magistrada Excma. Sr. Dª. M. Ángeles Parra Lucán, a los solos efectos de este trámite.

Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre oposición a medida de protección de menores tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Es de aplicación el Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

Brevemente los antecedentes son los siguientes: los aquí recurrentes, presentaron escrito de oposición a las Resoluciones Administrativas dictada por el Instituto de Servicios Sociales de Mallorca de fecha 4 de enero de 2013, relativa a su hija menor Antonieta , por la que se acordó su desamparo y la asunción por ministerio de la ley, de la tutela administrativa sobre la misma, y la de fecha 15 de abril de 2014, referente a los hijos menores Gaspar y Elisenda , por la que se acordó su desamparo y la asunción por ministerio de la ley, de la tutela administrativa sobre los mismos. Los menores nacieron en las siguientes fechas: Antonieta en fecha NUM000 de 2002, Gaspar , el NUM001 de 2005, y Elisenda , el NUM002 de 2012. Dictada sentencia en fecha 30 de octubre de 2016 , se desestimó la demanda. Recurrida en apelación la sentencia, la audiencia confirma íntegramente la dictada en primera instancia.

El recurso de casación se interpone al amparo del art. 477.2.3º LEC , por presentar interés casacional, en la modalidad de jurisprudencia contradictoria entre las audiencias provinciales, y se funda en dos motivos. El primer motivo del recurso lo es la declaración del desamparo, y se denuncia la infracción del art. 172.1CC , y en el desarrollo de la infracción cometida se denuncia la falta de comprobación de la veracidad del contenido del expediente administrativo y en concreto lo que denuncia es que se da por cierto las manifestaciones vertidas en el expediente, y las manifestadas en el acto del juicio por los técnicos de la Entidad Pública, así como de los informes del IML. Expone que el problema jurídico planteado consiste en las dos posiciones contradictorias que existen en las Audiencias Provinciales sobre la valoración del contenido del expediente administrativo, al considerar unas que son veraces por el hecho de haber sido realizadas por técnicos de la Administración Pública y otro grupo, en contra, que considera que las manifestaciones del expediente deben ir acompañadas de las pruebas correspondientes. Así cita entre las del primer grupo, además de la recurrida, la 332/2016, de 2 de noviembre de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, y como manifestación del segundo grupo cita las de la Sección 1.ª de la Audiencia de Tarragona 48/2012 de 1 de febrero y la 240/2013 de 4 de julio .

El segundo motivo, en relación al principio de la reinserción en la propia familia y alega infracción del art. 172.4 CC , conforme a su redacción antes de la reforma operada por la Ley 26/2015, y el art. 2 LOPJM, y en concreto alega el interés superior del menor. Alega infracción de la jurisprudencia del TS, y cita la nº 565/2009 de 31 de julio, para manifestar que la misma es la que aplica la sentencia recurrida, pero no es aplicable a la situación fáctica de los hijos de los recurrentes, pues la sentencia 565/2009 , se refiere a un caso de acogimiento familiar, que no es el caso de los menores Antonieta y Gaspar , que se encuentran en acogimiento residencial, aunque si lo es el caso de la menor Elisenda .

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula a través de un motivo. Alega que se interpone al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC , y denuncia la infracción del art. 218 LEC , en su modalidad de falta de congruencia y motivación en relación a los hechos declarados probados.

Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, respecto de sus dos motivos, y a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, en las siguientes causas de inadmisión: i) defectuosa formulación, art. 483.2.2º LEC , en relación con el art. 481 LEC , por plantear cuestiones procesales ajenas al recurso de casación; ii) por falta de acreditación de interés casacional, respecto de los dos motivos, art. 483.2.3ºLEC , y iii) por carencia manifiesta de fundamento por falta de respeto a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y a su relato fáctico, la cual protege el principio de interés superior del menor ( artículos 483.2.4º LEC ).

I) Inadmisión prevista en los arts. 483.2.2º en relación con el art. 481 LEC , por defectuosa formulación y plantear cuestiones que exceden del ámbito de la casación. Como quedó dicho el recurrente lo que plantea en realidad son cuestiones probatorias, que exceden del ámbito del presente recurso de casación. Razón por la cual debe inadmitirse el recurso.

Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril , que:

[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]

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ii) Por falta de acreditación del interés casacional alegado, por cuanto alegada, en el primer motivo, la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Pues bien, si existe doctrina del TS, sobre la cuestión debatida, por lo que es obvio que no puede prosperar la presente modalidad de interés casacional, que requiere la ausencia de pronunciamiento por el TS, incurriendo por tanto en la causa de inadmisión referida.

Respecto del segundo motivo en el que lo que alega es la oposición a la jurisprudencia del TS, el recurrente no cumple los requisitos exigidos al respecto en el Acuerdo citado anteriormente. Como sabemos el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso. Y cuando se trate de sentencias del Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Pues bien en el presente caso tampoco se cumplen dichos requisitos.

iii) Igualmente, incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por falta de respeto a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y a su relato fáctico, la cual protege el principio de interés superior del menor( artículos 483.2.4º LEC ).

En efecto la sentencia recurrida, confirmando la apelada, establece que: «[...] la sentencia de instancia ha realizado un detallado análisis y correcta valoración de la prueba practicada y aplicado al supuesto de autos la doctrina establecida por el Tribunal Supremo...».

Analiza primero el expediente administrativo obrantes en los autos, en relación a Antonieta , y refiere en esencia lo siguiente: i) que las primeras diligencias lo son de 2007, archivándose el expediente, para posteriormente en 2009, ante la situación de riesgo de la menor, firmar un plan de trabajo con los padres; ii) que se condena al padre por malos tratos, con empeoramiento de la situación familiar, y ante la situación desbordada de la madre por el comportamiento de Antonieta , solicita la guarda voluntaria de la menor en un centro residencial; iii) que ante el empeoramiento de la situación familiar y el incumplimiento del plan de trabajo, se acuerda asumir la tutela de la menor; iv) que de nuevo se valora la situación, cesa la tutela y la situación pasa a ser de riesgo, ante el abandono del padre del domicilio familiar, volviendo la menor al domicilio con su madre, con un nuevo plan de trabajo; v) que después de diversas incidencias, y de citar a la madre para revisar el plan de trabajo, se confirma que el padre ha vuelto al domicilio familiar, por lo que se cita a ambos progenitores para firmar el plan de trabajo; se constata su falta de colaboración, negando los problemas de sus hijos y negándose a la presencia de un educador familiar. A la vista de todo ello la audiencia considera que la valoración realizada por la juez es la correcta.

Respecto de los otros dos menores, Gaspar y Elisenda , destaca: «[...]que en el informe psicosocial emitido en el procedimiento del que dimana el rollo, en relación a los menores Gaspar y Elisenda (folios 1824 y ss de los autos), se hace constar que la situación de los menores antes de declarar su desamparo llevó a los mismos a una situación de malestar (inquietud, nerviosismo) sentimientos de ambivalencia con el progenitor, inseguridad emocional, conductas sexualizadas así como alteraciones del comportamiento presentando por todo ello un daño psicológico. En el caso del menor Gaspar fue necesario la intervención psicoterapéutica para poder trabajar la afectación psicológica que presentaba el menor y que se ha ido reconduciendo siendo que en la actualidad presenta estabilidad tanto a nivel psicológico social y relacional gracias a la situación de protección que le proporciona el centro. En el caso de Elisenda , se indica en dicho informe que es importante señalar que está en una familia que se caracteriza porque las relaciones que se dan en su seno tienen un carácter estable y favorecen un compromiso físico y afectivo entre sus miembros que conforma un clima familiar adecuado. Concluyéndose de dicho informe que los menores actualmente están bien adaptados al entorno en que se encuentras, presentan estabilidad psicológica que en otro contexto o ambiente podría truncarse. En el informe pericial psicológico emitido en el procedimiento en relación con la menor Antonieta (folios 1838 y ss de los autos) después del estudio realizado, se obtienen las siguientes valoraciones: - Antonieta es una niña de 13 años que parece sentirse en la responsabilidad de cuidar de sus padres (que su padre no se enfade, que la madre no padezca, que sus hermanos estén bien cuidados). Ella, quiere a sus padres y se erige por necesidad en la cuidadora emocional de su familia aún a expensas de su propia salud psíquica y estabilidad afectivo- emocional; - Las dificultades de Antonieta tanto a nivel emocional de comportamiento como relacional, parecen estar asociadas a un trastorno de vínculo, necesitando de un entorno lo más estable posible, que provea continuidad en los cuidados para que dicha sintomatología pueda remitir; - Los padres no parecen ser conscientes de la dificultad o fallo alguno en su función de padres. El Sr. Calixto mantiene un discurso único respecto a que los hijos deben estar con sus padres, y no muestra temor o resquebrajo alguno de vulnerabilidad en su hacer como padre. La Sra. Santiaga se muestra de acuerdo a su marido, si bien es capaz de mostrar cierta ambivalencia al señalar que ella quiere, lo que sea mejor para sus hijos; - Con todo ambos progenitores muestran poca conciencia respecto a las necesidades de su hija Antonieta , así como de poder verbalizar respecto del trabajo realizado con la familia a lo largo de estos años; -Los últimos acontecimientos familiares plantean que siguen vigentes las dificultades familiares para proporcionar un entorno estable a Antonieta ; - Por tanto consideramos que lo más conveniente para Antonieta es que siga bajo la tutela administrativa y que estos puedan seguir realizando las intervenciones y aplicando los recursos que consideren más adecuados para la menor».

Ante todo ello consideran que lo más adecuado atendiendo al interés superior de los menores es lo resuelto en sentencia, «pues considera que para acordar el retorno del menor con su familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente un rol paterno y materno, sino que es menester una evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para reestablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo del desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación en que se encuentran, y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico».

Estas son las circunstancias a las que atiende la sentencia recurrida para en interés de las menores desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada en primera instancia, sin que lo resuelto se oponga a la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones en relación a la admisión del recurso interpuesto.

Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un interés casacional que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

La inadmisión del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1 en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, LEC , como recoge el mencionado Acuerdo de 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.