STS 55/2018, 18 de Enero de 2018

La representación procesal de la mercantil GERYVIDA DE EXTREMADURA, S.A., interpuso ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 3 de febrero de 2017, recurso contencioso-administrativo, registrado bajo el número 2/53/2017 , contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de diciembre de 2016, por el que se declara el incumplimiento de condiciones establecidas para el disfrute de incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Comunidad Autónoma de Extremadura.

En su escrito de demanda, presentado el 12 de junio de 2017, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito, lo admita, tenga por formulada la demanda y, en su día, dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso contencioso- administrativo, declare la caducidad del expediente de incumplimiento de condiciones seguido frente a Geryvida de Extremadura, S.A. y revoque la resolución recurrida y, en su defecto, declare la nulidad de la resolución impugnada por no haberse justificado los incumplimientos que se imputan a mi mandante.

Por Primer Otrosí entiende que la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo debe fijarse en indeterminada.

Por Segundo Otrosí interesa el recibimiento del proceso a prueba y propone los medios sobre los que habrá de versar.

Por Tercer Otrosí solicita la formulación de conclusiones escritas.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 4 de julio de 2017, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por contestada la demanda, por recibidos los autos y el expediente administrativo que ahora se devuelven, para, previa la tramitación legal correspondiente, resolver este proceso por sentencia que lo DESESTIME. Con costas.

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La Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala y Sección dictó Decreto el 17 de julio de 2017, por el que resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en 765.899,52 euros.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 21 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

Se recibe el recurso a prueba.

Se admiten y declaran pertinentes los medios de prueba propuestos por la parte actora y para su práctica, por plazo de treinta días, se resuelve:

-DOCUMENTAL, remítase oficio al Excmo. Ayuntamiento de Cáceres a los fines interesados.

-MÁS DOCUMENTAL, se tienen por aportadas las comunicaciones remitidas por Geryvida de Extremadura S.A. al Excmo. Ayuntamiento de Cáceres que se acompañan al escrito de demanda como documento nº 1.

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Por providencia de 8 de septiembre de 2017, se acuerda declarar terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba concedido en este recurso; unir las practicadas a los autos; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal de la parte actora el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, conforme determina el artículo 64 de la Ley de esta Jurisdicción , lo que efectuó el procurador don Jorge Deleito García, en escrito presentado el 18 de septiembre de 2017, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga evacuado el traslado para conclusiones y dicte sentencia conforme a la súplica de la demanda y, por tanto, por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo, declare la caducidad del expediente de incumplimiento de condiciones seguido frente a Geryvida de Extremadura, S.A. y revoque la resolución recurrida y, en su defecto, declare la nulidad de la resolución impugnada por no haberse justificado los incumplimientos que se imputan a mi mandante.

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Por diligencia de ordenación de 20 de septiembre de 2017, se acordó otorgar el plazo de diez días a la Administración demandada para que presente sus conclusiones, evacuándose el trámite por el Abogado del Estado, en escrito presentado el 27 de septiembre de 2017, en el que expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por formuladas conclusiones para resolver este proceso mediante sentencia en los términos solicitados al contestar la demanda.

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Por providencia de 23 de octubre de 2017 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto, continuando la deliberación el día 16 de enero de 2018.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil GERYVIDA DE EXTREMADURA, S.A., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de diciembre de 2016, que resuelve declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales concedidos a la referida empresa.

La impugnación del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de diciembre de 2016 se fundamenta, en primer término, en la caducidad del expediente de incumplimiento de condiciones (expediente CC/524/P11), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Real Decreto 1535/19987 , de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, toda vez que desde que comenzó el expediente (19 de febrero de 2016) hasta que se notificó la resolución que pone fin al mismo (27 de diciembre de 2016) han transcurrido más de seis meses.

En segundo término, se aduce que la empresa beneficiaria ha cumplido totalmente con las condiciones que le eran exigibles en la resolución individual de concesión de incentivos regionales de 26 de junio de 2007, puesto que se se ha justificado que la inversión se ha realizado por un importe superior, el edificio está terminado y funcionando correctamente dentro del plazo (desde el 26 de junio de 2013).

Se alega, en tercer término, que la empresa Geryvida de Extremadura, S.A. es quien efectivamente realizó las inversiones, valiéndose de otras mercantiles del grupo (Construcciones Pinilla, S.L.U. e Inmobiliaria Pimar, S.L.U.) para hacer frente a la inversión requerida.

Se arguye, en cuanto lugar, que ha incumplido la condición particular 2.5 de la resolución de concesión de incentivos regionales de 26 de junio de 2007, relativa a la realización de al menos el 25 % de las inversiones aprobadas antes del 27 de junio de 2008, como se acredita con los informes de auditoría emitidos por la Sociedad Gaap Assets, S.L. y Plan Audit, S.L.P.

Sobre el cumplimiento de la condición particular 2.2 de la resolución individual de concesión de incentivos regionales de 26 de junio de 2007 se alega que se ha realizado la inversión por importe de 6.387.496,00 euros.

En último término, sobre el cumplimiento de la condición general 1.4 de la resolución individual de concesión de incentivos regionales de 26 de junio de 2007, se afirma que obtuvo la licencia provisional de obras y apertura otorgada por el Ayuntamiento de Cáceres el 27 de junio de 2007, y la licencia definitiva el 26 de septiembre de 2013, una vez fueron realizadas las oportunas comprobaciones por los técnicos del consistorio.

La autorización para la apertura al público y funcionamiento del Centro Residencial de Mayores, como Centro de día la obtuvo de la Junta de Extremadura el 11 de noviembre de 2010, lo que evidencia la falta de diligencia por parte del Ayuntamiento de Cáceres en realizar las comprobaciones técnicas correspondientes.

Sobre los antecedentes relevantes para el enjuiciamiento del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económico de 2 de diciembre de 2016.

El Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 14 de junio de 2007 concedió una subvención a la empresa Geryvida de Extremadura, S.A. por importe de 765.899,52 euros, al amparo de lo previsto en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, y el Real Decreto 1389/1988, de 18 de noviembre, de delimitación de la zona de promoción económica de Extremadura.

La resolución individual de concesión de incentivos regionales de 26 de junio de 2007 estableció que la concesión de la subvención estaba supeditada al cumplimiento de las siguientes condiciones generales y particulares:

1.1. Las establecidas en el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, y en el Real Decreto de delimitación de la zona promocionable a la cual se acoge.

1.2. Comunicar a la Dirección General de Fondos Comunitarios, a través de la Comunidad Autónoma correspondiente, cuantas incidencias en relación con el expediente de incentivos o modificaciones del proyecto se produzcan hasta el total cumplimiento de las condiciones previstas en esta resolución. En particular, deberán comunicarse cuantas otras ayudas financieras públicas hayan sido solicitadas, concedidas o percibidas para este mismo proyecto y que no hubieran sido declaradas en su momento por la empresa. El conjunto de todas las ayudas percibidas no podrá sobrepasar los límites sobre concurrencia de ayudas financieras a que hace referencia el artículo catorce del Real Decreto 1535/1987 para este tipo de zonas, de acuerdo con lo dispuesto en el punto 2 del artículo 2° del Real Decreto de delimitación.

1.3. Facilitar a la Administración Publica las inspecciones sobre el desarrollo y ejecución del proyecto, que deberá realizarse de acuerdo con la documentación presentada por la empresa y las modificaciones autorizadas, y proporcionar la información que se requiera sobre el mismo hasta cinco años después de la fecha del informe positivo de cumplimiento de condiciones.

1.4. La empresa queda obligada al cumplimiento formal de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social y de cualesquiera otras que le sean exigibles conforme a la legislación vigente.

1.5. El beneficiario se compromete a colaborar con la Administración, en relación con las estipulaciones que se deriven de los Fondos Estructurales Europeos y/o de los objetivos de la Ley 50/1985.

1.6. El beneficiario realizará a su cargo las revisiones de cuentas, auditorías externas, informes de censores jurados de cuentas o de otras entidades capacitadas de reconocida solvencia, relativos a los diversos aspectos de la marcha de la empresa que, en su caso, puedan ser exigidos por la Dirección General de Fondos Comunitarios.

2.1. El proyecto de inversión se realizará en CÁCERES provincia de CÁCERES, y su actividad será: RESIDENCIA GERIÁTRICA

2.2. Las inversiones a realizar se distribuyen en los siguientes capítulos:

Terrenos ................................................................................................. Euros

Obra Civil ................................................................................................ 4.217.358,00

Bienes de equipo ................................................................................. 1.019.989,00

Trabajos de planificación, ingeniería y dirección del proyecto .... 337.389,00

Otras inversiones en activos fijos materiales ................................ 807.760,00

Otros activos intangibles ....................................................................

TOTAL: 6.382.496,00

La inversión anterior debe adquirirse por el beneficiario en propiedad y pagarse dentro del plazo de vigencia, entendiéndose por pago, a estos efectos, el desplazamiento del montante económico del patrimonio de la empresa.

En caso de hacer uso de la fórmula de arrendamiento financiero (leasing) los activos deberán ser propiedad de la empresa antes de la finalización del plazo de vigencia.

2.3. La empresa queda obligada a crear 74 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia. A los efectos de esta resolución, solamente se considerará creado el puesto de trabajo cuando se haya celebrado alguno de los siguientes contratos laborales:

- Contrato indefinidos, por jornada completa y a tiempo parcial.

- Contrato fijo discontinuo.

- Contrato para el fomento de la contratación indefinida.

- Contratos formativos: en prácticas y para la formación.

- Igualmente se considera creación de puestos de trabajo la adquisición de la condición de socio trabajador de las cooperativas de trabajo asociado y de las sociedades laborales (anónimas y de responsabilidad limitada).

En el caso de los contratos formativos el puesto de trabajo debe subsistir por tiempo igual o superior a dos años, aun cambiando el trabajador. A estos efectos, al final del plazo de vigencia para el cómputo del puesto de trabajo creado, se tendrá en cuenta el tiempo transcurrido desde la creación del mismo, así como el que quede pendiente en virtud del contrato en vigor.

Para los contratos a tiempo parcial, incluido el fijo discontinuo, es preciso realizar su equivalencia, dividiéndose la suma de las horas trabajadas por la jornada anual de la actividad de que se trate.

Sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el Art. 23.1 g) del Reglamento de Incentivos Regionales , la empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la presente concesión.

2.4. Antes de 12 meses, contados a partir de la fecha de la presente resolución individual, la empresa deberá acreditar ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente que dispone de un nivel de autofinanciación en relación con esta inversión que asciende por lo menos, a 1.595.624,00 euros, y que deberá ser mantenido hasta el final del plazo de vigencia. El nivel de autofinanciación se concretará en los fondos propios, de los que se deducirá el saldo de las cuentas de activo de acciones no desembolsadas, y se acreditará mediante la aportación del balance de situación firmado y, en su caso, auditado, todo ello conforme a lo establecido en el Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre.

2.5. La empresa deberá justificar ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente, antes de 12 meses, contados a partir de la fecha de esta resolución individual, la realización de, al menos, el 25% de las inversiones aprobadas.

2.6. De conformidad con el artículo 29 del Real Decreto 1535/1987 , el beneficiario, en el plazo máximo de cuatro meses, prorrogables por otros cuatro y contados a partir de la fecha de aceptación de esta resolución individual, deberá presentar ante el Órgano competente de su Comunidad Autónoma, la documentación acreditativa de las circunstancias registrales de la Sociedad. De no quedar cumplido lo anterior en el plazo que se indica, la Dirección General de Fondos Comunitarios declarará al beneficiario decaído en sus derechos, archivándose el expediente. Asimismo, en un plazo de dos meses, desde su inscripción, la empresa deberá presentar ante el Registro Mercantil o ante el Registro que le corresponda, la presente resolución individual a los efectos de que mediante la oportuna nota marginal quede consignada en su hoja la concesión de estos incentivos.

2.7. El incumplimiento de las condiciones establecidas en la presente resolución individual podrá dar lugar a que se declare la cancelación y archivo del expediente, o a la apertura del correspondiente procedimiento de incumplimiento, según proceda, con la devolución de las cantidades que se hubieran percibido, el abono de los consiguientes intereses legales y, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes, todo ello de acuerdo con la normativa reguladora de los incentivos regionales.

2.8. El plazo de vigencia de la presente concesión, finalizará el 26 de junio de 2009, fecha en la que deberán cumplirse y mantenerse todas y cada una de las condiciones de esta resolución , debiendo acreditarse el cumplimiento dentro de los cuatro meses siguientes a esa fecha (punto segundo, apartado 5 de la O.M. de 23 de mayo de 1994).

2.9. Sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el Art. 23.1 g) del Reglamento de Incentivos Regionales la empresa, a partir del mencionado plazo, deberá mantener la inversión durante cinco años en la zona. A estos efectos deberá remitir, un inventario de los bienes objeto de la subvención y comunicará a la Administración las sustituciones o reposiciones de los mismos que se efectúen en ese periodo y, en su caso, los traslados que se produzcan.

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Por resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 25 de octubre de 2011 se acordó la modificación del plazo de vigencia para el cumplimiento de todas las condiciones impuestas, que se determinó finalmente el 26 de junio de 2013.

El Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de diciembre de 2016 basó la declaración de incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de incentivos regionales en los siguientes antecedentes de hecho:

En el caso de la entidad "GERYVIDA EXTREMADURA, S.A.", titular del expediente CC/524/P11, el 12 de Mayo de 2014, la Comunidad Autónoma de Extremadura emitió informe sobre ejecución del proyecto, del que se deduce el incumplimiento en la inversión realizada y en la disposición de licencias y por ello se inició el oportuno expediente de incumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, aprobado por el R.D. 899/2007, de 6 de julio. Instruido el expediente de incumplimiento, se pone de manifiesto el incumplimiento del 43,88 % de la condición de realizar inversiones por importe de 6.382.496,00 €, ya que la inversión subvencionable justificada asciende a 3.581.898,92 €, el incumplimiento de la condición a realizar al menor el 25 % de las inversiones aprobadas antes del 26/06/2008 y el incumplimiento de la condición de disponer de licencias de instalación, obras y apertura de Centro de Día y Residencia de Ancianos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 376 del Real Decreto 15325/1987, de 11 de diciembre , en vigor en el momento de su concesión.

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Sobre la caducidad del procedimiento de incumplimiento.

El motivo de impugnación formulado contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobiernos para Asuntos Económicos de 2 de diciembre de 2016, basado en la caducidad del expediente de incumplimiento CC/524/P11, no puede ser estimado.

Esta Sala considera, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de 23 de marzo de 2012 (RC 2902/2010 ), que no procede acoger la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil actora, en el sentido de que resulta aplicable, en este supuesto, el plazo de caducidad de seis meses establecido en el artículo 35.8 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria única del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre.

Consideramos, al respecto, atendiendo a la fecha en que se acuerda el inicio del expediente de incumplimiento (19 de febrero de 2016) resulta plenamente aplicable el plazo de caducidad de doce meses establecido en el artículo 45.5 del mencionado Real Decreto 899/2007 , en cuanto que ésta es la que estaba vigente en dicho momento (y que, en consecuencia, no se aplica retroactivamente).

La aplicación del plazo de caducidad de doce meses no puede exceptuarse por lo dispuesto en la disposición transitoria única del citado reglamento, que regula un supuesto específico referido al procedimiento de concesión de incentivos regionales que no es asimilable al procedimiento de incumplimiento de condiciones.

En este sentido, cabe referir que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 23 de marzo de 2012 (RC 2902/2010 ), dijimos:

« [...] La disposición transitoria del nuevo Real Decreto 899/2007, que deroga el anterior, establece un régimen temporal especial entre el 1 de enero de 2007 y el 30 de junio de 2007. Este régimen consiste en la aplicación del Real Decreto derogado para resolver en determinados casos las solicitudes presentadas hasta el 31 de diciembre de 2006. El apartado a) de la disposición establece:

Las solicitudes presentadas hasta el 31 de diciembre de 2006 se resolverán de acuerdo con el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, sólo en la medida en que se dicte resolución antes del 30 de junio de 2007. En todo caso, a partir del 1 de enero del 2007 se respetarán los límites máximos de ayuda que resulten del nuevo Mapa español de ayudas de finalidad regional aplicable al periodo 2007-2013.

Lógicamente, el ámbito de esta norma transitoria queda reducido a la resolución de los procedimientos de solicitud de subvención, es decir, a los procedimientos que han de culminar con la resolución que prevén los artículos 27 y 28 del Real Decreto 1535/1987 , ubicados en el denominado «procedimiento de concesión de los incentivos regionales» de su Capítulo V. En la resolución de concesión es donde han de producir efecto las normas sustantivas reguladoras del contenido y condiciones de las ayudas.

El procedimiento de incumplimiento comenzó en este caso bajo la vigencia de la nueva normativa, pues el acuerdo de iniciación dispone de fecha 31 de octubre de 2007, y el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, gozó incluso de eficacia retroactiva y entró en vigor el 1 de enero de ese año, tal como establece su disposición final segunda. En el propio acuerdo de iniciación del expediente de incumplimiento se hace constar su sujeción a dicho texto legal y el plazo de caducidad de 12 meses que es propio del mismo. La fecha de 6 de junio de 2006, que fue alegada por el demandante y la Sentencia recoge en el resumen que hace de tales alegaciones, es la que aquel atribuye el inicio de la información previa, la cual sería antecedente y ajena al procedimiento de incumplimiento propiamente dicho. En cualquier caso, esta fecha responde exclusivamente a un requerimiento de documentación a la beneficiaria de la subvención que no forma parte del procedimiento en el que se dictó el acto administrativo recurrido en la instancia.

Por tanto, el procedimiento de autos debió someterse a la nueva regulación, en particular al artículo 45 del Real Decreto de 2007. Así resulta de lo que nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2002 (RC 5509/1995 ) considera el principio fundamental de derecho transitorio «de que el procedimiento iniciado bajo una cierta normativa ha de tramitarse y resolverse con arreglo a ésta». Esta pauta deriva de la regla tempus regit actum que tiene su reflejo actual en la disposición transitoria segunda de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , como lo tuvo en la disposición transitoria única de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

La sujeción del procedimiento de incumplimiento a la más reciente normativa supone que el plazo de caducidad es el de doce meses establecido en el apartado 5 del citado artículo 45 del Real Decreto de 2007, por lo que su aplicación por la Audiencia fue irreprochable.».

Esta doctrina jurisprudencial ha sido confirmada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de octubre de 2017 (RC 4731/2016 ), cuyos criterios sobre el alcance e interpretación de la disposición transitoria única del Real Decreto 899/2007 prevalecen frente a los expuestos en la invocada sentencia de 7 de julio de 2015 (RCA 231/2014 ).

Por ello, apreciamos que no ha transcurrido el plazo de caducidad establecido en el artículo 45.5 del Real Decreto 899/2007 , puesto que el procedimiento de incumplimiento se inició el 19 de febrero de 2016 y la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos que finalizó el expediente se dictó el 2 de diciembre de 2016, siendo notificada al interesado el 27 de diciembre de 2016.

Sobre el incumplimiento de las condiciones relativas a la inversión.

El motivo de impugnación formulado contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de diciembre de 2016, en el extremo basado en el argumento de que ha incumplido totalmente la condición relativa a realizar una inversión de 6.382.496,00 euros, al haber justificado haber realizado inversiones por un importe superior al exigido individualmente por la resolución individual de concesión de incentivos regionales de 26 de junio de 2007, debe ser parcialmente estimado.

En efecto, esta Sala no comparte en su totalidad los razonamientos esgrimidos por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos para entender, con base en el Informe Propuesta elaborado por la Subdirección General de Inspección y Civil de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas el 29 de septiembre de 2007, que la empresa Geryvida de Extremadura ha incumplido en un porcentaje de 43,88 % la condición de realizar inversiones por un importe de 6.382.496,00 euros, establecida en la resolución individual de concesión de incentivos regionales de 26 de junio de 2007, en cuanto que la inversión subvencionable justificada asciende a 3.581.898,92 euros.

Cabe poner de relieve, al respecto, que el referido Informe Propuesta parte de la constatación de una serie de hechos derivados de la documentación aportada por la empresa beneficiaria de los incentivos regionales, que no han sido desvirtuados en sede judicial.

Específicamente, en el Informe Propuesta emitido por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, en relación con las inversiones que considera no computables como subvencionales, se expone:

[...] No son subvencionables las inversiones por importe de 1.425.925,93 € correspondientes a la factura 34/11 de 31/10/2011 dado que las mismas no ha sido pagada. En la ampliación de capital de la sociedad GERYVIDA DE EXTREMADURA, S.A.0 de 4 de junio de 2013 se procedió a la compensación del crédito por importe de 1.540.000,00 que tenía la sociedad Construcciones Pinilla, S.L.U. correspondiente a estas inversiones no pagadas.

Debe indicarse que, no son subvencionables las inversiones por el hecho de haber sido aportadas a revés de una ampliación de capital a la sociedad mediante una aportación no dineraría, dado que dichas inversiones incumple el requisito establecido en el artículo 10.2 del Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985 , aprobado por el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, según el cual "La inversión aprobada de un proyecto estará compuesta exclusivamente de los conceptos a que se hace referencia en el punto anterior, debiéndose adquirir por el beneficiario en propiedad con pago al contado. Podrá aceptarse también la adquisición de los mismos mediante fórmulas de pago aplazado o de arrendamiento financiero (leasing) si se presentan las adecuadas garantías y los activos pasen a ser propiedad de la Empresa antes de la finalización del plazo de vigencia de los beneficios." y la condición particular 2.2 de la resolución individual de concesión de 26 de junio de 2007, citada anteriormente y que fijaba las inversiones subvencionadas en 6.382.496,00 €, y establecía que: "La inversión anterior debe adquirirse por el beneficiario en propiedad y pagarse dentro del plazo de vigencia, entendiéndose por pago, a estos efectos, el desplazamiento del montante económico del patrimonio de la empresa".

Es decir, las inversiones deben pagarse en dinero dentro del plazo de vigencia, pago que debe suponer el desplazamiento material, efectivo y en su totalidad del montante económico correspondiente del patrimonio del beneficiario.

En conclusión, solo pueden subvencionarse partidas de inversión que hayan supuesto coste para el beneficiario, no considerándose como tal coste de inversión la entrega de acciones representativas del capital a cambio de las inversiones, y en este sentido se han manifestado la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 6a, de 22 de noviembre de 1996 y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso, Sección Octava, de 7 de noviembre de 2007 ( sentencia 1244/2007 ).

Tampoco son subvencionables Inversiones por importe de 149.152,54 correspondientes a la factura 87/10 de 20/12/2010, dado que no se indica el beneficiario del pago por importe de 176.000,00 E. No puede aceptarse la justificación remitida por la empresa para acreditar dicho pago dado que la empresa no justifica que fuera transferido el 20 de diciembre de 2010 a la el-write de Construcciones Pinilla, S.L.U. Según la documentación aportada por la empresa junto con las alegaciones, se efectuó un ingreso por dicho importe, 176.000,00 €, el 21/01/2009, fecha distinta y anterior a la manifestada por la empresa en sus alegaciones.

Se acepta la alegación efectuada por la empresa y las Inversiones por importe de 95.305,08 correspondientes a la factura 34/11 de 31/10/2011 son subvencionables dado que ha acreditado mediante la documentación que adjunta a las alegaciones que en todos estos casos las cantidades se corresponden con pagarés entregados por GERYVIDA a PINILLA para el pago a cuenta de sus facturas emitidas.

Las inversiones justificadas en el capitulo de Trabajos de Planificación por importe de 128.687,91 facturadas por la Sociedad PIMAR a GERYVIDA el 15/01/2013 no son subvencionables dado que, tal como se pone de manifiesto en el inicio de incumplimiento, fueron facturadas y pagadas por P1MAR, en fechas anteriores a la solicitud (algunas son de fecha 10/05/2005 anterior a la fecha de constitución de la sociedad, 3/10/2006).

No son subvencionables inversiones por importe de 1.306.709,00 €, correspondientes a la factura 41 al no haberse justificado su pago de forma fehaciente, tal y como se ha indicado anteriormente.

En conclusión, las inversiones subvencionables máximas ascenderían a 3.581.898,92 (3.486 593,84 € + 95.305,08 €) sobre los 6.382.496 fijados en la resolución de concesión, dado que la empresa no ha justificado de forma fehaciente el pago de inversiones por importe de 3.010.475,38 €.

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Con soporte en la valoración analítica de dicha documentación, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos resuelve declarar incumplida la condición relativa a realizar inversiones, partiendo, entre otros elementos, del carácter personalista de la subvención y del contenido de la condición particular 2.2 de la resolución individual de concesión de incentivos regionales de 26 de junio de 2007, que dispone que debe entenderse por pago, a los efectos de ser computable como inversión subvencionable «el desplazamiento del montante económico del patrimonio de la empresa».

Entendemos, no obstante, que para determinar si la actuación de la empresa beneficiaria de la subvención Geryvida de Extremadura, S.A., tendente a cumplir la obligación de realizar inversiones por importe de 6.382.496,00 euros, ha respetado el carácter personalista de las subvenciones y, particularmente, la citada condición particular 2.2, referida a las formalidades requeridas para efectuar el pago en contraprestación a los servicios contratados para ejecutar el proyecto subvencionado, cabe partir de los datos obrantes en el expediente administrativo (explicitados en la Memoria del Proyecto de inversión presentada ante la Administración), relativos a la estructura y a la composición societaria de la citada compañía mercantil, que está participada por la empresa Construcciones Pinilla, S.L. (que ostenta el 25 % del capital social), Inmobiliaria Pinar, S.L. (70 % del capital social) y Belen (5 % del capital social), que asumieron la responsabilidad de hacer frente coordinadamente a la inversión comprometida.

Conforme a ello, apreciamos que el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de diciembre de 2016 impugnado, ha interpretado de forma exorbitante el carácter personalista de las ayudas públicas, que determina, según lo dispuesto en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, que el beneficiario de la subvención sea el único sujeto obligado al cumplimiento de las condiciones y quien debe realizar la actividad empresarial subvencionada.

Al respecto, cabe recordar que en la sentencia de 13 de diciembre de 2009 (RC 2571/2007 ), dijimos:

[...] vincula al beneficiario de la subvención a cumplir las condiciones impuestas como consecuencia de la concesión de los incentivos... puesto que constituye obligación del beneficiario cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto y realizar la actividad que fundamenta la concesión de la subvención `[...].

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En este sentido, consideramos que el Acuerdo impugnado resulta disconforme con los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 2 de octubre de 2017 (RCA 4399/2016 ), en que hemos flexibilizado los criterios relativos al cumplimiento de la obligación de mantenimiento de la inversión, en los siguientes términos:

[...] En definitiva, frente a la obligación de que el beneficiario hubiere comunicado a la Administración que la explotación del hotel se realizaría por un tercero, lo que parece que no se produjo en el presente caso, lo importante no es el hecho de que la forma de explotación se comunicase a la Administración, sino que la obligación de mantenimiento de la inversión no resulta afectada por la forma de explotación del activo patrimonial, siendo lo relevante la efectiva realización de la inversión y que la empresa beneficiaría continúe siendo titular de la misma, en los términos dispuestos por la resolución en la que se concede la subvención.

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Resulta pertinente recordar la consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala, expresada, entre otras, en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000 ) y de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ), respecto de que la subvención se configura como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que se caracteriza por las notas que a continuación se exponen, que determina que la empresa beneficiaria de la subvención debe cumplir íntegramente todas las condiciones impuestas en la resolución de concesión:

« En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión ( SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 ). » .

En este sentido, nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), reconoce el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.

También advertimos que el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos cuestionado, a la vista de las concretas y singulares circunstancias que concurren en este expediente de incumplimiento y del planteamiento impugnatorio que sostiene la parte demandante, realiza una interpretación excesivamente rigorista, por sus resultados desproporcionados, de la condición particular 2.2 impuesta en la resolución individual de concesión de incentivos regionales.

En relación con la determinación de la Administración de no computar como subvencionable la inversión por importe de 1.425.925,93 euros correspondientes a la factura 34/11 de 31 de octubre de 2011, estimamos que resulta irrazonable, desde la perspectiva económico-financiera, el criterio mantenido de considerar que la inversión comprometida se debe realizar abonando los servicios contratados para la ejecución del proyecto de forma efectiva durante el plazo de vigencia, al no admitir, como acontece en el supuesto analizado, mecanismos de ampliación de capital de la sociedad beneficiaria, en cuya formulación se incluyen cláusulas de compensación de créditos entre las sociedades que forman parte del accionariado de la sociedad beneficiaria de la subvención, que permiten cumplir el objetivo de inversión, en la medida que no entendemos que se infrinja el principio de transparencia patrimonial del beneficiario, exigible en el cumplimiento de las condiciones impuestas en la concesión de subvenciones públicas.

En lo que concierne a la factura 41 por importe de 1.306.709,00 € cabe entender que se ha demostrado en las actuaciones que se ha realizado la inversión. El Informe especial de liquidación de deudas, elaborado por Plan Audit, S.L.P. en relación con la factura 41, observa que ha sido liquidada por compensación de la deuda que Construcciones Pinilla, S.L.U: tiene con la Inmobiliaria Pinar, S.L.U.

Sin embargo, no estimamos que resulte inadecuado el criterio seguido por la Administración al rechazar como inversión subvencionable el importe de 149.152,54 €, correspondiente a la factura 87/10, de 20 de octubre de 2010, al no poder aceptarse como justificación de la inversión realizada un pago efectuado en fecha anterior a la emisión de la factura (21 de enero de 2009) atendiendo a ese principio de transparencia financiera, contable y fiscal, que no cabe eludir en el cumplimiento de las condiciones establecidas en la concesión de incentivos regionales.

Tampoco estimamos que sea errónea la decisión de la Administración en lo que respecta a no computar los trabajos de planificación por importe de 128.687,91 € facturados por la sociedad Pimar, S.L.U. a Geryvida de Extremadura, S.A. el 15 de enero de 2013, al constatar que no se han justificado los pagos realizados a proveedores que realizaron los servicios en los años 2005 a 2007, algunos de ellos efectuados con anterioridad a la constitución de la empresa beneficiaria de la subvención (octubre de 2006).

El motivo de impugnación formulado contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de diciembre de 2016, en el extremo que cuestiona la decisión de entender incumplida la condición relativa a que la empresa debió justificar ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma, antes de doce meses contados a partir de la fecha de esta resolución individual, la realización, al menos, del 25 % de la inversión aprobada, debe ser estimado.

En efecto, esta Sala sostiene que se ha desvirtuado el hecho reflejado en el Informe Propuesta del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de que, a fecha de 26 de junio de 2008, la empresa Geryvida de Extremadura, S.A., beneficiaria de incentivos regionales, no ha justificado haber realizado inversiones por un importe superior al 25 % de la inversión aprobada.

Al respecto, estimamos convincente la alegación formulada por la empresa demandante (avalada, según se aduce, con lo informes emitidos por Gaap Assents, S.L. y Plan Audit, S.L.P.), relativa a dar validez, a los efectos de computarse como incentivos subvencionables, a la factura 41, en cuanto, como hemos señalado anteriormente, en ningún caso procede computar como inversión el importe de 739.000.00 €, al no haberse producido para efectuar dicho pago ningún desplazamiento del montante económico del patrimonio de la empresa, en los términos contemplados en la condición particular 2.2 de la resolución individual de concesión de incentivos regionales.

Sobre el incumplimiento de la condición relativa a la obtención de los permiso, liciencias y autorizaciones exigidas para la puesta en marca de la actividad subvencionada.

El motivo de impugnación formulado contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de diciembre de 2016, basado en la alegación de que ha cumplido la condición impuesta relativa a la obtención de la licencia de iniciación de obras y apertura del Centro de Día y la residencia de Ancianos, debe ser estimado.

En efecto, esta Sala considera que constituye un antecedente relevante para enjuiciar el motivo de impugnación el hecho de que la empresa Geryvida de Extremadura, S.A., beneficiaria de incentivos regionales, según constata la comunicación remitida a este Tribunal por la Vicesecretaria General del Ayuntamiento de Cáceres el 1 de agosto de 2017, obtuvo la autorización definitiva y de apertura de las instalaciones del Centro de Día y Residencia de Ancianos por resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Cáceres de 24 de septiembre de 2013, una vez transcurrido el plazo de vigencia (27 de junio de 2013).

Partiendo de esta premisa fáctica, con base en la aplicación del principio de proporcionalidad, no estimamos que el leve retraso (inferior a tres meses) en obtener la autorización municipal para ejercer la actividad subvencionada, deba comportar la pérdida total de la subvención, en cuanto consideramos que la compañía beneficiaria de incentivos regionales actuó diligentemente al requerir al Ayuntamiento de Cáceres a que otorgase la licencia de apertura, una vez concluidas las obras de construcción de la residencia de ancianos (escritos presentados el 9 de septiembre de 2010 y el 4 de febrero de 2011).

Por ello, resulta irrelevante, en este supuesto, rebatir la tesis que desarrolla la defensa letrada de la sociedad demandante, respecto de que debía valorarse para acreditar el cumplimiento de la condición particular 1.4 la circunstancia de que hubiera obtenido con anterioridad licencia provisional de obras, otorgada por el Ayuntamiento de Cáceres el 27 de junio de 2007, así como que el Servicio extremeño de promoción de la autonomía y Atención a la Dependencia, dependiente de la Consejería de Sanidad y Dependencia de la Junta de Extremadura hubiera autorizado el 11 de diciembre de 2010 la puesta en funcionamiento del Centro de Día (aunque a juicio de esta Sala dichos actos administrativos no resultan suficientes -por su carácter provisional o de acto preparatorio condicionada de otro acto ulterior-, para entender que se ha cumplido con la condición general de obtener la licencia y autorizaciones exigidas legalmente para desarrollar la actividad subvencionada).

En consecuencia con lo razonado, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil GERYVIDA DE EXTREMADURA, S.A. contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de diciembre de 2015, por el que se declara el incumplimiento de condiciones establecidas para el disfrute de incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Comunidad Autónoma de Extremadura, que anulamos, en el sentido de que se debe modificar el importe de la subvención otorgada que tiene derecho a percibir, en cuanto que el incumplimiento de las condiciones establecidas en la resolución individual de concesión de incentivos regionales queda limitado a la obligación relativa a la inversión en los términos expuestos en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil GERYVIDA DE EXTREMADURA, S.A.contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de diciembre de 2016, por el que se declara el incumplimiento de condiciones establecidas para el disfrute de incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Comunidad Autónoma de Extremadura, que anulamos, en los términos fundamentados.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech

Jose Maria del Riego Valledor Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.