ATS, 19 de Enero de 2018
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2018:389A |
| Número de Recurso | 5340/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 19/01/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5340/2017
Materia: DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: AVJ
Nota:
R. CASACION núm.: 5340/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Manuel Vicente Garzon Herrero
D. Segundo Menendez Perez
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Jose Juan Suay Rincon
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 19 de enero de 2018.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 19 de julio de 2017, sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo número 447/2014 , interpuesto por Hemasa, S.C.L, contra la resolución de 22 de septiembre de 2014, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 59.470,17 euros, por la comisión de una infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde enero de 2005 hasta noviembre de 2011.
La sentencia de instancia, tras exponer los antecedentes del caso y dejar constancia de que, por providencia de 15 de junio de 2017, decidió oír de nuevo a las partes sobre el alcance que pudiera tener en la resolución sometida a su enjuiciamiento el artículo 51.4 de la Ley 15/2007 -precepto según cuyo tenor «Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas»- concluye que en el presente caso se ha producido un cambio de calificación jurídica que impidió a la recurrente formular alegaciones y defenderse. Aunque pudiera entenderse que ello no es así, atendiendo a la imputación que se contiene en la propuesta de resolución y en la resolución recurrida, la Sala considera que ha existido ese cambio de calificación jurídica con base en los siguientes razonamientos jurídicos recogidos en la sentencia dictada en fecha de 17 de julio de 2017 en el recurso contencioso-administrativo nº 445/2014 que reproduce:
[...] En el Fundamento Jurídico Quinto, la resolución aquí recurrida precisa que el Consejo considera que ha quedado acreditado que las empresas a las que hace referencia la presente resolución llevaron a cabo una infracción única y continuada, de naturaleza compleja, prohibida en el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE .
La citada infracción única y continuada, de naturaleza compleja, está integrada por un acuerdo de fijación de precios y condiciones comerciales de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, existente desde noviembre de 2005 hasta noviembre de 2011 [...], y por intercambios de información confidencial, desagregada, relativa a las cifras de producción y/o reparación, entre al menos julio de 1998 a noviembre de 2011 en el mercado de palés con calidad controlada EUR/EPAL [...]
.
Así, se pone de manifiesto en la sentencia que la propuesta de resolución imputaba a la empresa recurrente su participación en el cártel de fijación de precios y condiciones desde noviembre de 2005 hasta noviembre de 2011 y por los intercambios de información desde julio de 1998 hasta octubre de 2008, por lo que:
[...] Esta modificación es relevante porque implica una ampliación de los hechos ya que frente a las dos conductas que se le imputaban inicialmente, la resolución recurrida la sanciona por su participación en una infracción única, continuada y compleja de fijación de precios e intercambio de información desde el inicio, julio de 1998 Se trata por tanto de un cambio relevante de calificación jurídica realizada sin dar previo traslado a las entidades luego sancionadas para formular alegaciones al respecto y que vulnera lo dispuesto en el artículo 51. 4 LDC [...]
.
Por ello, la sentencia concluye que «[...] esta nueva calificación jurídica y continuada, de naturaleza compleja, en la que, en sucesivas fases las empresas participantes han intercambiado información comercial sensible y han acordado precios y otras condiciones comerciales agrava la imputación inicial de TAMA, concretada en la propuesta de resolución, al considerar acreditado que formó parte de aquel plan preconcebido desde 1998 con las consecuencias que ello tiene respecto de la responsabilidad solidaria que asume y las posibles y eventuales reclamaciones por daños que puedan efectuarse al amparo del art. 73 de la Ley 15/2007 , además de que la ampliación de los hechos posibilita un incremento de la sanción respecto de la que procedería según la propuesta inicial»; por lo que, ante la trascendencia en la modificación efectuada, procedía el trámite de audiencia previsto en el artículo 51. 4 de la Ley 15/2007 . Circunstancias procedimentales que son idénticas a las que concurren en el procedimiento promovido por Hemasa por lo que la Sala llega a una conclusión idéntica y estimatoria.
El abogado del Estado, en la representación que le es propia, ha preparado recurso de casación contra la referida sentencia de 19 de julio de 2017 .
Denuncia las siguientes infracciones por parte de la sentencia: UNO.- Infracción del artículo 51.4 de la Ley 15/2017 en relación con las sentencias que lo interpretan y que cita, así como en relación con los artículos 71.1 , 72.1 y 73.1 de la citada Ley y 3.3 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y el Consejo ; DOS.- Infracción de los artículos 1.7 y 2.1 del Código Civil en relación a la Disposición Adicional 5 del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo , que dispuso su entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el B.O.E., que lo fue el 27 de mayo de 2017. Alega que este Real Decreto-ley, en su artículo 3, modifica la LDC introduciendo un Titulo VI nuevo que comprende los nuevos artículos 71 a 81; TRES.- Infracción de la Disposición Transitoria 1 en relación a la Disposición Final 5 del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo , en relación al artículo 22.1 de la Directiva 2004/104/UE, del Parlamento y el Consejo , de 26 de noviembre; CUATRO.- Infracción del artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -hoy 51 de la Ley 39/2015 -.
Alega, en síntesis, que no existe cambio alguno de calificación jurídica por no existir modificación de los hechos atribuidos y ser las posibles sanciones inferiores a las que hubieran resultado de la consideración de los hechos como dos infracciones en lugar de una sola infracción, aunque de duración mayor. La sanción resultante es inferior a la que hubiera correspondido de entender cometidas dos infracciones distintas, por la mera aplicación del sistema de graduación de sanciones. Añade que la cuestión relativa a las consecuencias que ello tiene sobre la responsabilidad solidaria que asume la empresa y las posibles y eventuales indemnizaciones por daños que puedan efectuarse al amparo del artículo 73 LDC , es irrelevante porque ni de los artículos 71 , 72 y 73 de la LDC ni de la Directiva 2014/104/UE se desprende que tales indemnizaciones de daños tengan el carácter de sanción; ni el artículo 73 LDC resulta de aplicación, ya que fue introducido por el Real Decreto-ley 9/2017, y entró en vigor el 28 de mayo de 2017 -sin posibilidad de efectos retroactivos, conforme a la DT primera del citado Real Decreto-ley y la Directiva 2004/104 -. Por último, alega que la sentencia anula en su integridad la resolución sancionadora, en vez de acordar la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictarse el acuerdo sancionador.
Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo, la letra d) del apartado 3 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA), al recurrirse una resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sin que el asunto carezca, a su juicio, de interés casacional, pues se trata de dilucidar si la CNMC debe tener en cuenta normas futuras o normas no retroactivas para apreciar si existe o no una diferente calificación jurídica a los efectos del artículo 51.4 LDC , o si entra dentro de las posibles sanciones la consideración de las indemnizaciones por daños de los artículos 71 a 81 LDC .
También invoca el supuesto de la letra a) del artículo 88.3 LJCA , al no existir jurisprudencia sobre el artículo 66 de la Ley 30/1992 en supuestos de anulación de procedimientos sancionadores por defecto de forma, en lo relativo a la retroacción de actuaciones.
Por último, invoca los supuestos de las letras a ), b ) y c) del artículo 88.2 LJCA .
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 18 de octubre de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala, en calidad de parte recurrente, el abogado del Estado. Se ha personado asimismo, como parte recurrida, la entidad Hemasa S.C.T., representada por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira quien formula oposición a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala.
Como cuestión previa cabe señalar que en la vertiente formal el escrito de preparación cumplen con las exigencias del artículo 89.2 LJCA por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA .
Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado en el mismo tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo.
De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero, su relevancia en el sentido del «fallo».
Finalmente, esa Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de los distintos supuestos o escenarios de interés casacional comprendidos en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA que se invocan.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, «[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]». Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
Para razonar la concurrencia del interés casacional el abogado del Estado invoca los apartados a ), b ) y c) del artículo 88.2 así como los apartados a) y d) del artículo 88.3 del mismo texto legal .
Centrándonos ahora en estos últimos, conviene recordar que la presunción que establecen los mencionados apartados a) y d) del artículo 88.3 no es absoluta pues el propio artículo 88.3, en su inciso final, permite inadmitir, mediante «auto motivado», los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia».
Con relación a este inciso de la norma que acabamos de reseñar procede puntualizar que la inclusión del adverbio «manifiestamente» implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso).
Pues bien, aplicando estas premisas al caso que nos ocupa no cabe tildar de manifiestamente carentes de interés casacional algunas de las cuestiones suscitadas en el escrito de preparación en relación con el tema de fondo debatido.
Como resulta de las actuaciones, la Dirección de Competencia consideró que las conductas investigadas constituían dos infracciones únicas y continuadas contrarias al derecho de la competencia, prohibidas por los artículos 1 de la Ley 16/1989 , 1 de la Ley 15/2017 , y 1 del TFUE : por un lado los acuerdos de precios y condiciones comerciales de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL desde abril de 2006 hasta octubre de 2008, y, por otro lado, por intercambios de información comercialmente sensible relativas a las cifras de producción y/o reparación de los fabricantes y/o reparadores de este tipo de palés en España, desde julio de 1998 hasta noviembre de 2011; y proponía al Consejo, en lo que aquí interesa, que se declarase responsable a la mercantil aquí recurrente por los intercambios de información relativos a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde abril de 2006 hasta octubre de 2008.
Frente a dicha consideración de dos infracciones únicas y continuadas, el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia considera que las conductas investigadas constituyen una infracción única y continuada, de naturaleza compleja, integrada por un acuerdo de fijación de precios y condiciones comerciales de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL existente desde noviembre de 2005 hasta noviembre de 2011 entre las empresas que cita, entre las que se encuentra la aquí recurrente en la instancia, y por intercambios de información confidencial, desagregada, relativa a las cifras de producción y/o reparación, entre al menos julio de 1998 a noviembre de 2011 en el mercado de palés con calidad controlada EUR/EPAL entre las empresas que cita, entre las también se encuentra la aquí recurrente en la instancia.
Y el debate entablado se centra en determinar si la imputación por parte del Consejo de la CNMC a Hemasa, S.C.T, de esa infracción de naturaleza compleja supone un cambio de calificación jurídica con respecto a la imputación de infracción de naturaleza simple efectuada en el expediente instruido al efecto por la Dirección de Competencia, dada la diferente responsabilidad a la que podría quedar sometida y, caso afirmativo, si dicho cambio es susceptible de producir indefensión a la recurrente, todo ello a efectos de lo establecido por el artículo 51.4 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .
Así las cosas, entendemos que la cuestión jurídica planteada en este recurso reviste interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, pues, con independencia de que la doctrina fijada en la sentencia impugnada pudiera, eventualmente, reputarse gravemente dañosa a los intereses generales, no cabe duda de que trasciende del caso concreto objeto del proceso, tal como ya manifestamos en el auto de 18 de diciembre de 2017 (RCA 5337/2017).
Apreciada en la cuestión planteada la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 90.4 LJCA , declaramos que el interés casacional objetivo consiste en interpretar si, partiendo de los mismos hechos, se ha producido un cambio de calificación jurídica por la circunstancia de considerar que los mismos son constitutivos de una infracción única y continuada de naturaleza compleja, en lugar de una infracción única y continuada de naturaleza simple, y, en caso afirmativo, si dicho cambio es susceptible de producir indefensión a la recurrente, todo ello a efectos de lo establecido por el artículo 51.4 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .
Todo ello, sin perjuicio de que .«[...] la sentencia haya de extenderse a otras (normas) si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso»
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por lo expuesto,
-
) Admitir el recurso de casación preparado por el abogado del Estado, en nombre y representación que ministerio legis ostenta, contra la sentencia de 19 de julio de 2017, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 447/2014.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si, partiendo de los mismos hechos, se ha producido un cambio de calificación jurídica por la circunstancia de considerar que los mismos son constitutivos de una infracción única y continuada de naturaleza compleja, en lugar de una o varias infracción/es única/s y continuada/s de naturaleza simple, y, en caso afirmativo, si dicho cambio es susceptible de producir indefensión a la recurrente, todo ello a efectos de lo establecido por el artículo 51.4 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .
-
) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero
D. Segundo Menendez Perez Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Diego Cordoba Castroverde
D. Jose Juan Suay Rincon Dª. Ines Huerta Garicano
