ATS, 15 de Enero de 2018
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2018:356A |
| Número de Recurso | 4509/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 15/01/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4509/2017
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: AVJ
Nota:
R. CASACION núm.: 4509/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Manuel Vicente Garzon Herrero
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Jose Juan Suay Rincon
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 15 de enero de 2018.
La procuradora D.ª Cayetana Zulueta Luchsinger, en nombre de British Telecomunications PLC y BT España, Compañía de Servicios Globales, S.A.U., interpuso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional contra la resolución de 6 de marzo de 2014 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC), por la que se acordó <<Declarar que no se ha acreditado en el presente expediente la comisión por Telefónica Móviles de España, S.A.U.; Vodafone España, S.A.U.; y France Telecom España, S.A., de una infracción del artículo 2 de la Ley 17/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE )>>.
El recurso, tramitado con el núm. 263/2014, fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta), de 23 de mayo de 2017 .
La sentencia razona que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el abuso de la posición de dominio puede ejercerse de manera conjunta por varias empresas, y que uno de los medios a través de los cuales puede materializarse es el estrechamiento de márgenes.
Añade que de la jurisprudencia del TJUE resulta suficiente, para que se produzca la práctica prohibida, que el estrechamiento produzca, cuando menos, un efecto potencial de exclusión de los competidores cuando menos igual de eficientes, y que dicho efecto potencial de exclusión se haya acreditado.
Por ello, la sentencia considera que resulta obvio que, erigido como argumento fundamental para excluir la responsabilidad de las denunciadas la ausencia de efectos excluyentes en el mercado, es imprescindible un análisis económico solvente que sirva de apoyo a esta conclusión; y precisa que no existe una jurisprudencia acuñada previa sobre la acreditación cuantitativa del estrechamiento de márgenes en una situación de dominio colectivo, precisión muy importante, pues matiza la posibilidad de trasladar de manera mimética los criterios sobre test utilizables en supuestos de estrechamiento de márgenes fijados por la jurisprudencia europea, al haber sido elaborados en situaciones de posición de dominio individual.
Y no acepta la pretensión de la demandante de que la jurisprudencia europea admitiría solo el test del operador igualmente eficiente como mecanismo apropiado para evaluar la existencia de un estrechamiento de márgenes, y ello por la existencia de un margen de apreciación por parte de la CNMC, que ofrece una motivación suficiente y razonable respecto de la utilidad del análisis de los test cruzados; además, trata de un estrechamiento de márgenes en una situación de dominio colectivo, no contemplada en las sentencias que se invocan por la recurrente en relación con el test del operador igualmente eficiente y la pretendida proscripción de los test cruzados.
Y concluye que «Sin rechazar conceptualmente la posibilidad de que cada una de dichas entidades que hubiera incurrido en un abuso de su posición mediante el estrechamiento de márgenes pueda ser objeto de la correspondiente sanción, es lo cierto que se hace necesaria una prueba bastante -o evidencia suficientemente robusta, en expresión de la CNMC- tanto del estrechamiento como de sus efectos, ciertos o potenciales, en el mercado, para advertir la infracción. Prueba que, al faltar, determina que no se imponga sanción».
Por otra parte, en cuanto a la alegación de que la práctica abusiva supone un cierre del 50% del mercado, la sentencia concluye que «los OMV podrían llegar a actuar rentablemente en el mercado sirviéndose del operador mayorista ORANGE, al punto de competir por el 50% del mercado que BT supone cerrado».
Y en cuanto a la alegada vulneración del art. 3.1 del Reglamento 1/2003 , concluye la sentencia que descartado que el empleo del denominado test cruzado pueda resultar inadecuado, ni tampoco contrario a la doctrina emanada del TJUE en atención a las particulares circunstancias concurrentes, decae la alegación de que el derecho nacional se ha aplicado de manera más flexible o menos estricta de lo que se haría con la norma europea.
Por último, en cuanto a la alegación subsidiaria referida a que el hecho de que Orange pudiera no haber abusado de su posición de dominio no implica que las otras dos empresas dominantes no hubieran cometido la infracción, la sentencia concluye que el asunto presenta un elemento diferenciador con el contemplado en las sentencias del TJUE invocadas, como es que «[...] el abuso de la posición de dominio, que ostentan de manera conjunta varias empresas, se ha de manifestar mediante una práctica de estrechamiento de márgenes con efectos, potenciales o reales, de exclusión del mercado. Y la producción de tales efectos ha sido cuestionada, motivadamente y a la vista de la prueba practicada, por la CNMC».
Notificada la sentencia, la representación procesal de British Telecomunications PLC y BT España, Compañía de Servicios Globales, S.A.U. ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito que la sentencia impugnada infringe los siguiente preceptos:
-
- Por una parte, los artículos 102 del TFUE y 2 de la Ley 17/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia (LDC), sobre prohibición de los abusos de posición de dominio, por una incorrecta aplicación al caso de autos de la jurisprudencia europea en materia de abusos de posición dominante colectiva y en materia de estrechamiento de márgenes, al concluir, sin fundamento legal alguno, que en un supuesto de posición dominante colectiva, que se ha establecido en el procedimiento administrativo y no se ha contestado, para identificar la existencia de un abuso consistente en estrechamiento de márgenes se exige un test o examen distinto (sobre la existencia real o no de efectos excluyentes en el mercado) y adicional al expresa e inequívocamente establecido por reiterada jurisprudencia europea para identificar la existencia de un abuso de posición dominante como es el de operador igualmente eficiente, que se llevó a cabo y consideró probado por la CNMC en el presente asunto.
Añade que la citada jurisprudencia, si bien trató solo supuestos de posición dominante individual, no distingue entre posición dominante individual o colectiva, ni mucho menos permite concluir sobre la supuesta necesidad de un test adicional al test del operador igualmente eficiente, siendo esencial aplicar el test del operador igualmente eficiente como método para demostrar el abuso, y no siendo necesario demostrar efectos reales de exclusión en el mercado afectado por el citado abuso, bastando con demostrar un "efecto probable" en el mercado afectado, y basta con cerrar un 50% del mercado.
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- Y, por otra parte, el artículo 3.2 del Reglamento 10/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, al aumentar, sin fundamento alguno, el nivel y calidad de prueba necesaria para demostrar la existencia de un abuso de posición de dominio colectiva consistente en estrechamiento de márgenes.
En lo concerniente a la justificación del interés objetivo casacional, se sostiene la concurrencia de los supuestos previstos en los apartados a ), c ) y f) del artículo 88.2 LJCA . Se aduce, asimismo, la concurrencia de las presunciones de interés casacional objetivo contempladas en los apartados a ), b ) y d) del artículo 88. 3 LJCA .
En relación con el primer supuesto citado -88.2.a)- se alega, en resumen, que la sentencia se aparta (incluso conscientemente) de la jurisprudencia comunitaria en relación con los tests del operador igualmente eficiente, la cual no hace distinción entre situaciones de posición dominante individual o colectiva, al exigir la sentencia la concurrencia de pruebas adicionales a dicho test para acreditar los efectos excluyentes en el mercado.
Por lo que atañe a la concurrencia del supuesto c) del artículo 88.2 LJCA , se sostiene que la cuestión afectaría a cualquier situación futura de dominancia colectiva en el mercado no sólo de telecomunicaciones, sino de cualquier otro mercado.
Respecto al supuesto f) del artículo 88.2 LJCA , alega que la sentencia interpreta y aplica el derecho de la Unión Europea en contradicción con la jurisprudencia del TJUE, siendo necesaria en su caso la intervención del Tribunal de Justicia a título prejudicial.
Invoca, finalmente, la concurrencia de las presunciones del artículo 88.3 a), b ) y d) LJCA puesto que no existe jurisprudencia sobre las concretas cuestiones planteadas (cuáles son los informes económicos pertinentes a efectos de probar los efectos de exclusión de los competidores en supuestos de abuso de posición dominante colectiva consistente en prácticas de estrechamiento de márgenes); porque la sentencia se aparta deliberadamente de la jurisprudencia comunitaria referida a estrechamientos de márgenes, al considerar insuficientes los criterios de análisis sobre pruebas de la existencia del abuso consolidados por la jurisprudencia que cita; y porque la resolución que se impugna ha sido dictada por la Audiencia Nacional al resolver un recurso interpuesto frente a un acto de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
Mediante auto de 6 de septiembre de 2017 la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta ) tiene por bien preparado el recurso de casación y acuerda emplazar a las partes para que comparezcan ante esta Sala del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días.
La parte recurrente, British Telecomunications PLC y BT España, Compañía de Servicios Globales, S.A.U., se ha personado en tiempo y forma representada por la procuradora D.ª Cayetana Zulueta Luchsinger. Se han personado asimismo el abogado del Estado, en la representación que le es propia, Telefónica Móviles España, S.A.U, representada por la procuradora D.ª Carmen Ortiz de Cornago, y Orange Espagne, S.A.U., representada por el procurador D. Roberto Alonso Verdú, en concepto de partes recurridas oponiéndose todos ellos a la admisión a trámite del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala.
Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos que, el artículo 89.2 LJCA , exige al escrito de preparación, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista. Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se han observado los requisitos de legitimación y plazo.
Asimismo, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero, su relevancia en el sentido del "fallo". Finalmente, esa Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de interés casacional comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan.
Teniendo en cuenta lo anterior, nos compete abordar ahora la determinación de la cuestión litigiosa y si ésta tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala.
Tal y como hemos señalado en los antecedentes de esta resolución, la resolución administrativa impugnada en la instancia procede de la CNMC, acordando que no se ha acreditado en el presente expediente la comisión por Telefónica Móviles de España, S.A.U., Vodafone España, S.A.U., y France Telecom España, S.A., de una infracción del artículo 2 de la Ley 17/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ). Es por ello que, en principio, concurren los elementos que integran la definición del supuesto de presunción de interés objetivo casacional que prevé el apartado d) del art. 88.3 LJCA , dado que la sentencia impugnada resuelve un recurso contra una resolución dictada por un organismo regulador de supervisión cuyo enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Nacional, sin que en el presente caso apreciemos que el recurso carece manifiestamente de fundamento.
Frente a la conclusión de la sentencia de que no existe una jurisprudencia acuñada previa sobre la acreditación cuantitativa del estrechamiento de márgenes en una situación de dominio colectiva, no siendo posible trasladar de manera mimética los criterios sobre test del operador igualmente eficiente en supuestos de estrechamiento de márgenes fijados por la jurisprudencia europea, al haber sido elaborados en situaciones de posición de dominio individual; Las mercantiles recurrentes sostienen, sin embargo, que la jurisprudencia europea no distingue entre situaciones de posición dominante individual o colectiva, por lo que concluyen que el único test utilizable para acreditar los efectos de exclusión en el mercado en supuestos de estrechamiento de márgenes es el del operador igualmente eficiente que aplica dicha jurisprudencia.
La anterior cuestión no deja de presentar interés y sobre ella no existe jurisprudencia de esta Sala que la haya abordado y clarificado de forma específica, y la jurisprudencia europea que se cita sobre la pertinencia del test del operador igualmente eficiente se refiere a supuestos de posición dominante individual, siendo, por lo demás, evidente la trascendencia de la cuestión planteada desde la perspectiva de que lo que aquí se decida afecte a otros casos de abuso de posición dominante colectiva.
La concurrencia de los anteriores escenarios y supuestos de interés casacional suponen que el presente recurso debe ser admitido al presentar interés casacional la cuestión relativa a la idoneidad de los informes técnico-económicos que pueden ser utilizados para valorar los efectos excluyentes en el mercado en supuestos de abuso de posición dominante colectiva por estrechamiento de márgenes, a efectos de determinar si ha habido infracción de los artículos 2 LDC y 102 TFUE .
Por ello, en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que, en principio, el pronunciamiento de este Tribunal versará sobre la siguiente cuestión:
Esclarecer si para probar los efectos excluyentes en el mercado en un supuesto de abuso de posición de dominio colectiva por estrechamiento de márgenes resultan idóneos los tests o informes económicos que utilicen una metodología distinta a la empleada tradicionalmente para acreditar las situaciones de abuso de posición de dominio individual ("operador igualmente eficiente"), dada la peculiariedad que representan las situaciones de abuso de posición de dominio colectivas.
Así como todas aquellas cuestiones que a juicio de la Sección Tercera estime necesario abordar.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
La Sección de Admisión
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) Admitir el recurso de casaciónn n.º 4509/2017 interpuesto por la representación procesal de British Telecomunications PLC y BT España, Compañía de Servicios Globales, S.A.U. contra la sentencia, de 23 de mayo de 2017, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta ), dictada en el procedimiento ordinario n.º 263/2014.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en:
Esclarecer si para probar los efectos excluyentes en el mercado en un supuesto de abuso de posición de dominio colectiva por estrechamiento de márgenes resultan idóneos los tests o informes económicos que utilicen una metodología distinta a la empleada tradicionalmente para acreditar las situaciones de abuso de posición de dominio individual ("operador igualmente eficiente"), dada la peculiariedad que representan las situaciones de abuso de posición de dominio colectivas.
-
) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero
Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce
D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon
Dª. Ines Huerta Garicano
