STS 33/2018, 23 de Enero de 2018

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Enero 2018
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución33/2018

RECURSO CASACION núm.: 1644/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 33/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 23 de enero de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1644/2017, interpuesto por D. Jose Ramón , representado por la procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Miguel Rafael Moreno Corpas, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, con fecha 18 de mayo de 2017 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Córdoba, instruyó Sumario nº 1/16, contra D. Jose Ramón , por delitos de asesinato en grado de tentativa y homicidio en grado de tentativa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, que en la causa nº 1044/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- Se considera probado y así expresa y terminantemente se declara que el acusado, Jose Ramón , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 8 de Septiembre de 2015, venía conviviendo con su cónyuge, Flora , y el hijo común de ambos, Alvaro , nacido en fecha de NUM001 del año 2000, en una vivienda unifamiliar sita en la URBANIZACIÓN001 , CALLE000 , número NUM002 , del término municipal de Córdoba.

La convivencia en el domicilio era normalizada, teniendo el matrimonio buenas relaciones entre sí.

Aunque desde joven dio síntomas de sufrir con carácter moderado trastorno de déficit de atención e hiperactividad (TDAH), el acusado mostraba una conducta psíquica normalizada, hasta que, como consecuencia de un traumatismo sufrido en el ojo izquierdo, comenzó a mostrar síntomas de episodios depresivos severos, conductas autolíticas y adicción a la cocaína y el alcohol. Ello degeneró en importantes problemas laborales y personales siendo sometido a los servicios de salud mental, que principalmente le diagnosticaron el cuadro depresivo y le sometieron al tratamiento farmacológico correspondiente.

El 17 de Julio de 2015, y debido a que el acusado sentía deseos incontrolables de infligir daño a su mujer y a su hijo, por el problema psíquico derivado del traumatismo ocular, que luego se dirá, e impulsado por unos sentimientos de culpa por su situación laboral, y temeroso de llevar a efecto dichos impulsos, ingresó por propia iniciativa en la unidad de hospitalización psiquiátrica del Hospital Reina Sofía de Córdoba, donde fue llevado por su cónyuge, y allí permaneció ingresado hasta el siguiente día, en que por experimentar cierta mejoría, fue dado de alta, regresando el matrimonio al domicilio familiar. No obstante ello, en la misma tarde el acusado volvió a experimentar el deseo de causar daño a su mujer e hijo, por lo que le pidió a su mujer insistentemente que le llevara de nuevo al hospital, temeroso de llevar a cabo sus impulsos. Allí fue ingresado de nuevo con carácter voluntario, permaneciendo internado durante 48 días, con un intervalo en el mes de Agosto, de un permiso, que, no obstante, no llegó a disfrutar, dado que de nuevo volvió a tener las mismas sensaciones, y pidió el reingreso antes de disfrutar del permiso.

El 4 de Septiembre del 2015, el acusado obtuvo un permiso terapéutico, hasta el día 7 siguiente, regresando al domicilio familiar, debiendo regresar el indicado día a las 13:00 horas, al objeto de someterse a una revisión.

Sobre las 11:30 horas del dicho 7 de Septiembre se encontraba la Señora Flora en la habitación de su hijo realizando las labores domésticas en compañía de éste, cuando de forma repentina el acusado hizo acto de presencia, portando un cuchillo de cocina de 36 centímetros de longitud y 23,50 centímetros de hoja, con poco filo pero muy puntiagudo, y con la intención de arrebatar la vida a su hijo, que se quedó bloqueado por lo sorpresivo de la acción, le propinó una cuchillada en la zona abdominal.

Alertada por el grito de dolor de su hijo, la Señora Flora , que en ese momento se encontraba de espaldas a la entrada de la alcoba, se dio la vuelta y viendo a su marido con el cuchillo ensangrentado en la mano, y sangre en el suelo, se dirigió hacia él con la intención de arrebatarle el cuchillo, comenzando a forcejear con él, llegando a caer ambos al suelo. En el forcejeo el acusado hirió levemente con el cuchillo a su cónyuge, clavándoselo sin la intención de terminar con su vida, en el pecho derecho, produciéndole una leve erosión.

Como consecuencia de la caída la Señora Flora sufrió, además, una erosión en el antebrazo izquierdo y en la rodilla izquierda.

Como consecuencia de la eficaz acción de la Señora Flora , logró arrebatar el cuchillo a su marido, saliendo huyendo hacia el exterior de la vivienda, tal y como hiciera momentos antes su hijo, que acudió a pedir auxilio a sus vecinos, que en ese momento se lo estaban proporcionando. Otros vecinos, mientras tanto, dejaron encerrado en la parcela de su domicilio al acusado, cerrando la cancela con un candado, quedando el acusado retenido hasta que fue detenido por agentes de la Policía Nacional que al lugar acudieron.

En el momento en que sucedieron los hechos descritos, el acusado tenía alterada la conciencia de la realidad y anulada la facultad de controlar sus actos. Y ello como consecuencia de la lesión que padeció en el ojo izquierdo que le produjo una lesión orgánica en el lóbulo prefrontal izquierdo y en la zona izquierda de la amígdala, las cuales le fueron detectadas a través de neuroimagen funcional.

A consecuencia de la herida con arma blanca, el menor Alvaro sufrió herida incisa lineal de unos 5 cm. de longitud en epigastrio, que provocó neumoperitoneo nivel hematocrito en estómago, y que en la hoja quirúrgica provisional queda descrita como herida incisa en porción inferior del segmento III hepático de 3 cm. herida perforante en cara anterior y posterior de antro gástrico de 1 cm. cada una, herida en páncreas unión cuello-cuerpo, herida en unión de vena esplénica con porta, herida lateral de ‹50% del Wiersung, que requirió exploración clínica, reposo absoluto y relativo, administración de analgésicos, de protectores gástricos y de ansiolítico, perfusión intravenosa de suero fisiológico, antiemético-procinético, sondaje nasogástrico, estudio radiológico con TAC, pruebas diagnósticas en sangre (pruebas cruzadas de compatibilidad, gasometría analítica de 3 series, ingreso hospitalario desde el 7 de septiembre de 2015 hasta el 1 de octubre del mismo año, intervención quirúrgica urgente bajo anestesia general (hemostasia en herida hepática, sutura de perforaciones en antro gástrico, sutura de lesión en vena esplénica-porta, sutura de herida lateral en Wirsung, apertura y cierre de páncreas, colecistectomía), colocación de 2 drenajes (Penrose derecho subhepático y Penrose izquierdo en celda pancreática), drenaje percutáneo de absceso de páncreas bajo anestesia local y control por TC colocando dos catéteres de 12 F (vía anterior y vía lateral izquierda), lavado por catéter, curas diarias locales de herida, lavado diario de drenaje percutáneo, control médico por atención primaria, nuevo ingreso hospitalario desde el 10 hasta el 22 de octubre del mismo año, drenaje percutáneo bajo anestesia general guiado por radioscopia de colecciones abdominales, dejando drenaje percutáneo tipo pigtail 12 F, dieta blanda, lavados diarios del nuevo drenaje percutáneo, seguimiento y control facultativo, habiendo tardado en sanar un total de 130 días, de los cuales 36 fueron de ingreso hospitalario y los 94 restantes con impedimento para ocupaciones habituales, y restando como secuelas tronco-extirpación de vesícula biliar, perjuicio estético (cicatriz de 22 cm. de laparotomía en abdomen, varias satélites en cara anterior de abdomen y una en costado izquierdo de drenaje).

Tales heridas revistieron la gravedad necesaria para urgir una intervención quirúrgica, existiendo riesgo apreciable para la vida del menor, toda vez que de no haber sido objeto de la susodicha intervención quizás no de forma inmediata, pero dejada a su libre evolución, la herida hubiera provocado irremisiblemente un shock hemorrágico que habría puesto en peligro su vida.

A consecuencia de los hechos descritos Dª Flora sufrió erosión superficial de 5 cm. en parte interointerna de antebrazo izquierdo, erosión puntiforme en parte media e interna de la mama derecha y erosión en la parte superointerna de rodilla izquierda, oblicua al eje y de unos 4 cm, que precisaron una sola asistencia facultativa, consistente en exploración y cura local, habiendo tardado en sanar un total de doce días, durante los cuales no se halló impedida para sus ocupaciones habituales.

Dª Flora ha renunciado expresamente a cuantas acciones penales y civiles pudieran corresponderle.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

LA SALA FALLA.- Que apreciando la eximente completa de trastorno mental, debemos absolver como lo hacemos a Jose Ramón de los delitos por los que fue acusado.

Que debemos imponer e imponemos al dicho acusado la medida de seguridad consistente en internamiento en centro psiquiátrico, por el plazo necesario con el límite máximo de 12 años.

Todo ello con declaración de las costas procesales de oficio.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim . y art. 5 apdo. 4 del artículo 5 de la L.O.P.J . en relación con el artículo 24.1 C.E ., por entender vulnerado el derecho constitucional a al presunción de inocencia en relación con los arts. 147 y 148, etc. del Código Penal .

  2. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849, párrafo 1° LECrim , por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal , siendo de aplicación los artículos 147 y 148.1 etc. del Código Penal .

  3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la L.O.P.J ., por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) y e( principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio de legalidad de las mismas ( art. 25 C.E .).

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de enero de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Se formula el primero de los motivos por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5 apdo. 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española , por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia en relación con los arts. 147 y 148, etc. del Código Penal .

Según el motivo, el acusado no tuvo intención de matar, no existió un animus necandi. Y ello por dos razones fundamentalmente: 1.- Por su enfermedad mental, y 2.- Ante la no declaración del hijo y esposa, únicos testigos del incidente, la valoración del conjunto de indicios (tanto previos, coetáneos y posteriores a los hechos) lleva a esa exclusión del ánimo homicida.

Recuerda que, habiendo hecho uso, tanto la mujer como el hijo, de su derecho a la dispensa para declarar, la Jurisprudencia viene acordando que la declaración testifical prestada en el sumario, de aquéllos, no podrá incorporarse a la actividad probatoria del juicio oral.

En cuanto a los datos antecedentes, de la relación familiar que mantenían los tres, no se evidenció en ningún momento que pudiera agredir a las personas que más quería (ni intención ni premeditación), porque todo funcionaba con total normalidad. Es más, desde el primer momento en que el acusado comenzó a sentir deseos de hacer daño a su familia, solicitó ayuda inmediatamente.

Respecto a los actos coetáneos, que son los únicos que valora la sentencia, alega que el Sr. Jose Ramón realizó una sola acción ofensiva, la cual consistió en clavar un cuchillo de la cocina de 23 centímetros de hoja a su hijo en el abdomen, pero sólo lo introdujo 3 centímetros, de manera limpia, sin desplazarlo, sin desgarro de ningún tipo. No dijo nada, no amenazó a nadie, cometió esa única acción.

Finalmente, el comportamiento posterior del acusado indica a todas luces que estaba bajo los efectos de una grave alteración mental.

Hace expresa protesta de que la sentencia haga valer las declaraciones del acusado en fase de instrucción olvidando que no se respetaron las mínimas garantías para que pudiera ser considerada una correcta declaración de investigado, al no poder entender el enfermo los derechos que le asistían, y entre ellos, su derecho a no declarar.

  1. - En lo que respecta a la exclusión del ánimo homicida como consecuencia de la enfermedad mental del acusado, ha de advertirse del error de que parte el recurrente al confundir los supuestos de falta de acción (como los de fuerza irresistible o inconsciencia), con los de ausencia de los presupuestos de imputabilidad del autor. La presencia del elemento subjetivo del dolo, se entienda éste como conjunción de conocimiento y voluntad o se entienda como de naturaleza normativa (como en su caso la imprudencia), se integre o no dogmáticamente en el tipo de acción, constituye el presupuesto para que la acción se pueda atribuir o imputar al sujeto. Pero una cosa es esa atribución o imputación a alguien de una acción como suya, y otra que el sujeto merezca el reproche culpabilístico. Porque éste exige otro presupuesto diverso de aquel previo subjetivo: la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, entendida como capacidad de entender, valorar y actuar en consecuencia con tal entendimiento. Es paradigmático supuesto de ausencia de tal presupuesto la enfermedad mental del autor que se toma en consideración en la sentencia de instancia para absolver al acusado. Pero una cosa es que esta absolución derive de que tal enfermedad impida que se pueda formular al autor el reproche culpabilístico por falta de capacidad de culpabilidad y otra que se estime que el sujeto no tiene capacidad de acción. Una cosa es que el sujeto conozca y quiera la acción y el resultado -el autor sabe que con su acción mata y a ello encamina su comportamiento- y otra que ello le pueda ser reprochado.

    Por eso la sentencia ha podido proclamar probada la intención de matar a su hijo que el recurrente impugna. Otra cosa es la valoración probatoria que lleva a afirmar aquella voluntad homicida.

  2. - En cuanto a la garantía de presunción de inocencia, el recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva si existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

    Suele decirse que ello se lleva a cabo mediante lo que se considera un triple juicio: a) El «juicio sobre la prueba», para constatar si existió prueba de cargo; b) «El juicio sobre la suficiencia», referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) «El juicio sobre la motivación y su razonabilidad», sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

    Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

    Pero una tal construcción quizás puede considerarse insuficiente.

    La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

    Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

    La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

    La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva .

    En definitiva la argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación externa) y desde aquéllas las inferencias (justificación interna) se debe acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes».

    Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

    La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

    Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

    Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

    No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria.

  3. - Pero tampoco aquí el recurso aparece justificado en su pretensión excluyente de tal voluntad homicida. La sentencia hace prolija exposición de los argumentos al respecto. Declara como hecho probado, pericialmente constatado, que: las heridas del hijo revistieron la gravedad necesaria para urgir una intervención quirúrgica, existiendo riesgo apreciable para la vida del menor, toda vez que de no haber sido objeto de la susodicha intervención quizás no de forma inmediata, pero dejada a su libre evolución, la herida hubiera provocado irremisiblemente un shock hemorrágico que habría puesto en peligro su vida. Ese resultado se precede del uso de un arma -cuchillo- potencialmente letal, ya que, aunque no estaba afilado, era lo suficientemente grande, y puntiagudo como para terminar con la vida del menor. Por otra parte atiende a la zona donde la cuchillada se dio. La cuchillada alcanzó el páncreas, el hígado y el estómago, órganos éstos cuya afección en conjunto sí pudieran producir el óbito. A ello añade la sentencia el testimonio de la vecina Sra. Hortensia que fue explícita al manifestar que oyó perfectamente que su vecino había intentado matarlos. Por lo que tampoco cabe reprochar que la decisión en cuanto a la prueba sea tributaria de la admisión por el acusado. Lo que no excluye la relevancia de ingresos asistenciales psiquiátricos previos documentados como voluntarios porque el acusado manifestaba deseos incontrolables de infligir daño a su mujer y a su hijo.

    En consecuencia la afirmación de la intención de matar responde a aportaciones probatorias producidas de manera válida que aportan la información externa citada desde la que, en lo interno, debe coherentemente, siguiendo canon de lógica y experiencia, concluir que la intención del sujeto era la homicida que se le atribuye con certeza objetiva que satisface las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia más allá de subjetivas convicciones.

SEGUNDO

1.- El segundo de los motivos se formula alegando infracción de ley, al amparo del artículo 849, párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal , siendo de aplicación los artículos 147 y 148.1 etc. del Código Penal .

Tal motivo tiene su suerte vinculada a la del motivo anterior. Porque rechazando la pretensión de excluir en el acusado el ánimo homicida en cuanto a su hijo, es claro que la calificación jurídica única posible es la de homicidio doloso en grado de tentativa.

TERCERO

1.- En tercer lugar se denuncia también infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española ) y el principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio de legalidad de las mismas ( artículo 25 de la Constitución Española ).

Alega que la extensión de la medida de seguridad impuesta a nuestro defendido D. Jose Ramón , once años y tres meses de internamiento en centro psiquiátrico, en concordancia con el delito intentado de homicidio hiper-agravado ( artículo 138.2 del Código Penal ), excede un año y tres meses del límite mínimo previsto por el legislador para el supuesto del homicidio básico consumado ( artículo 138.1 del Código Penal , de 10 años a 15 años de prisión).

Recuerda el Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo celebrado el día 31 de marzo de 2009 (ver STS 303/2009 de 1 de abril , Pte. Sr. Sánchez Melgar, en el que se establece que: «la duración máxima de la medida de internamiento se determinará en relación a la pena señalada en abstracto para el delito que se trate» por lo que la agravante de parentesco no parece que tuviera que tener incidencia necesariamente en la dosimetría de la medida.

Y concluye que la sentencia de instancia provoca una indudable exasperación de la pena y por ende de la medida de seguridad impuesta razón por la que se solicita del Tribunal Supremo una sentencia más ajustada a derecho, lo que podría plasmarse si la rebaja por el delito intentado lo fuera en dos grados en lugar de uno, o no se tuviera en la imposición de la extensión de la medida de internamiento necesariamente en consideración la agravante genérica de parentesco.

  1. - Comenzaremos por advertir de que la pena que figura como límite de la medida de seguridad que cabe imponer en caso de exención de responsabilidad criminal, conforme a lo dispuesto en el artículo 101.1 del Código Penal es la que tenga la duración que correspondería de haber sido declarado responsable el autor. Y que esa pena debe ser fijada a estos efectos de establecer el límite de la medida. Pero tal fijación ha de hacerse en abstracto, es decir sin tomar en consideración las circunstancias modificativas. No obstante, cuando se trata de un tipo de ejecución imperfecta, la pena que corresponde es la que vendría determinada por ese dato.

En el presente caso la duración de la prisión que correspondería al tipo consumado abarca desde los quince años hasta los 22 años y seis meses. Así resulta de la previsión del artículo 138.2.a ) y 140.1.1ª en relación con el 70 todos del Código Penal . Pero, imputado el delito en grado de tentativa la pena podría extenderse desde la inferior en dos grados hasta el limite minino de la del consumado menos un día. Así resulta de la aplicación del artículo 16 y 62 en relación con el citado 70.1.2ª inciso final del citado Código Penal .

En consecuencia el tiempo máximo posible para la medida de seguridad será la de quince años menos un día. El Tribunal de instancia ha procedido a fijar cual sería la pena que, de no mediar causa de exención, habría impuesto. Y la fija en la inferior en un grado al delito consumado. Sin superar el infranqueable limite de los quince años menos un día. Con ello dio cumplimiento al acuerdo de esta Sala que el acusado cita. Ya dentro de ese ámbito de lo posible limitó aún más la duración de la medida y para ello, cumpliendo lo que establece el artículo 101 del Código Penal , procedió a una individualización de pena concreta en la que ya tuvo en cuenta la agravante de parentesco por lo que la fijó dentro de la mitad superior de ese grado inferior, lo que no rebasa el limite de lo posible.

Lo que nos lleva a rechazar el motivo.

CUARTO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Jose Ramón , contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, con fecha 18 de mayo de 2017 .

Condenar al recurrente al pago de las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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