ATS 49/2018, 30 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 3 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 33/2016 , dimanante de las Diligencias Previas nº 929/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell, por la que se absolvió a Jeronimo , Rafael y Fermina del delito de estafa del que se les acusaba. Asimismo, se absolvió a Synergie ETT y Dual Deutschalnd GmbH de la responsabilidad civil exigida.

Contra la sentencia anteriormente citada, Avelino , Eulogio , Sonsoles , Florinda , Lázaro , Roque y Aquilino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Javier Zabala Falcó, formularon recurso de casación alegando cuatro motivos:

1. ) El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 CE .

2. ) El segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 CE .

3. ) El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por considerar que se inaplicaron indebidamente los artículos 248 y 250 CP , en relación con los artículos 116 y 120.3 CP .

4. ) El cuarto, por quebrantamiento de forma en la sentencia, al amparo del artículo 851.1 LECrim , porque la sentencia no explica clara y terminantemente cuáles fueron los hechos declarados probados.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. El Procurador de los Tribunales Don Ignacio Cuadrado Ruescas, en nombre y representación de SYNERGIE T.T. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A.U., presentó escrito solicitando la inadmisión o subsidiaria desestimación del recurso. El Procurador de los Tribunales, Don Raúl Sánchez Vicente presentó escrito en nombre y representación de Rafael , Fermina y Jeronimo en el que solicitaba la inadmisión o subsidiaria desestimación del recurso de casación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

En primer lugar, se van a analizar conjuntamente los dos primeros motivos esgrimidos por los recurrentes, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 CE .

1. Sostienen que el Tribunal de instancia realizó un análisis parcial de la prueba, excluyendo la de cargo y que la sentencia incurrió en un vicio de falta de motivación. Insiste en que la sentencia es arbitraria, por haber realizado una interpretación sesgada de la prueba practicada y haber omitido la valoración de la prueba de cargo.

2. Indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

3. Los hechos probados dicen, en síntesis, que en el año 2005 Olympia Flex Group implantó su negocio en España por medio de la creación de Olympia Service Center Iberia SL, habiendo aportado todo su capital social y, ésta última invirtió el cien por cien del capital de las otras dos sociedades que el grupo creó en España: Olympia Franquicia SL y Olympia Empleo ETT SL.

   En el año 2008, Olympia Empleo ETT SL empezó a suscribir contratos de franquicia con empresarios españoles para realizar la actividad que desde su creación llevaba a cabo por sí misma. Conforme a dichos contratos, los franquiciados debían ejecutar la actividad bajo las instrucciones y con sujeción a los métodos de explotación y "know how" de Olympia Flex Group AG y, además, debían realizar una actividad de mediación para la captación de trabajadores cuyos contratos eran firmados por Olympia Empleo ETT SL, como empleadora y por Olympia Franquicia SL en lo que se refería al convenio de colaboración.

   En este contexto, se suscribieron contratos denominados de "reserva de franquicia" con los siguientes empresarios: Lázaro , Eulogio , Aquilino , Sonsoles , Florinda y Roque . Dichos contratos fueron celebrados en representación del Grupo Olympia por los acusados, Jeronimo (jefe del Executive Board de Olympia Flex Group), Rafael (administrador único del grupo Olympia España) y Fermina (directora de operaciones y apoderada). A la firma de dicho contrato, como de los términos del mismo los citados firmantes eran conocedores de cada una de las obligaciones, así como de los riesgos de la operación que asumieron voluntariamente. Asimismo, Avelino , Roque y Lázaro , de forma voluntaria, firmaron además, un contrato denominado de franquicia con la entidad Allbecon Servicios Integrados SL, que posteriormente fue vendida al grupo Olympia. Todos los contratos fueron posteriormente rescindidos por el grupo Olympia debido al incumplimiento de alguna o algunas condiciones impuestas en los mismos. En el caso de Admiform ETT SL, sociedad creada por el señor Avelino conforme a las obligaciones asumidas, no se le concedió la licencia administrativa correspondiente y se le sancionó.

   El día 23/1/2009, en el procedimiento concursal 892/2009 del Juzgado de lo Mercantil 2 de Barcelona, Synergie TT, empresa de trabajo temporal SA compró activos de Olympia ETT SL, mediante intervención del administrador judicial y autorización del juez.

   El acusado Rafael tenía suscrita una póliza de responsabilidad civil con Dual Deutschland GmbH.

   El Tribunal de instancia, valorando la prueba practicada, llegó a la conclusión de que no se había acreditado que hubiera existido "engaño bastante", elemento típico del delito de estafa. La acusación se centra en el abono por parte de los querellantes de determinadas cantidades a la empresa franquiciadora, con ocasión de la puesta en marcha de las "franquicias", mediante los citados "contratos de reserva". Sin embargo, la sentencia considera que la franquiciadora no tenía voluntad de engañar y se basa en que Olympia solicitó un informe de viabilidad legal para implantar en España el proyecto empresarial. La supuesta voluntad engañosa implica necesariamente, según el órgano a quo, el conocimiento, por parte de las personas encargadas de poner en marcha el proyecto empresarial, de que la ampliación era legalmente inviable; de forma que una vez satisfechas por los franquiciados, ajenos a esta inviabilidad, las diferentes sumas que debían ser satisfechas a la parte franquiciadora, ésta se beneficiase de las mismas, sin contraprestación alguna.

   Razona la sentencia que si Olympia hubiera tenido tal voluntad engañosa, no habría encargado un informe sobre la viabilidad legal, desde un punto de vista empresarial, a un despacho de abogados español.

   Además, continúa la sentencia explicando que conforme a la versión acusatoria, era necesario mantener a los franquiciados en la ignorancia de la inviabilidad hasta que hubieran satisfecho las sumas contratadas. Sin embargo, ello no ha resultado acreditado. Olympia no ocultó a los contratantes las dificultades legales con las que debían enfrentarse, ni los riesgos de la operación. Por un lado, antes de desembolsar ninguna cantidad, los querellantes debían firmar el contrato de "reserva de franquicia" en el que se les advertía expresamente de que "la sociedad ha desarrollado un diseño jurídico novedoso para poder implementar la actividad de ETT mediante el sistema de franquicia". Prueba de que los franquiciados fueron informados de este riesgo por el novedoso diseño jurídico es que, por lo menos uno de ellos, Aquilino solicitó asesoramiento jurídico para la creación de su empresa "Ayuda Laboral Permanente ETT", precaución que, dentro de sus respectivas posibilidades, pudieron y debieron hacer igualmente los demás franquiciados.

   Por otro lado, en el propio contrato de franquicia que firmaron Avelino , Roque y Lázaro , consta que "el franquiciador ha desarrollado un diseño jurídico novedoso para poder implementar la actividad de ETT en un sistema de franquicia".

   El Tribunal de instancia, en definitiva, excluye la existencia del engaño, porque considera que los acusados desconocían que el negocio no iba a resultar viable. Hicieron cuanto estuvo en su mano para asegurarse el éxito, incluyendo un informe jurídico sobre el proyecto empresarial, y sin embargo, las expectativas no se cumplieron.

   Esta conclusión del Tribunal, que excluye, según lo dicho, el engaño típico de la estafa, es lógica y racional. De la prueba practicada quedó suficientemente probado que los firmantes de los contratos eran conocedores de los riesgos que la operación entrañaba y, de hecho, algunos de ellos contrataron asesoramiento jurídico para saber cuál era la mejor manera de actuar.

   El pronunciamiento absolutorio del Tribunal de instancia, no vulnera, por tanto, el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes; un pronunciamiento absolutorio que, por otro lado, difícilmente podría ser revocado en esta instancia sin una nueva valoración de la prueba practicada lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, excede del cauce casacional elegido.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 LECrim .

Se analiza en segundo lugar el tercer motivo esgrimido, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por considerar que se inaplicaron indebidamente los artículos 248 y 250 CP , en relación con los artículos 116 y 120.3 CP .

1. Considera la parte recurrente que de la propia lectura del relato de hechos probados se infiere que existió engaño en la actuación de Olympia, por omitirles datos que la entidad conocía y que hacía inviable la operación propuesta. Alega que la información suministrada fue insuficiente o ambigua y que, por ello, existió engaño.

2. Como se dice en la STS. 121/2008 de 26 de febrero , el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr .1 se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes. ( STS 19/2/2015 ).

3. Pues bien, en este caso, los recurrentes se alejan del relato de hechos probados, para insistir en que sí hubo engaño en la actuación de Olympia.

   Sin embargo, el relato de hechos probados dice que "los firmantes eran conocedores de cada una de las obligaciones, así como de los riesgos de la operación, que asumieron voluntariamente." Por tanto, al insistir en que hubo engaño, los recurrentes se están alejando de aquello que se consideró probado y manifestando, en realidad, su oposición a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal. Nos remitimos al razonamiento anterior para dar respuesta a tal cuestión.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Se analiza, en tercer lugar, el cuarto de los motivos esgrimidos, por quebrantamiento de forma en la sentencia, al amparo del artículo 851.1 LECrim , porque la sentencia no explica clara y terminantemente cuáles fueron los hechos declarados probados.

1. Se insiste, de nuevo, en la existencia de engaño y en la insuficiente información que les fue facilitada. Sostienen que, a pesar de que del relato de hechos probados se desprende la existencia del delito, en la valoración de la prueba, el Tribunal se contradice y considera que no concurren los elementos del tipo. Considera incompatible que, para justificar si ha existido engaño o no, la sentencia diga que los franquiciados conocían lo que estaban contratando y los riesgos que asumían y, por otro lado, diga que desconocían la inviabilidad del negocio por falta de información por parte de Olympia, a pesar de que ésta sí conocía la misma. Termina el motivo proponiendo una nueva redacción de los hechos probados en once nuevos párrafos.

2. La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio ), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007 , 474/2009 o 229/2016 ). Por las razones aducidas en el párrafo anterior tampoco la pretendida contradicción puede prosperar porque enfrenta hechos con razonamientos jurídicos.

3. Es suficiente la mera lectura del "factum" para comprobar que no hay ninguna falta de claridad. Cuestión distinta es que no se incluyan en el mismo los elementos del delito, tal y como pretende la acusación particular.

Además, para que la contradicción constituya un defecto susceptible de generar un quebrantamiento de forma es necesario que exista dentro del propio relato de hechos probados. No existe este defecto cuando se alega, como los recurrentes, una contradicción entre el relato y la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal.

Una simple lectura del relato de hechos probados permite comprobar que no dice lo que los recurrentes esgrimen en este motivo. En ningún momento se dice que Olympia conociera que el negocio no era viable; esto es lo que pretende los recurrentes para fundamentar el engaño que alega que existió.

Procede la inadmisión de este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente:

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