ATS, 19 de Diciembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Santander se dictó sentencia en fecha 13 de septiembre de 2016 , en el procedimiento n.º 224/2016 seguido a instancia de D.ª Lina contra Distribuciones Hosteleras Dihosa SL, Hogar Valverde Hotel SA, Peña y Nautia SL y Sol y Playa SL; con intervención del Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 13 de enero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 25 de abril de 2017, se formalizó por la letrada D.ª Dolores Mier García en nombre y representación de Distribuciones Hosteleras Dihosa SL y Hogar Valverde Hotel SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 20 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurren la unidad empresarial formada por Distribuciones Hosteleras Dihosa, S.L., y Hogar Valverde Hotel, S.A., la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 13 de enero de 2017, R. 958/16 , que desestimó su recurso contra la sentencia de instancia sobre improcedencia de despido objetivo por causas económicas. La trabajadora, con categoría de ayudante de dependiente y antigüedad de febrero de 2008 en dicha empresa, fue despedida el día 29 de febrero de 2016, con efectos del 13 de marzo siguiente, por razones económicas. En la carta de despido se hacía referencia al descenso del volumen de operaciones desde 2012 a 2015 y a la disminución de las ventas desde 2007 a 2015. La empresa ha venido aplicando el Convenio colectivo del sector del comercio del metal de Cantabria que establece un salario día para la categoría de ayudante de dependiente de 40,99 euros en cómputo anual. La trabajadora percibe un salario día de 30, 26 en cómputo anual. La empresa Solplaya S.L., tiene el mismo administrador único, domicilio que las empresas de la unidad empresarial, tiene un mismo trabajador como es el contable, y como propietaria de algunos locales ha venido recibiendo las transferencias económicas de las empresas de la unidad empresarial. El despido objetivo se ha llevado a cabo como consecuencia del cambio de rumbo comercial establecida por los propietarios de los inmuebles que rescataron los locales en 2016 tras la firma de un contrato al efecto con Distribuciones Hosteleras en 2014. Consta que otros trabajadores han sido despedidos por causas objetivas y que algunos han sido conciliados como improcedentes y en un caso ha habido una sentencia declarando la procedencia que ha sido recurrida. La empresa ha contratado con posterioridad a los despidos a algunos trabajadores a través de un ETT y por poco tiempo.

La sentencia de instancia considera que no se ha acreditado la causa económica alegada en la carta de despido; que el salario reconocido a la trabajadora es inferior al que le correspondía haber percibido en función del convenio colectivo aplicable y que las empresas, Distribuciones Hosteleras Dihosa S.L. y Hogar Valverde Hotel S.A., constituyen un grupo empresarial. Rechaza, sin embargo, que la empresa, Sol y Playa, S.L., forme parte de dicho grupo de empresas.

La sala de suplicación considera, por una parte, en cuanto al convenio aplicable, que el convenio que la empresa ha venido aplicando es el del metal y que no es admisible la pretensión de que éste no se aplique, a pesar de que una sentencia de instancia de 2007 señalara que la empresa no estaba incluida en su ámbito funcional, pues otra sentencia posterior de 2016 señalaba que el citado convenio se aplicaba por la empresa con carácter concluyente, por lo que la sala evidencia una clara incompatibilidad entre la conducta anterior y la pretensión actual. La empresa ha aplicado no solo " de facto" el convenio colectivo que ahora niega sino que ha invocado su aplicación incluso en el ámbito judicial, en particular en la segunda de las sentencias citadas. Entiende por ello que no es posible aplicar el efecto de cosa juzgada respecto de la sentencia de 2007. En el presente caso, es evidente que las circunstancias fácticas se han modificado por un acto propio de la empresa, que permite considerar aplicable la normativa de referencia. Por otra parte, en cuanto a la concurrencia de causa económica, la sala entiende que, según la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2013, R. 11/2013 , la existencia de una situación económica negativa no es suficiente para justificar cualquier despido, pues aunque la medida de reestructuración en principio es una opción legítima, ello no obsta a que los órganos jurisdiccionales puedan entrar a valorar tanto la concurrencia de la causa alegada como su pertenencia la tipo descrito en el artículo 51. 1 del Estatuto de los Trabajadores y la idoneidad de la misma en términos de gestión empresarial. En esta línea, al examinarse una causa que describe como puramente económica, la existencia de una unidad empresarial exigía probar la concurrencia de dicha causa en toda la unidad económica de producción y como no se ha justificado, en debida forma, la causa alegada en la carta de despido, se confirma íntegramente la sentencia de instancia.

Con el recurso presentado las empresas recurrentes tratan de rebatir las dos razones de la sentencia de suplicación par confirmar la sentencia de instancia. Por una parte, la relativa a los actos propios en torno a la aplicación del convenio, y por otra la referida a la causa para despedir. Para el primer motivo invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de julio de 2005, R. 2987/04 . En dicha sentencia se hace referencia a reclamaciones de diferencias salariales de diversas trabajadoras en relación con la aplicación de un convenio distinto al aplicado por la empresa. Ésta ha venido aplicando el Convenio Colectivo Nacional para las empresas de promoción, degustación, merchandising y distribución de muestras, publicado en el BOE de 17 de mayo de 1988, del cual constan denuncias inscritas, al menos el 20 de enero de 1992 y el 5 de junio de 2001. Las trabajadoras solicitan la aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Alimentación de Bizkaia para los años 2000 y 2001, publicado en el BOB del 1 de junio de 2001. La empresa demandada tiene por objeto la realización de servicios de reposición o merchandising y le es de aplicación, según ya se ha declarado en sentencia de la misma sala de 9 de julio de 2002, R. 1381/02 , ya firme, el de Comercio y Alimentación de Bizkaia. Una sentencia posterior de dicha sala de 29 de junio de 2004, R. 688/04, confirmó la desestimación de la demanda de ilegalidad del último convenio citado presentado por la Asociación de Empresas de Merchandising y animación de Ventas, por habérsele excluido de la negociación de dicho convenio.

La sala, de acuerdo con pronunciamientos previos sobre la misma cuestión, señala que el convenio aplicable es, en efecto, el de Comercio de Alimentación de Vizcaya porque, de un lado, la actividad real y preponderante de la recurrente, a la que se han dedicado los demandantes, ha sido la promoción de productos de alimentación en establecimientos comerciales clientes de la empresa dedicados a su distribución, quedando por tanto comprendida en el ámbito funcional del citado convenio colectivo. De otro lado, dicho convenio es legal y no es concurrente con el estatal de Merchandising, al haber sido denunciado éste, al menos en dos ocasiones, a lo que se añade que, de acuerdo con el artículo 84. 2 del Estatuto de los Trabajadores vigente en ese momento, los convenios provinciales podían desplazar a los estatales cuando eran negociados en determinadas condiciones, sin que, por otra parte, la prioridad aplicativa prevista en el artículo 84. 3 del Estatuto de los Trabajadores de los convenios empresariales en determinadas materias excluyera la salarial.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).

La aplicación de las anteriores condiciones impide considerar que las sentencias comparadas sean contradictorias. Pues ni los hechos, ni las pretensiones ni, por tanto, los fundamentos de las sentencias superan el test de identidad. En la sentencia de contraste, la empresa persiste en aplicar el convenio colectivo estatal de Mercandising, denunciado en dos ocasiones, cuando la sala de suplicación en anteriores sentencias lo ha declarado inaplicable en favor del Convenio colectivo del Comercio de Alimentación provincial, sobre la base de que en el conflicto de concurrencia éste tiene prioridad, con diversos argumentos. La citada referencial confirma que el convenio aplicable es este último. En la recurrida, la empresa aplica de facto un convenio que luego pretende no aplicar, y la sala de suplicación tiene en cuenta un pronunciamiento previo en el que la empresa aplica de modo concluyente dicho convenio e indica que conforme a la doctrina de los propios actos, no puede sustentarse dicha pretensión. Nos encontramos, por tanto ante hechos y problemáticas distintas. En la sentencia de contraste la empresa se mantiene en la aplicación de un convenio cuando es otro el que se ha declarado aplicable en sentencias anteriores y sobre el que se basan las reclamaciones de los trabajadores. Se trata de un problema de concurrencia de convenios en el que cada una de las partes del conflicto sostiene la aplicación de uno de ellos y sobre el que la sala ya se ha pronunciado con anterioridad. En la sentencia recurrida es la propia empresa la que sostiene la no aplicación de un convenio que hasta el momento aplicaba de facto, sin que, por otra parte, la sala otorgue relevancia a un único pronunciamiento en instancia que declara que la empresa es ajena al ámbito de aplicación del convenio en cuestión, dada la existencia de una sentencia posterior que confirma la aplicación por parte de la empresa del citado convenio. No hay, en consecuencia, un conflicto en el que cada una de las partes sostenga la aplicación de convenios distintos ni, por tanto, que deba ser solventado conforme a los principios de concurrencia.

Para el segundo motivo, sobre la concurrencia de la causa económica, se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de noviembre de 2014, R. 4855/14 . En este caso, el trabajador con un contrato de alta dirección, vio reducidas sus retribuciones con motivo de una modificación sustancial por causas económicas, tras reclamar que, como al resto de la plantilla, se regularizase su salario y presentar una reclamación ante el Departamento d'empresa i ocupació de la Generalitat de Cataluña al respecto, vio extinguido su contrato por causas económicas por comunicación de 29 de octubre de 2012, en la que se hacía referencia a la situación económica de la empresa por disminución persistente de ingresos ordinarios o ventas en los términos establecidos en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores : disminución persistente durante tres trimestres consecutivos del nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre al ser inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Expresamente señalaba que el volumen de ventas ordinarias había caído a la mitad desde su contratación hace siete años. En la comunicación se hacía referencia a datos económicos de las empresas Exclusivas Podium, S.A., que era la empleadora del trabajador, Comercial Podium, S.A., Regents Diagonal, S.A., Lady Gran, S.L., y Botiga, S.A. Señala también la carta para el grupo Podium resultados operativos negativos en 2010, 2011 y 2012 en los que se observa que si en 2011 decreció el resultado negativo, el 2012 en cambio se llegó a un resultado negativo que superaba el duplo del anterior. En la carta se hace referencia igualmente que la amortización de su puesto de trabajo es necesaria por su alto coste salarial del trabajador, cuyas funciones habían sido asumidas por otros trabajadores. Añadía que respecto su reclamación de cantidad, la extinción de la relación laboral era la única decisión que podía tomar la empresa en las circunstancia económicas en las que se encuentra y que de prosperar la reclamación de cantidad a su favor, abonaría las diferencias. Y aún sin estar de acuerdo con la reclamación del trabajador calcula la indemnización de acuerdo con el salario que reclama el trabajador. Los hechos dan cuenta de la configuración de un grupo empresarial por parte de Comercial Podium, S.L., que ha absorbido por fusión a las empresas antes citadas y a Cedisco, AIE, y Status Building, S.A. En los hechos se refleja igualmente las relaciones entre las distintas empresa dentro del grupo, la existencia de saldos entre ellas y los datos que integran el resultado final contable consolidado del grupo en 2012 y se hace referencia a que si no se contabilizan determinados ingresos extraordinarios, que se detallan, los resultados son, en efecto, negativos, como indica la carta de despido.

En lo que a efectos casacionales importa, la sala de suplicación considera que la carta ha reflejado suficientemente las razones para despedir y que el vigente artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores en el momento del despido, el posterior a la reforma de 2012, implica una flexibilización de los requisitos exigibles para considerar procedentes las extinciones de contratos de trabajo por causas económicas y en el que basta la disminución de ingresos, sin que sean necesarias las pérdidas, ni que la situación afecte a la viabilidad de la empresa o a su capacidad para mantener el volumen de empleo, ni sea necesario acreditar la razonabilidad de la medida. Indica que a diferencia de la regulación anterior, en la nueva redacción del artículo 51.1 citado no se exige que la adopción de las medidas contribuyan a superar la situación económica negativa o a mantener el empleo, sino que es suficiente la concurrencia de la causa económica en los términos que el precepto describe. La decisión extintiva se justifica, argumenta, por la existencia de la causa económica tanto en lo referente a la disminución de ingresos por ventas como a las pérdidas habidas en los últimos ejercicios económicos de la actividad empresarial de las demandadas. Y dicha causa ha sido acreditada por la disminución persistente de ingresos por ventas de todas las tiendas del grupo empresarial y con las pérdidas económicas del grupo, por lo que la extinción es procedente, pues los ingresos que se contabilizaron en 2012 deben ser consideraros extraordinarios puntuales por el traspaso de varios centros comerciales destinados a enjugar pérdidas y posibilitar la permanencia de las empresas mediante el adecuado plan de viabilidad en virtud de planteamientos estratégicos adaptados a la realidad económica de la misma.

De acuerdo con lo señalado en el fundamento jurídico anterior en relación con las exigencias de contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tampoco en este caso se cumple con las mismas. Ciertamente en ambas sentencias se trata de un despido objetivo por causas económicas en el marco de un grupo de empresas, y la sentencia recurrida considera que no basta con la concurrencia de la causa negativa sino que es necesario valorar la idoneidad de la medida en el examen de su procedencia, mientras que la de contraste argumenta que la reforma de 2012 implica que no sea necesario valorar la razonabilidad de la misma. Sin embargo, los hechos en una y otra sentencia son diferentes. En la sentencia de contraste el relato fáctico refleja la realidad de los datos económicos consignados en la carta y se menciona la disminución de ingresos del grupo y cómo los ingresos habidos en el año 2012 son puntuales y no desmienten la situación económica negativa. Ningún dato económico de las empresas o del grupo consta, por el contrario, en el relato fáctico de la sentencia recurrida, más allá de su reflejo en la comunicación por despido, únicamente se hace referencia a que el despido se ha llevado a cabo dentro de una política de cambio de rumbo comercial establecida por los propietarios de los inmuebles arrendados a una de las empresas. En consecuencia, mientras en la sentencia de contraste los hechos reflejan la situación económica del grupo, en la sentencia recurrida no, de ahí que, con independencia de las razones alegadas, la fundamentación y fallo de las sentencias no sean contradictorios.

No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a insistir en la admisión del recurso conforme a lo señalado en su escrito de formalización, pero las diferencias expuestas justifican a juicio de esta sala la falta de contradicción. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.