ATS, 17 de Enero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:220A |
| Número de Recurso | 2721/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 17/01/2018
Recurso Num.: 2721/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 20 DE MADRID
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Escrito por: MAR/I
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 2721/2015
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Procurador: Marta Cendra Guinea / Amparo Laura Díez Espí
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M.ª Angeles Parra Lucan
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil dieciocho.
La representación procesal de The Service Group Incedere, S.L. interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 9 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20.ª) en el rollo de apelación n.º 719/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 853/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Coslada.
Por Diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de Sala, han comparecido la procuradora doña Marta Cendra Guinea en nombre y representación de The Service Group Incedere, S.L., como parte recurrente; y la procuradora doña Amparo Laura Díez Espí, en nombre y representación de don Victor Manuel y Piojinsa, S.L. como parte recurrida.
Por Providencia de 22 de noviembre de 2017 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito de 27 de noviembre de 2017, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad y solicitó la admisión del recurso; la parte recurrida, por escrito de 11 de diciembre de 2017, se mostró conforme con las posibles causas de inadmisión y añadió otras adicionales.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ , al ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita la acción de extinción de un contrato de alta dirección y acción de condena dineraria. El procedimiento ha sido tramitado en atención a la cuantía, y esta no excede de 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
La parte demandada apelada formula el recurso en su modalidad de interés casacional. El recurso contiene seis motivos.
En el motivo primero se alega la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (recogida en las sentencias de 18 de junio de 2013 , 19 de diciembre de 2012 , 28 de septiembre de 2010 , 30 de diciembre de 1992 , 24 de abril de 2007 y 21 de abril de 2005 ), que establece la incompatibilidad entre los cargos de administrador social y el contrato mercantil de alta dirección, salvo que exista que elemento suficientemente diferenciador entre ambas tareas o actividades. Según el recurso, en este caso no concurriría un elemento suficientemente diferenciador entre ambas tareas, ni se declara tal elemento diferenciador como hecho probado, por ello sería contraria a tal doctrina exigir una dimisión específica para un cargo de director que está subsumido dentro del cargo de consejero.
En el motivo segundo se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (recogida, entre otras, en las sentencias antes citadas) que establece la nulidad e ineficacia de los pactos retributivos a favor del administrador por la vía de creación de contratos de alta dirección, salvo que exista un elemento diferenciador entre ambas tareas.
El motivo tercero se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (recogida en las sentencias de 29 de mayo de 2008 , 18 de junio de 2013 , 28 de septiembre de 2010 , 30 de diciembre de 1992 y 10 de febrero de 2012 ) que, en relación con el art. 217 LSC, establece que resulta un fraude de Ley admitir un pacto retributivo de consejero o administrador fuera de los Estatutos de una sociedad.
El motivo cuarto se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (recogida en las sentencias de 19 de diciembre de 2012 , 24 de abril de 2007 , 21 de abril de 2005 y 10 de enero de 2005 ) que, en relación con el art. 217 LSC, establece que la ineficacia de las indemnizaciones por cese de administrador si no constan en los Estatutos con la precisión.
El motivo quinto se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (recogida en las sentencias de 10 de febrero de 2012 y 30 de diciembre de 1992 ) que, en aplicación del art. 223 LSC, establece que libre revocabilidad del cargo de administrador y que el establecimiento de un sistema de indemnizaciones por cese dificulta el libre ejercicio de dicha facultad.
En el motivo sexto el interés casacional se basa en la aplicación de norma que no lleva más de cinco años y se funda en la infracción del art. 217.3.º LSC que establece que el importe máximo de la retribución anual de los administradores debe ser aprobado por Junta General.
Según el recurso, el art. 217.3.º LSC es un precepto que entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, y por tanto no llevaba más de cinco años en vigor, ni a la fecha del comienzo de la litis en el 2012, ni al inicio de la apelación en el 2014, ni a la fecha de la sentencia. Solicita de esta sala que fije doctrina jurisprudencial referida al art. 217.3 LSC que es nulo el pacto de indemnización por cesa, tanto si no hay aprobado un límite máximo de retribución anula como si se supera el límite máximo que hubiera sido aprobado por la Junta General.
El recurso de casación debe ser inadmitido por las razones que exponen a continuación.
i) Los motivos primero y segundo incurren en la causa de inadmisión de falta de cita de la norma o normas que se consideran infringidas, lo que incumple la exigencia del art. 477.1 LEC .
Conforme al art. 477.1 LEC el requisito básico de todo recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, es la cita, como infringidas, de las normas «aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso». De ahí que esta sala haya venido insistiendo en que es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación, pues la referencia -en este caso- a la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sirve para justificar el interés casacional, pero eso no es propiamente el motivo del recurso. Sino un presupuesto del mismo, estando el verdadero motivo en el «conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso» (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril , 338/2017, de 30 de mayo , y 380/2017, de 14 de junio ).
ii) El motivo sexto incurre en la causa de inadmisión de falta de justificación de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.
El art. 217.3.º LSC, en el que se funda el interés casacional, no se corresponde con su redacción original, sino que corresponde a la redacción dada por la Ley de 31/2014, de 3 de diciembre , por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, y que entró en vigor el 2 de enero de 2015. Dicho precepto no ha sido aplicado por la sentencia recurrida.
iii) Además, todos los motivos del recurso incurren en la causa de inadmisión de falta de respeto a la base fáctica y razón decisoria de la sentencia recurrida.
El recurso de casación exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia Provincial, relevante para el fallo, atendida la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con respeto a los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión.
En el presente caso, la recurrente sustenta que en el presente caso no existe elemento suficientemente diferenciador entre los cargos de administrador social y el contrato mercantil de alta dirección. Pero esto no se declara en la sentencia recurrida.
También alega que no es válido el pacto retributivo de consejero o administrador fuera de los Estatutos de una sociedad, cuando en este caso la reclamación no se basa de la condición de administrador, sino del contrato de alta dirección.
Lo que razona la sentencia recurrida es que con independencia de que el demandante hubiese desempeñado el cargo de consejero y a su vez Presidente del Consejo de administración de la demandada, también fue nombrado Director de la sociedad, con los cometidos y en las condiciones que se reflejaron en el acuerdo de 21 de julio de 2011.
Y aunque el demandante, en fecha 3 de julio de 2.012, presentó su dimisión tanto como Presidente del consejo de administración de la entidad, como de su condición de consejero, en ningún momento consta que hubiese dimitido o renunciado igualmente a su puesto de Director, y para el que también fue nombrado, tratándose éste de un cargo retribuido. Entiende que el art. 22 de los estatutos sociales, que establece que el cargo de administrador era de carácter gratuito, pero que "sin perjuicio de la justa y debida retribución de servicios, obras o trabajos distintos de los inherentes a la gestión social concertados por la sociedad con los administradores", no está vinculando el desempeño de estos otros cometidos remunerados con el cargo de administrador; es decir, no viene a exigir que para poder ostentar estos otros cargos remunerados se deba con carácter previo ser administrador, sino que permite que éstos puedan percibir algún tipo de emolumentos u honorarios, pero siempre que desempeñen una actividad que sea ajena a la mera gestión social.
La Audiencia considera que se trataba de una relación contractual a desarrollar de alta dirección, que vinculaba al demandante con la sociedad "para desempeñar el cargo de Director", teniendo las funciones habituales en un cargo de esta categoría. Y que de este cargo no consta que dimitiera.
Concluye que al no está acreditada la existencia de ningún acuerdo de la sociedad por la que "sine die" quedara suspendido el pago de las retribuciones estipuladas a favor del demandante, de conformidad con lo establecido en el punto 11 del Acuerdo de 21 de julio de 2.011 por el que se le nombró Director de la sociedad, y ante el impago injustificado de las retribuciones pactadas y que se devengaron desde julio de 2.011 a junio de 2.012, podía dar por resuelta o extinguida su relación contractual, al amparo de lo previsto en el art. 10.3 del Real Decreto 1.382/85 .
También razona que han de ser estimadas el resto de las pretensiones, y en concreto que se le abonen las cantidades de 30.005,04 euros, por razón de las retribuciones devengadas y adeudadas, más 309.000 euros en concepto de indemnización por la extinción de la relación contractual habida entre las partes, y de conformidad con lo establecido en el punto 10 de las condiciones pactadas. Añade que dichas cantidades ni siquiera llegaron a ser cuestionadas. Y no aprecia la existencia de causa alguna por la que hubiese de ser moderada la indemnización fijada por razón de la extinción de la relación contractual existente, y que fue pactada en unos términos similares para el resto de los socios de la demandada.
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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No admitir el recurso de casación interpuesto por The Service Group Incedere, S.L. contra la Sentencia dictada con fecha 9 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20.ª) en el rollo de apelación n.º 719/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 853/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Coslada.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente.
4 .º Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
