ATS, 10 de Enero de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:136A |
| Número de Recurso | 2758/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 10/01/2018
Recurso Num.: 2758/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excma. Sra. Dª.: M. Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Escrito por: SJB/MJ
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 2758/2017
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Procurador: D.ª Sharon Rodríguez de Castro Rincón
D. Ernesto García-Lozano Martín
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En la Villa de Madrid, a diez de Enero de dos mil dieciocho.
La representación procesal de D.ª Diana presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 7 de abril de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 648/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas núm. 510/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Torrejón de Ardoz.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Rodríguez de Castro se persona en las actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 20 de julio de 2017 en la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. García-Lozano Martín se persona en las actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 5 de julio de 2017 en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 8 de noviembre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 4 de diciembre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente la Magistrada Excma. Sr. Dª. M. Ángeles Parra Lucán.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Los antecedentes son los siguientes: Se formula demanda por el aquí recurrido, en que solicita se modifiquen las medidas definitivas vigentes, y en concreto, solicita la custodia compartida respecto de los hijos menores, de forma quincenal, contribuyendo ambos progenitores al 50% a los alimentos en 500 euros casa uno, y 50% de gastos extraordinarios, y al desafección del uso de la vivienda familiar, y subsidiariamente de mantenerse la custodia materna, solicita se amplíe el régimen de visitas, y se reduzca el importe de la pensión de alimentos que debe pagar a 1.000,00 euros por ambas menores.
La demandada se opone. La sentencia de primera instancia, desestima la demanda, confirmando las medidas vigentes; en esencia estima que no ha habido modificación o variación sustancial.
Se formula recurso de apelación por el demandante, que se estima. En esencia considera que de la prueba practicada, la custodia compartida de las menores, nacidas en 2010 y 2008, es la opción que mejor ampara el interés prioritario de los descendientes comunes. Así recoge dicha sentencia que el informe pericial psicosocial de 13 de enero de 2017, elaborado en el curso del proceso, destaca que hay una estrecha vinculación de las menores con ambos progenitores, que ambos están implicados en la crianza no observándose en el padre ninguno de los rasgos disfuncionales que alteren su rol, destacando cualidades favorecedoras del cuidado. Se rechaza que la falta de fluidez de las relaciones entre los progenitores impida la custodia compartida, siempre que no afecten de modo relevante a las menores en su perjuicio, lo que no ocurre en el presente caso. Acuerda, que el reparto del tiempo, a falta de acuerdo entre los progenitores, lo sea semanal. De conformidad con el nuevo régimen de custodia, acuerda que el uso de la vivienda familiar se atribuya a las menores, siendo los progenitores los que deban entrar y salir de la misma, evitando la peregrinación domiciliaria a las menores. Respecto de los alimentos, resuelve que cada progenitor satisfará los gastos de las menores cuando estén bajo su cuidado y que los gastos escolares y matriculas, clases extraordinarias, viajes se abonen por mitad. Por último acuerda que el padre abone a la madre 600 euros mensuales para contribución a los alimentos de las hijas comunes.
Frente a la indicada sentencia se interpone recurso de casación por la madre.
El recurso de casación, se funda, sic, en varios motivos, que identifica como A, B, C, D y E, que denomina conclusión. En el que identifica como A se fundamenta en la violación de lo dispuesto en el art. 90 CC y 775 LEC , conforme a la jurisprudencia que lo desarrolla, denunciando incongruencia interna en la sentencia y vulneración del art. 24 CE , del derecho a la tutela judicial efectiva, respecto del derecho a obtener una resolución congruente. Explica que no la sentencia recurrida no realiza mención alguna a qué circunstancias se han modificado y cita la STS 116/2017 de 22 de febrero ; en el B, alega infracción del art. 92 CC y jurisprudencia que lo desarrolla, a través del mismo cuestiona las razones por las que se acordó la custodia compartida e incluso sostiene la errónea valoración del informe pericial, y que sin apoyo probatorio alguno, decide que lo mejor para las menores es la custodia compartida. En el C, alega afectación del derecho a la intimidad y el domicilio, considera que los derechos individuales de su mandante se cercenan, como la intimidad familiar y dignidad, alega la STS de fecha 24 de octubre de 2014 , que requiere que en caso de custodia compartida, se aplique el párrafo 2º del 96 CC, y se ponderen las circunstancias. En el D, sobre pensión de alimentos se limita a exponer hechos, sin alegar infracción alguna ni doctrina jurisprudencial.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso, y a pesar de las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite oportuno, éste incurre en las causas de inadmisión siguientes: Inadmisión del recurso de casación por incurrir en causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC ), por la omisión de la cita de la norma sustantiva que se considera infringida, y en definitiva plantear cuestiones de naturaleza procesal, art. 483.2.2º en relación con el 481.1 LEC ; e inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
i) Por lo que respecta a la primera causa de inadmisión referida, Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:
[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]
.
En consecuencia, a la vista del escrito de recurso interpuesto, de lo que se dio debida cuenta, procede la inadmisión del mismo, siendo que además lo que alega es una infracción de naturaleza procesal, esto es, falta de fundamentación o motivación y cuestiones probatorias, lo que está vedado al recurso de casación.
ii) Aún así, incurre igualmente en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Así, por esta sala se ha determinado que:
[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
Más recientemente, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: «Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.»
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, sino que la aplica, y recoge expresamente, concluyendo que la custodia compartida es la más adecuada, en atención a las circunstancias concurrentes, en claro interés de los menores.
Y es que como declaró la STS 280/2017 de 9 de mayo « Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )».
Por último y en relación a las alegaciones efectuadas en relación con el uso de la vivienda, y vulneración de su derecho a la intimidad, e importe de pensión de la pensión de alimentos, realizadas sin fundamentación legal ni jurisprudencial, no pasan de ser meras alegaciones, que no requieren mayor respuesta, al no constituir motivos de recurso.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Diana contra la sentencia dictada con fecha de 7 de abril de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 648/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas núm. 510/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Torrejón de Ardoz.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
