STS 1013/2017, 15 de Diciembre de 2017

Con fecha 30 de mayo de 2015, el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la excepción de prescripción alegada por la empresa demandada. Que desestimando la excepción de falta de acción alegada por Aseguradora AXA. Que estimando la excepción de pluspetición alegada por todas las aseguradoras. Que estimando en parte la demanda interpuesta por Hernan frente a ROTTAPHARM, S.L., HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS, AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE, HDI GUERLING INDUSTRIE VERSICHERUNG AG, en materia de reclamación de cantidad (daños y perjuicios)».

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «1.- La parte actora, Hernan con DNI N° NUM000 , inicio su prestación de servicios en fecha 16.09.91 por cuenta y orden de la empresa ROTTAPHARM, S.L., con categoría profesional de responsable de almacén de mercancías, descargando materias primas, entre ellas Plantago Ovata (que se utiliza en la empresa desde 1995). 2.- El actor era miembro del Comité de Empresa y presidente del Comité de Seguridad. 3.- En el año 1997 el trabajador tomaba un granulado de plantago ovata causándole fuerte reacción de disnea y sibilancias y opresión precordial. 4.- En el año 2000, diagnosticado de alergia al plantago Ovata, fue cambiado de puesto de trabajo. 5.- En fecha 16.09.2009 inició situación de IT, con el diagnostico de asma hasta el 25.01.2010 en que se emitió alta con propuesta de incapacidad permanente. 6.- Por carta de fecha 30.09.2009 se comunicó al trabajador que había sido afectado por un ERE de fecha 18.08.09, doc n° 15 p. demandada empresa. 7.- En Resolución de fecha 07.04.10, el INSS declaró al actor en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional con derecho al percibo de una pensión del 55% de la base reguladora anual de 31.423,92 euros y efectos de 07.04.10, en base a las patologías de "asma bronquial laboral por plantago ovata. Trastorno ventilatorio obstructivo moderado intenso con exacerbaciones puntuales", doc n° 6 p. actora y doc n° 14 empresa. 8.- En Resolución del INSS de fecha 15.07.11se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, con un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social, doc n° 7p. actora. 9.- En sentencia de fecha 13.05.13 del juzgado de lo social n° 29, se confirmó el recargo del 30%. La sentencia fue confirmada por STSJC de fecha 27.01.14 , doc n° 4 p. actora. 10.- El trabajador sufre una sensibilización al Plantago Ovata, según informe clínico aportado por la empresa, doc n° 20. 11.- Se intentó la conciliación sin avenencia. 12.- Se solicita declaración de responsabilidad contractual y subsidiariamente responsabilidad extracontractual. Se reclama la indemnización total de 118.053,89 euros, según desglose actualizado aportado como doc n° 1 p. actora».

Contra la anterior sentencia, por las representaciones legales de D. Hernan , Rottapharm, S.L. y Axa Corporate Solutions Assurance, se formularon sendos recursos de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ROTTAPHARM SL contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social n° 29 de los de Barcelona , dimanante de autos 884/11 seguidos a instancia de D. Hernan contra la recurrente, AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES SA, HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS SA y HDI-GUERLING INDUSTRIE VERSICHERUNG AG y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y con desestimación de la demanda absolvemos a los recurrentes de las pretensiones formuladas en su contra».

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, por la representación legal de D. Hernan , se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 12 de julio de 2013 (rec. 2294/2012 ), 30 de junio de 2010 (rec. 4123/2008 ) y 23 de junio de 2014 (rec. 1257/2013 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida Rottapharm, S.L. y Axa Corporate Solutions Assurance, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 14 de diciembre de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 29 de Barcelona, dicta sentencia el 30 de mayo de 2015 , en los autos 884/2011, en la que estima parcialmente la demanda de cantidad, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional.

Según los hechos probados, el trabajador inició una prestación de servicios para la empresa demandada en fecha 16 de septiembre de 1991, con la categoría profesional de responsable de almacén de mercancías, descargando materias primas, entre ellas plantago ovata (que se utiliza en la empresa desde 1995). El trabajador era miembro del Comité de Empresa y Presidente del Comité de Seguridad. En 1995 sufrió una rinitis (catarros de repetición), siendo intervenido en 1996 y 2000 de poliposis nasal. En 1997 presentó reacción alérgica aguda al ingerir un medicamento que contenía plantago ovala, ocasionándole reacción de disnea, sibilancias y opresión precordial. En julio de dicho año, el asesor médico de empresa, ante la consulta por disnea, aconsejó la realización de pruebas de sensibilización al citado producto. Se emite informe a los pocos días en el que el asma bronquial y rinitis se asocia a exposición laboral a las semillas de plantago y aescina amorfa y sensibilización subclínica a ácaros de polvo doméstico. En 1999 el trabajador es cambiado de puesto de trabajo -almacén de entradas-, como responsable del departamento de recepción de mercancías y distribución, descargando y distribuyendo las materias primas que recepcionaba la empresa, entre ellas el plantago, aunque no lo manipulaba, pudiendo producirse roturas de los sacos y quedar algo de polvo en el ambiente. No se utilizaba mascarilla, salvo que fuera solicitada por el trabajador. En el almacén de entradas existe un sistema de extracción pasando en el año 2000 a un sistema de filtros absolutos. El demandante no recibió formación sobre riesgos laborales relacionados con el plantago. El demandante no puso en conocimiento de la empresa ni formulo queja sobre su sensibilización al plantago, siendo diagnosticado en el año 2000 como alérgico al plantago ovata. Los reconocimientos médicos que tuvo el demandante en vigilancia de la salud, con resultado de apto, fueron desde 1992 a 1996 -con espirometría normal-, 1998 -como antecedentes se indicó alergia al plantaben, espirometría normal.-, 1999 -se apreció rinitis y asma bronquial, espirometría normal-, 2003 -espirometria patrón mixto ligero, antecedentes asma bronquial y rinitis alérgica-, 2004 y 2005 -espirometria en servicios concertados- y 2006 -se realiza espirometria. En 2007 y 2008 no se realizaron por negativa del trabajador. El 16 de junio de 2009 inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad profesional, siendo dado de alta con propuesta de secuelas definitivas. El 18 de agosto de 2009, el actor estaba incluido en ERE, encontrándose la empresa cerrada. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), de 7 de abril de 2010, el demandante fue declarado afecto de incapacidad permanente total, por enfermedad profesional, por asma bronquial laboral por plantago ovata. Por otra resolución del INSS, de 15 de julio de 2011, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, con recargo del 30% en las prestaciones de la Seguridad Social. Por sentencia firme de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 27 de enero de 2014 ,se desestima el recurso de la empresa y, en consecuencia, se confirma la sentencia de instancia que había ratificado la resolución del INSS, sobre recargo de prestaciones.

2. La sentencia del Juzgado de lo Social fue recurrida en suplicación por el demandante, la empresa empleadora y Axa Corporate Solutions Assurance, SA, y la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, el 23 de septiembre de 2016 (rec. 2901/2016), dicta sentencia en la que revoca la dictada en la instancia y, estimando el recurso de la empresa y sin que proceda conocer de los recursos formulados por el demandante y la Aseguradora, desestima la demanda al considerar la Sala de suplicación que " la empresa no incumplió la normativa en materia de reconocimientos médicos y de adaptación de puestos de trabajo, tal y como recoge en las sentencias cuyos hechos probados hemos recogido, en especial la de 13 de mayo de 2013 por su exhaustividad y haber devenido firme al ser confirmada por la de esta Sala de 27 de enero de 2014 en resolución del recurso de suplicación, al actor se le realizaron los exámenes médicos en forma continuada desde el año 1992 y lo que pudo observarse fue la existencia de una pluralidad tanto de sintomatología como de dolencias, pues aparecen unas dificultades respiratorias ya desde antes de 1995 y que derivaron en una intervención quirúrgica para extirpar unos pólipos, además se adicionan una hipersensibilidad a los ácaros domésticos y epitelio de perro, junto con la reacción alérgica al plantago ovata, que no es sino una semilla utilizada como elemento para la fabricación de un laxante o regulador intestinal frente a situaciones de estreñimiento, no estando calificado como material ni peligrosa ni inflamable y que una vez detectada la intolerancia del actor ante el producto citado, se procedió por la empresa a proceder a su traslado a otro departamento en el que la relación con tal producto era menor, existiendo elementos filtrantes en la instalación que según se recoge en la sentencia antecedente, fueron sufriendo procesos de mejora" Junto a ello, destaca la falta de información del trabajador a la empresa de su problema de salud y su negativa en los últimos años a pasar los reconocimientos médicos.

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por la Letrada Dª Francisca Ureña Martínez, en representación del demandante D. Hernan , recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se señalan tres puntos de contradicción. En el primero, referido a la aplicación del efecto de cosa juzgada positiva, se cita como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala, de fecha 12 de julio de 2013, rcud 2294/2012 . En el segundo punto, relativo a la determinación y cuantificación del lucro cesante y daño moral por incapacidad temporal, se invoca como sentencia referencial la dictada por esta Sala, el 30 de junio de 2010, rcud 4123/2008 . Finalmente, como última contradicción, en cuanto al daño moral y el factor de corrección IV, se identifica como sentencia de contraste la dictada por esta Sala, el 23 de junio de 2014, rcud 1257/2013 . Estos dos últimos motivos se formulan en relación con lo resuelto en la sentencia dictada en la instancia, por el Juzgado de lo Social.

El Ministerio Fiscal ha emitido su informe en el sentido de entender que no existe contradicción y, en otro caso, de estimarse la misma, deberían devolverse las actuaciones a la Sala de suplicación a fin de que resuelva los motivos restantes que se formularon en dicha vía procesal. Los Letrados de las partes demandadas, y en su representación, han impugnado el recurso alegando la inexistencia de contradicción y manifestando que no es posible recurrir en este momento la sentencia dictada en la instancia -en relación con los dos últimos puntos que formula-.

1.- Procede el examen del primer punto de contradicción en el que, como se ha indicado anteriormente, se pretende hacer valer el efecto de cosa juzgada positiva que, a juicio de la parte recurrente, ha ignorado la sentencia recurrida.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala, de fecha 12 de julio de 2013, rcud 2294/2012 , resuelve un supuesto en el que se quiere hacer valer el efecto de cosa juzgada en un procedimiento de reclamación de cantidad, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, de una sentencia dictada en proceso de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En ella, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó parcialmente la reclamación de cantidad, siendo revocada por la Sala de suplicación que negó la aplicación del efecto de cosa juzgada derivada de una sentencia dictada en proceso de recargo de prestaciones de la seguridad social. Esta Sala, en la sentencia de contraste, entendió que la dictada en el proceso de recargo de las prestaciones de la seguridad social, por contingencias profesionales, provoca el efecto de cosa juzgada en un procedimiento en el que se reclama una indemnización de daños y perjuicios por enfermedad profesional, en tanto que en esta última también ha de resolverse sobre la relación de causalidad entre el incumplimiento y las lesiones que constituyen el daño derivado del incumplimiento de las normas de prevención y en ese extremo el efecto positivo de la cosa juzgada debe ser respetado.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste existe las identidades exigidas en el art. 219 LRJS :

En efecto, aunque la sentencia recurrida atiende a la sentencia dictada en el proceso de recargo de las prestaciones y recoge los hechos probados de la misma, no obstante, elude la relación de causalidad que en dicha sentencia se ha apreciado al decir que la empresa no ha incumplido la normativa en materia de reconocimientos médicos y adaptación del puesto de trabajo, cuando en la sentencia de recargo se viene a indicar lo contrario. En la sentencia de contraste lo que se viene a concluir, en similares circunstancias, es que la relación de causalidad debe ser mantenida en el proceso de indemnización de daños y perjuicios derivados de la misma contingencia. Por tanto, es evidente la contradicción que concurren entre una y otra resolución que permiten pasar a resolver la infracción legal denunciada.

Y a ello no se opone el hecho de que la sentencia recurrida diga de forma expresa que aplica el efecto de cosa juzgada porque su sometimiento es parcial, afectando solo a los hechos probados y no a la declaración de incumplimiento empresarial que la sentencia de recargo en las prestaciones efectúa.

1.- Dentro del primer motivo se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e invocación del art.9.3 y 24 CE . A juicio de la parte recurrente, la sentencia recurrida no ha realizado una correcta aplicación de la sentencia dictada en el proceso de recargo por falta de medidas de seguridad, en la que se confirma la falta de medidas de prevención, cuando niega que la empresa incumpliera la normativa en materia de prevención de riesgos laborales.

2. - El art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "[l]o resuelto con fuerza de cosa juzgada que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos...». En interpretación del citado precepto se ha indicado por la Sala que: a) que el efecto positivo de la cosa juzgada «se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias [...] cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda» y que los «elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos» [ SSTS 25/05/11 -rcud 1582/10 -; ... 11/02/13 - rcud 1143/12 -; y 12/02/14 -rcud 482/13 -]; b) que la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas [aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre , FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre , FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4]; c) que el elemento prejudicial de conexión lógica -la vinculación- puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente en la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto de los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica» [ SSTS ... 13/06/06 -rcud 2507/04 -; ...; 26/11/09 -rcud 1061/08 -; 19/01/10 -rco 50/09 -; y 12/07/13 -rcud 2294/12 -]; y d) que por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos [ SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; ... 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -]» ( SSTS 04/03/10 -rco 134/07 -; ... 18/09/12 -rco 178/10 -; ... 13/03/14 -rcud 1287/13 -; ...)" [ STS de 22 de junio de 2015, rcud 853/2014 ] .

3. - La doctrina de esta Sala, en orden al efecto positivo de la cosa juzgada, cuando existe sentencia firme dictada en un proceso en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social que mantiene la infracción de la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo y en otro proceso posterior se reclama por el trabajador la reparación del daño ocasionado por la empresa en relación con la contingencia, en este caso por enfermedad profesional, viene señalando que, aunque entre el proceso de recargo y el de reclamación de cantidad indemnizatoria existen diferencias, también concurren " elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos", como advierte la sentencia de contraste, " pues la relación causal entre el incumplimiento empresarial y las lesiones es un elemento común de las dos nociones que opera de la misma forma en ambas. En consecuencia, hay que concluir que puede afirmarse que si se aprecia el efecto de la cosa juzgada en las infracciones en las que la identidad puede cuestionarse, con mayor razón deberá apreciarse respecto a la relación de causalidad".

   La anterior doctrina es recordada en nuestra sentencia de 22 de junio de 2015 [rcud 853/2014 ], anteriormente citada, en la que, en sentido inverso, se reitera el efecto positivo de cosa juzgada de un proceso respecto del otro, recordándose que " para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es [necesario] que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial, la circunstancia de que la referida sentencia del TSJ Cataluña hubiese entendido que tal requisito no había concurrido determina que tal declaración -firme, repetimos- por fuerza no debiera haber sido desconocida por el TSJ Castilla/La Mancha, como tampoco puede serlo ahora por esta Sala, en ineludible aplicación del art. 224.1 LECiv , determinando que haya de resolverse en el sentido pretendido por el recurso, esto es, el dejar sin efecto el recargo de prestaciones interpuesto, al estar el mismo privado de su elemento más decisivo: la relación causa/efecto entre la infracción y el resultado dañoso".

   Del mismo modo, la sentencia de esta Sala, de 13 de abril de 2016 [rcud 3043/2013 ], casa la sentencia recurrida, en la que se había rechazado la existencia de responsabilidad civil imputable a la empresa demandada, al considerar que dicha resolución judicial debió aplicar al que resuelve el efecto de cosa juzgada entre lo declarado y devenido firme en un proceso de recargo en las prestaciones por ausencia de medidas de seguridad, diciendo que " El punto de partida de dichos efectos ha de ser necesariamente la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en sentencias como la 77/1983 , 192/2009 , 139/2009 o 16/2008 , en todas las que el principio de tutela judicial efectiva establecido en el art 24.1 CE es el punto de partida, o lo que es lo mismo, la necesidad de que las resoluciones judiciales que abordan unos mismos hechos en distintas resoluciones judiciales, tengan en cuenta los factores concurrentes y decidan de manera razonada desde esa perspectiva de tutela lo que resulte ajustado a derecho".

4. - En consecuencia y reiterando aquella doctrina, el motivo debe ser estimado porque la sentencia recurrida, como se ha indicado, aunque tiene expresa referencia y consideración a los hechos de la sentencia firme que mantuvo el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, no obstante se aparta de la misma cuando concluye en que la empleadora no ha incurrido en incumplimiento en materia de prevención y seguridad del trabajador y, en definitiva, no respeta la sentencia firme en materia de recargo que reconoce dicho incumplimiento empresarial en consideración a que, aunque la enfermedad fue diagnosticada en 1997, no se cambió el puesto de trabajo del demandante hasta 1999 y en el nuevo puesto de trabajo el demandante seguía estando en contacto con aquella sustancia, sin que las mascarillas de cartón que se le entregaron fueron suficientes para prevenir el riesgo. Es más, en dicha sentencia se viene a reconocer que el hecho de que la empresa hubiera cumplido en gran parte sus obligaciones en materia de vigilancia y protección de la salud ello no sirve nada más que para imponer el recargo en su grado mínimo pero no para exonerar a la empresa totalmente. En definitiva, la sentencia firme en materia de recargo mantiene un incumplimiento en la normativa de protección de los trabajadores en el ámbito laboral y respecto de su salud y su repercusión en la enfermedad que sufre el demandante por la que, finalmente, fue declarado afecto de incapacidad permanente total, mientras que en la aquí recurrida se ha llegado a una conclusión contraria y al margen de aquel pronunciamiento firme.

5. - Por lo razonado, debe estimarse el recurso de casación para la unificación de doctrina en este punto, sin que sea posible seguir resolviendo los otros puntos de contradicción que formula el recurrente por cuanto que, al margen de que están vinculados a lo resuelto en la sentencia de instancia y ello no es propio del recurso de casación para la unificación de doctrina que se interpone contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, la estimación del presente motivo, como se afirma en nuestra SSTS de 12 de julio de 2.013 (recurso 2294/2012 ), 3 de diciembre de 2.013 (recurso 354/2012 ) y 13 de abril de 2016 (recurso 3043/2016 ), comporta la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida para que por la Sala de suplicación se pronuncie una nueva en la que, partiendo del incumplimiento empresarial declarado en la anterior sentencia de la misma Sala de Cataluña dictada en fecha 27 de enero de 2014 , resuelva el resto de los motivos de los recursos de suplicación de las partes que lo interpusieron. No procede la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la LRJS .