ATS, 14 de Diciembre de 2017
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2017:12708A |
| Número de Recurso | 179/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 14/12/2017
Recurso Num.: 179/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Ponente Excma. Sra. Dª: Rosa Maria Viroles Piñol
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: AML / V
Recurso Num.: 179/2017
Ponente Excma. Sra. Dª : Rosa Maria Viroles Piñol
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, D. Angel Blasco Pellicer
En la villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Rosa Maria Viroles Piñol,
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 116/16 seguido a instancia de Dª Custodia contra Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A. (Tragsatec) y Empresa Transformación Agraria, S.A. (Tragsa); y Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 30 de septiembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de noviembre de 2016 se formalizó por la letrada Dª Marta María Rodil Díaz en nombre y representación de Dª Custodia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El recurso de casación formulado por la trabajadora recurrente plantea dos cuestiones: en primer lugar, la indebida aplicación de los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo adoptado por la empresa demandada, Tragsatec y en segundo lugar la dilación excesiva en la realización del despido.
La sentencia de suplicación de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 30 de septiembre de 2016 (R. 1861/2016 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora demandante, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda de impugnación de despido objetivo, acordado por la citada empresa el 04/01/2016, descartando tanto la declaración de nulidad como la de improcedencia.
La demandante ha venido prestando servicios para la demandada con antigüedad de 14/10/1991 y categoría profesional de veterinario- titulado superior. Como se indica en los hechos probados, la empresa Tragsatec tramitó procedimiento de despido colectivo (ERE NUM000 ) de manera paralela al despido colectivo de Tragsa, basado en las mismas causas y con informes similares. El despido colectivo fue impugnado y las partes llegaron a un acuerdo en conciliación judicial ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN), en virtud del cual se accedía a aplicar al despido colectivo de Tragsatec las consecuencias propias de la sentencia firme que puso fin al procedimiento de impugnación de despido colectivo de Tragsa.
Ante la existencia de la impugnación colectiva señalada, se suspendió la adopción del despido de la actora, y éste no se acordó hasta que no fue dictada la sentencia del Tribunal Supremo de 20/10/2015 , que revocó la dictada en la instancia por la AN de 28/03/2014, declarando la procedencia de los despidos efectuados a consecuencia del ERE, por considerar que concurrían las causas productivas, económicas y organizativas alegadas por Tragsa.
En lo que a las cuestiones casacionales planteadas interesa, la sentencia ahora impugnada considera que la empresa Tragsatec ha cumplido los criterios de selección y que no cabe apreciar arbitrariedad alguna en la aplicación de los mismos, ni abuso o desviación en el ejercicio del poder empresarial de acuerdo con los límites constitucionales, legales y convencionales. La sentencia no da respuesta, sin embargo, a la otra pretensión deducida en suplicación y que ahora se reitera en casación para la unificación de doctrina, en la que se viene a denunciar la excesiva dilación en la adopción del despido individual producido en el año 2016, como consecuencia del ERE tramitado en el año 2013; a lo que sin embargo sí respondía la sentencia de instancia en su fj cuarto, señalando que eso se debía a la impugnación del ERE primero ante la AN y después ante el Tribunal Supremo, que finalmente dicto la sentencia de 20/10/2015 a que se ha hecho antes referencia.
El recurso de casación para la unificación de doctrina de la actora plantea los dos puntos de contradicción indicados, debiendo en este momento recordar que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, tal como viene de forma reiterada señalando en sus SSTS 5-10- 16 R. 1168/15 ; 25-10-16 R. 2943/14 , 2099/15 , 2253/15 , 2510/16 , 28-10-16 R. 2091/15 y 05/04/2017 R. 502/2016 entre las más recientes.
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Así, insiste en primer término, en la indebida aplicación de los criterios de selección, seleccionando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 16 de octubre de 2013 (R. 265/2013 ), que desestima el recurso de suplicación formulado por la empresa codemandada, Asientos Esteban, SL, y confirma la sentencia de instancia que estimó la demanda del actor y declaró la nulidad de su despido.
La Sala en ese caso alude a la capacidad decisora del empresario en la selección de los trabajadores afectados por un ERE, siendo límites a la misma: los constitucionales, derivados de la prohibición de discriminación; los legales, establecidos en el artículo 57.1 ET ; los límites pactados en Convenio Colectivo, o; los que hayan podido pactarse con los representantes de los trabajadores en periodo de consultas. Y son precisamente estos dos últimos los que en el caso enjuiciado limitarían la decisión empresarial, concretamente el art. 25 del Pacto de empresa de 25-7-2007 y los establecidos por la propia empresa en la memoria entregada a los representantes legales de los trabajadores al comunicarles la iniciación del expediente extintivo el 26-4-2012.
El art. 25 del Pacto prevé que en caso de que la dirección de la empresa se vea obligada a realizar un expediente de extinción de contratos, si no se ha resuelto el problema de otro modo, para alcanzar la solución definitiva y en igualdad de circunstancias y similares funciones, será afectados por la extinción, preferentemente, el personal de menos antigüedad. Por su parte, en el apartado 7 de la memoria del ERE se indicaba que para la determinación de los trabajadores afectados por el expediente de extinción se señalan los siguientes criterios: absentismo, amortización del puesto, antigüedad en igualdad de circunstancias, coste, capacitación y polivalencia. Aclarando que la enumeración no se efectúa en función de la prioridad de aplicación, sino por orden alfabético, en la medida en que la determinación de los trabajadores será el resultado de la combinación de los criterios indicados.
Y tras analizar la selección de trabajadores efectuada por la empresa, concluye que, en efecto, el art. 25 del Pacto de Empresa en modo alguno atribuye a la antigüedad un carácter preferente y excluyente, sin embargo la designación del demandante no se ajustó a los criterios expuestos en la memoria ni tampoco a los previstos en el pacto, por lo que resultó arbitraria e injustificada. En efecto, las únicas circunstancias tenidas fueron su índice de absentismo y que la indemnización que le correspondía no superaba el límite marcado por la empresa de los 32.000 €. Sin valorar el resto de circunstancias indicadas en la memoria, como la amortización del puesto, la capacitación, polivalencia o la antigüedad, estando probado que todos los trabajadores codemandados, 36 en total, ostentaban menor antigüedad en la empresa que el demandante. Esto es, ni siguiera dio preferencia, en igualdad de circunstancias y similares funciones, al criterio de antigüedad en la empresa. Por lo que concluye, en consonancia con el criterio de instancia, que el cese constituye un despido cuya calificación corresponde analizar en el siguiente motivo.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque no existe identidad en los criterios de selección así como tampoco en el modo en que deben ser tomados en consideración, toda vez que las redacciones de los textos que los recogen son diferentes. Así, en la sentencia de contraste tales criterios eran: absentismo, amortización del puesto, antigüedad en igualdad de circunstancias, coste, capacitación y polivalencia; mientras que en la sentencia recurrida, los criterios aplicados son de evaluación multifactorial, siguiendo el "manual de aplicación" mediante la evaluación del desempeño de todos los trabajadores por los directores de zona, auxiliados por los jefes de equipo de las distintas áreas, responsables directos de sus subordinados, y que desconocían el peso de cada una de las variables integrantes del "factor de contribución actitudinal", todo lo cual desactiva la posible existencia de identidad.
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En segundo lugar, la trabajadora alega la excesiva dilación existente entre la aprobación del ERE en 2013 y su despido efectuado en enero de 2016, con sentencia de contraste de esta Sala de 20 de julio de 2016 (R. 323/2014 ). Pero ya se ha advertido anteriormente de que la sentencia impugnada nada resolvía sobre el particular, por lo que es imposible examinar la contradicción es este punto. A lo sumo, cabría entender que la sentencia se refiere a la concurrencia de las causas alegadas para justificar el despido en la delegación de Asturias donde trabajaba la actora - que es algo muy distinto a la extemporaneidad del mismo - señalando que sí se producen porque al ser de índole organizativa y productiva se valora la empresa como un todo y no sólo la delegación referida, y que además la cuestión planteada ya fue resuelta por la STS de 20/10/2015 que consideró acreditada su concurrencia.
Por lo demás, la sentencia de contraste casa la sentencia de instancia considerando 1) que la CGT tiene legitimación para impugnar el despido colectivo, puesto que obtuvo representantes unitarios, rechazando el argumento de instancia de que se tiene que acreditar un porcentaje de representantes unitarios que permita ocupar uno de los puestos de la comisión negociadora. 2) No declara la nulidad por vulneración del derecho de huelga, cuando se acreditan las causas por la empresa. 3) Considera que la sentencia que declaró la legalidad de la huelga incorporada vía art. 233 LRJS , no afecta a la decisión. 4) Entiende que la comisión negociadora se constituyó correctamente puesto que no existió injerencia empresarial en la elección. 5) Justifica la negociación de buena fe y la aportación de documentación suficiente aunque fuera verbalmente. 6) Entiende que existieron nuevas causas para la extinción de contratos suspendidos temporalmente. 7) Considera el despido ajustado a derecho cuando se adoptan medidas consensuadas de garantía de empleo. 8) Argumenta que el control judicial de los despidos no alcanza a fijar el número de los mismos pero sí a declarar qué medidas complementarias al acuerdo no son ajustadas a derecho. 9) Estima el recurso de la empresa en relación a que procede fraccionar la indemnización cuando se acuerda colectivamente, no se rebajan los mínimos legales y el aplazamiento de pago no es desproporcionado.
Por lo que la contradicción no concurre, no sólo porque - se insiste - la sentencia recurrida nada resuelve sobre la cuestión que ahora se suscita de la excesiva separación temporal entre el despido colectivo y el individual adoptado en ejecución del mismo, sino porque la de contraste tampoco contiene pronunciamiento alguno sobre el particular.
De conformidad con lo dicho y con lo establecido en los arts. 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso planteado no puede ser admitido, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente sea suficiente para desvirtuar las apreciaciones que en el mismo sentido le fueron puestas de manifiesto por la precedente providencia de inadmisión de 18 de septiembre de 2017, y sin que proceda imponer a la parte recurrente las costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Marta María Rodil Díaz, en nombre y representación de Dª Custodia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 30 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación número 1861/16 , interpuesto por Dª Custodia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Oviedo de fecha 3 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 116/16 seguido a instancia de Dª Custodia contra Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A. (Tragsatec) y Empresa Transformación Agraria, S.A. (Tragsa); y Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
