ATS 12/2018, 14 de Diciembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Baleares (Sección nº 1) se ha dictado sentencia de 28 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 85/2016 , derivados del Procedimiento Abreviado número 3091/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Palma de Mallorca, por la que se condena a Sabino , como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menores, a la pena de 5 años y 5 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a Visitacion . a menos de 300 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por un plazo de 8 años.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Visitacion ., en la cantidad de 7.000 euros, más los intereses legales del artículo 576 LEC .

Contra la citada sentencia, Sabino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Corral Losada, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo y tercer motivos, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no existe prueba de cargo para condenarlo. Cuestiona, así pues, la credibilidad que otorga la sentencia a la declaración de la menor, por lo que entiende que es insuficiente el material probatorio para su condena. Aduce, además, que el Tribunal de instancia yerra al valorar los informes periciales de la causa.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que durante un periodo no determinado, pero en todo caso entre marzo de 2013 y agosto de 2014, el acusado Sabino estuvo conviviendo en el domicilio sito en la CALLE000 , de Palma, con su sobrino Epifanio y con la familia de éste. Aprovechando esa convivencia, en más de una ocasión, el acusado procedió, bien en su cuarto o bien en el cuarto de la menor, a quitar la ropa interior a la hija menor de Epifanio , Visitacion ., nacida en NUM000 de 2011, para hacerle a ésta tocamientos en la zona genital.

Como consecuencia de estos hechos, la menor Visitacion . precisó tratamiento psicológico durante once sesiones al presentar un estado de miedo e inseguridad. En la actualidad no precisa tratamiento.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la valoración que le merecieron la totalidad de las pruebas practicadas durante la sesión plenaria.

En primer lugar, valora la declaración del acusado, quien negó los hechos. El acusado reconoció que durante el periodo comprendido entre marzo de 2013 y agosto de 2014 estuvo conviviendo en la casa de su hermana con su sobrino Epifanio , la pareja de éste y con los dos hijos menores de estos. Admitió que con la menor Visitacion . jugaba a cogerla y sentarla sobre él. En ese ambiente lúdico manifestó que cuando la niña le hacía cosas él, en tono de juego le decía "¡te cojo!", haciendo como si realmente fuera a por ella, tras lo cual cogía a la niña del pantalón o de la pierna. Relató cuáles eran los otros juegos que tenía con la niña. Así, explicó que en otras ocasiones llevaba a la niña a su dormitorio para jugar a las muñecas, dormitorio que no tenía puerta, sino que únicamente contaba con una cortina que hacía las veces de puerta y que él había instalado antes de que Epifanio y su familia fueran a vivir allí. También jugaba con la niña a caballito, o le hacía el "gusanito", deslizando sus dedos por la mano de la niña que acababa dando un respingo revelador de que eso no le gustaba. Por eso, después de la segunda vez que hizo este juego, ya no volvió a hacerlo más. Negó haber hecho cosquillas a la niña, aunque ella sí que se las hacía, en concreto en la tripa.

El acusado también declaró, relata la sentencia, que se había quedado al cuidado de la niña en alguna ocasión, y que lo hizo cuando sus padres tuvieron que salir para ir a la compra o para hacer alguna gestión puntual.

El acusado negó, de manera rotunda, que hubiera efectuado tocamientos a la menor en la vagina, o que le hubiera bajado las bragas.

Junto con las explicaciones vertidas por parte del acusado, el Tribunal de instancia valora, de forma destacada, los testimonios de la madre de la menor y los del técnico con carnet profesional nº NUM001 de la UVASI (Unidad de Valoración de Abuso Sexual Infantil) del IMAS del Consell de Mallorca.

Tanto la madre de la menor como el técnico relataron en el acto de juicio lo que la menor Visitacion . les contó respecto a lo que le hacía el acusado. La madre, Candelaria ., explicó que un día que estaban sus hijos jugando vio cómo Visitacion . se tocaba insistentemente en la zona de la vagina, y al llamarle la atención para que dejara de hacerlo, Visitacion . le preguntó por qué tenía que dejar de hacerlo cuando lo hacía con el tío Sabino . La testigo relató que ante tal comentario, ella siguió preguntando a la menor qué más le hacía el tío Sabino , manifestándole Visitacion . que jugaba con él a "papás y mamás", a veces en el cuarto de él y a veces en el cuarto de Visitacion . La testigo explicó que cuando sorprendió ese día a Visitacion ., ésta se estaba tocando claramente la vagina, y que la niña le dijo que el tío Sabino le hacía lo mismo.

La madre de la menor relató que, a raíz de ese comentario, llevaron a la niña a la pediatra, y ésta les remitió a la trabajadora social, que fue quien les derivó al Servicio de Protección de Menores, siendo allí dónde les explicaron cómo tenían que canalizar el asunto porque, hasta entonces, ni ella ni el padre de Visitacion . habían sabido cómo reaccionar ni qué pasos dar.

El Tribunal de instancia constata la tardanza de los padres de la menor en interponer la denuncia, y considera que las explicaciones ofrecidas por la madre de la menor le resultan convincentes. En este sentido, Candelaria . explicó que al estar su marido trabajando fuera de Mallorca, ella le comentó lo que había pasado, pero que decidieron esperar a que él regresara a Mallorca, siendo entonces cuando empezaron a dar los pasos para interponer la correspondiente denuncia.

El Tribunal de instancia analiza, a su vez, la declaración de la psicóloga que atendió a la menor y que se relaciona con el nº NUM001 . Dicha declarante explicó en el acto de juicio cómo se había llevado a cabo la entrevista con la menor, entrevista que fue grabada y que fue visionada en el acto de juicio. En dicha grabación, el Tribunal de instancia pudo constatar las manifestaciones de la menor, en correspondencia con lo relatado en el factum transcrito.

La Sala de instancia también valora las manifestaciones de la menor en el acto del juicio. El Tribunal de instancia constata que la declaración de la menor en el acto de juicio no fue tan explícita, en cuanto a los tocamientos, como lo fue en la entrevista grabada con la técnico nº NUM001 de la UVASI. La Sala de instancia, respecto de este particular, considera que el entorno de la entrevista era más relajado para la menor, y que se produjo, en septiembre de 2014, es decir, al mes siguiente de relatar la niña a su madre esos tocamientos.

A pesar de la parquedad de la declaración plenaria de la menor, el Tribunal de instancia la considera susceptible de valoración, y le aprecia su carácter incriminatorio.

Así las cosas, considera que la declaración de la menor se encuentra corroborada con el contenido del informe emitido por la citada técnico nº NUM001 , que ha sido ratificado en el acto de juicio. Dicho informe señala que concurren una serie de circunstancias que le llevan a concluir que el testimonio de Visitacion . es compatible con la realidad de lo sucedido. Sostiene que, precisamente en atención a la corta edad de la niña -tres años en la fecha de la entrevista- no le es posible hablar de credibilidad del testimonio sino de compatibilidad con la realidad. La técnico declarante explicó en el acto de juicio cuál fue el método seguido, y señaló los cuatro elementos que, desde el punto de vista del análisis de la credibilidad de la declaración, le llevan a esa conclusión de compatibilidad. En primer lugar, el hecho de que la niña identifique al presunto abusador, ya que en lugar de referirse a él como una persona, le identifica como el "tío Sabino ". En segundo lugar, mantiene el mismo discurso en las dos entrevistas. En tercer lugar, representa explícitamente lo que hace el presunto abusador -identifica la vagina sin problemas y expresa con un gesto lo que le hacen-. Finalmente, la menor añade una sensación íntima en alusión a que "no le gusta" lo que le hacen, lo que, según la autora del informe, solo puede provenir de una previa experiencia vivida al respecto, ya que los menores no fabulan. Según la técnico, la niña sabe distinguir entre un estado fisiológico y una sensación interna, ya que reconoce en la segunda entrevista que no le hace daño con esos tocamientos pero, sin embargo, no le gustan. La testigo excluye los síntomas de fabulación, ideación o influencia de otras personas en el relato que ofrece Visitacion . porque la niña no añade información.

El Tribunal de instancia también analiza el informe pericial de la psicóloga de la UTASI (Unidad de Valoración de Abuso Sexual Infantil) del Consell de Mallorca. Dicha perito confirmó la compatibilidad del comportamiento y del relato de Visitacion . con la realidad de una situación de abusos vivida. La perito ratificó el contenido del informe obrante e indicó que procedió a la exploración de Visitacion . a través de la dinámica y los juegos terapéuticos, llegando a mantener hasta once sesiones con ella. La perito explicó que una de esas dinámicas versó sobre las personas de su entorno, incluyendo al acusado, representando a cada uno con la figura de un animal. Al acusado le correspondió el dinosaurio. Cuando la perito preguntó a la niña en un momento determinado de la historia quién le había hecho algo mal, la menor señaló al dinosaurio, y al preguntarle qué es lo que le había hecho, la niña explicó que le había hecho cosquillas en la barriga, en el pie y en el "chochete".

De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por la menor, y las corrobora con otros medios probatorios, como las periciales incorporadas a autos, y la testifical de la madre de la menor. La Sala, además, compara la versión de la menor con la manifestada por su parte en otras fases procesales, lo que le permite calificarla de persistente. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho de defensa.

1. Denuncia que le ha sido impuesta la pena de 5 años y 5 meses de prisión, cuando el Ministerio Fiscal sólo solicitaba la pena de 5 años.

2. Esta Sala ha manifestado en numerosas Sentencias que el principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.

   Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( Sentencias n.º 683/2016, de 26 de julio , nº 241/2014, de 26 de marzo , o nº 578/2014 de 10 de julio , entre otras)".

   La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia impuso al acusado una pena de 5 años y 5 meses de prisión, superior en 5 meses a la solicitada por parte del Ministerio Fiscal. De todas maneras, no se constata vulneración alguna del principio acusatorio desde el momento en que la acusación particular instó para el acusado una pena de 6 años de prisión. Así las cosas, la decisión tomada por parte de la Sala de instancia debe considerarse correcta.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: