ATS 1560/2017, 14 de Diciembre de 2017
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2017:12544A |
| Número de Recurso | 10444/2017 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1560/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO 1560/2017
RECURSO CASACION (P)
Nº de Recurso:10444/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª)
Fecha Auto: 14/12/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Escrito por: PBB/JMAV
Recurso Nº: 10444/2017P
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
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Manuel Marchena Gomez
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil diecisiete.
Por la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2017, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1471/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas, como Diligencias Previas nº 5553/2013, en la que se condenaba a Segismundo como autor de un delito de falsificación de tarjeta de crédito en concurso medial con un delito continuado de estafa en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas causadas.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Manuel María Martínez de Lejarza Ureña, actuando en representación de Segismundo , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO .- El recurso se interpone al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Sostiene que no fue el autor material de la manipulación de las tarjetas incautadas, por lo que los hechos deben ser encuadrados en el delito de utilización de tarjetas de crédito del art. 399 bis 3 CP .
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).
Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano ( SSTS 858/2008 y 305/2011 ). Es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho.
Conforme señalamos en la STS 206/2016, de 11 de marzo , la reforma operada por la LO 5/2010, en la punición de la falsificación de tarjetas de crédito a través del art. 399 bis, establece tres subtipos que deben diferenciarse correctamente. El párrafo primero , con una penalidad de cuatro a ochos años de prisión, sanciona la falsificación, moderando la pena que antes era superior porque se identificaba con la falsificación de moneda (de ocho a doce años de prisión). El párrafo segundo sanciona la tenencia, con destino a la distribución o tráfico, pero ha de entenderse referido a sujetos que no han tenido intervención en la falsificación. Si la hubiesen tenido, nos encontraríamos ante un concurso de leyes, en el que la falsificación consume la tenencia, que constituye un acto posterior copenado. Y el párrafo tercero sanciona el uso, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad de la tarjeta, que se castiga con una pena inferior (de dos a cinco años), pero que solo es aplicable a quienes no han intervenido en la falsificación.
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Relatan los hechos probados que Segismundo , sobre las 18:00 horas del día 8 de octubre de 2013, se dirigió al Centro Comercial Plaza Norte, sito en San Sebastián de los Reyes, provisto de una tarjeta de crédito previamente manipulada por él, o por un tercero no identificado al que habría proporcionado sus datos de identidad, haciendo que figurara su nombre como titular de la tarjeta, y el de la entidad Chase Buisness Card, pese a que por la numeración la tarjeta era propiedad de la entidad PSCU Finalcial Services Inc de St Peterburg-Forida-EEUU. Valiéndose de la tarjeta, intentó adquirir en el establecimiento Zara varias tarjetas de regalo por importe de 500 euros cada una, y en establecimiento H&M cuatro tarjetas de regalo por importe de 500 euros cada una, no consiguiendo su propósito al advertir la manipulación los empleados de los establecimientos. A continuación, Segismundo se dirigió al establecimiento Zara del Centro Comercial La Moraleja Green donde, sirviéndose de la misma tarjeta, intentó adquirir doce tarjetas de regalo de 500 euros cada una, no consiguiendo su propósito por advertir los empleados la manipulación de la tarjeta.
Es evidente, como sostiene la sentencia recurrida, que el acusado, de no ser quien personalmente manipuló la tarjeta, facilitó sus datos personales para que figurasen en la misma. El hecho, afirma la Sala, de figurar él como titular de la tarjeta y que ésta se encontrara en su poder, revela su participación a título de autor, independientemente de que fuera él u otro quien hubiera llevado a cabo materialmente la falsificación.
Como señalamos en la Sentencia 366/2013, de 24 de abril , la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP , ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario.
En los supuestos de tarjetas en las que figura el nombre del acusado el tipo aplicable es el del párrafo primero del art. 399 bis CP y no el del párrafo tercero, aunque se pretendan utilizar en perjuicio de terceros, porque dada la naturaleza de la falsificación como delito que no es "de propia mano" ha de entenderse que el acusado, o bien falsificó personalmente la tarjeta, o bien proporcionó una tarjeta plástica con su nombre al falsificador para que le añadiese otra banda magnética. En cualquier caso tuvo que "intervenir" en la falsificación proporcionando sus datos, por lo tanto el párrafo tercero no es aplicable ( SSTS 29/2016, de 29 de enero y 276/2015, de 12 de mayo ).
Como la tarjeta falsificada se utilizó efectivamente para intentar adquirir con ella productos, nos encontramos ante un concurso medial o instrumental, entre el delito de falsificación y el delito de estafa en grado de tentativa. Cuestión diferente sería si el concurso se produjese entre la estafa y el párrafo tercero del art. 399 bis CP , en cuyo caso nos encontraríamos ante un concurso de normas, pero como hemos dicho no es este el supuesto en el que nos encontramos. En este sentido, STS 998/2016, de 17 de enero .
Por tanto, los hechos han sido correctamente calificados jurídicamente, sin que se haya cometido infracción de ley.
Procede la inadmisión del recurso ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
