ATS, 12 de Diciembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 6 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 585/2015 seguido a instancia de D. Federico contra Banco de Sabadell, Sociedad Anónima y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 30 de septiembre de 2016, número de recurso 1147/2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 28 de diciembre de 2016, se formalizó por la letrada D.ª María Yurena Carrillo Ramos en nombre y representación de D. Federico , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 17 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por defecto en preparación, falta de contenido casacional, falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 30 de septiembre de 2016 (Rec. 1147/2015 ), confirma la de instancia que declaró la procedencia del despido del actor, director de sucursal del Banco Sabadell SA, por entender la Sala: 1) Que no procede la revisión de los 8 hechos probados propuesta; 2) Respecto de la alegación de prescripción del art. 60.2 ET : A) Que en instancia no se consideran acreditados los hechos descritos en la carta de despido acaecidos antes de la realización de la auditoría, salvo la autorización por el actor el 27-03-2012, de la retrocesión de las comisiones en una transferencia internacional por valor de 1 millón de euros sin que contara con autorización expresa para ello, y en la carta de despido se hace constar que ya en junio de 2012 el departamento de auditoría interna había detectado la realización de una operativa irregular, realizándose la auditoría el 08-10-2012, por lo que la actuación no podía considerase oculta puesto que la auditoría era medio idóneo para descubrir la conducta irregular, sancionándose la conducta casi tres años después cuando ya había transcurrido el plazo de prescripción del art. 50.2 ET ; B) Que en relación con la solicitud de autorización y denegación de una operación de reintegro de 16-12-2014 y posterior ingreso autorizado de 12-01-2015, que se han seguido los trámites normativos prefijados por el empleador siendo conocidos los hechos por los superiores jerárquicos que sancionaron los mismos transcurridos 60 días; C) Que la actuación del demandante en relación al reintegro finaliza el 12-01-2015 en que el actor autoriza la operación borrando las trabas que se había aplicado por el departamento con respecto a dicho cliente y sin haber obtenido autorización del órgano del banco competente para admitir esa operación de ingreso, que se está ante un hecho oculto pues anuló la alerta por su cuenta y riesgo sin atender a las preceptivas autorizaciones; D) Que no cabe hablar de un conocimiento preciso de los hechos hasta que se remite al departamento de contencioso el expediente de dicho cliente con un descubierto superior a los 80.000 euros a 09-04-2015, porque el hecho de que consten los asientos en la contabilidad de la empresa, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas, por lo que se trata de una falta ocultada que no ha prescrito; 3) Que supone transgresión de la buena fe contractual las actuaciones del actor no prescritas, entre las que se encuentran: A) La realización por el demandante de actividades inmobiliarias, financiando incluso una de las compras con un préstamo hipotecario a empleados en la entidad demandada en condiciones más ventajosas para cuya obtención faltó a la verdad en la solicitud del préstamo en relación al destino del inmueble; B) La actuación del demandante consistente en el reintegro en efectivo de 600.000 euros en diciembre 2014 y enero 2015 intentando eludir a su dirección de zona frente a la negativa de ésta de autorizar la operación, solicitando la misma a una instancia superior a la que tampoco comunicó la denegación de la operación por otro departamento, permitiendo el actor en enero de 2015 un ingreso en efectivo de ese cliente anulando el actor la alerta automática que había saltado en el sistema con incumplimiento de la normativa interna del banco en materia de prevención de blanqueo de capitales; y C) La concesión del TPV a un cliente con avisos de impagos y sin contar con la preceptiva autorización de la dirección de zona, que todos estos hechos son reveladores de un comportamiento desleal hacia la empresa calificables como muy graves y por lo tanto sancionables con el despido.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, aludiendo en preparación a que "la cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar la improcedencia del despido disciplinario llevado a cabo (...) al no ajustarse ni a lo establecido en el art. 54 del EETT, ni a normas procesales, jurisprudenciales y de doctrina", procediendo a citar hasta 32 sentencias de contraste, refiriendo a "estas sentencias analizan la misma cuestión", señalando que "de cara a plantear los motivos del recurso, adelantamos a la sala que se centrarán por un lado en la improcedencia del despido, dado que es reiterada la jurisprudencia que en igualdad de circunstancias ha venido estimando improcedente la medida sancionadora de despido disciplinario, no existiendo acreditada una situación de transgresión de la buena fe contractual", añadiendo que "el recurso se fundamentará por un lado en motivos formales, plazo de prescripción y requisito formales del despido, así como la valoración de la carga de la prueba, y por otro lado en motivos materiales, sustanciales, en cuanto a la valoración de los hechos como no constitutivos de transgresión de la buena fe contractual" y termina aludiendo a que existió "un exceso de formalismo por parte del juez a quem en la valoración de revisión de los hechos probados". De un estudio detallado del escrito de preparación, del que se han transcrito las partes fundamentales, se detecta que en preparación la parte recurrente no concreta los 5 motivos en que después, en interposición, articula el recurso, ni identifica, de las 32 sentencias de contraste, cuál de ellas es la que serviría para cada uno de los motivos que no se concretan, sin que respecto de ninguna de ellas tampoco la parte realice una mínima comparación con la recurrida, extremos, todos estos, que suponen, en sí mismos, un defecto en la preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina que debería haber determinado el fin de trámite del mismo por incumplimiento de los requisitos procesales para la preparación del mismo.

A pesar de ello, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), continuó con la tramitación, siendo en interposición cuando la parte estructura el recurso en torno a cinco motivos que identifica del siguiente modo: 1) El primero, en el que desgranando argumentos respecto de los hechos probados, y con cita de determinados folios de las actuaciones, formula planteamientos respecto de los que la parte entiende que "sobre ninguno de ellos se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia", señalando, tras la cita de la sentencia de contraste, que si bien el recurso de suplicación debe cumplir con unas exigencias formales, no puede rechazarse el examen de una pretensión cuando constan datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, aclarando que en el primer motivo del recurso de suplicación no se pretendía simplemente la revisión fáctica ya que constaban las infracciones normativas, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional 230/2000, de 2 de octubre , 2) El segundo en el que plantea que al no haber perjuicio para la entidad bancaria en relación con el incumplimiento de un procedimiento formal relacionado con el dinero en efectivo, no puede declararse la improcedencia del despido, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 18 de octubre de 2001 (Rec. 1787/2001 ); 3) El tercero en el que insiste en que debe declararse la improcedencia del despido cuando se atribuye valerse de su posición para realizar operaciones con inmuebles, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 6 de mayo de 2002 (Rec. 7916/2001 ), 4) El cuarto en el que nuevamente reitera que debe declararse la improcedencia del despido en relación con la imputación de las operaciones realizadas a través de la inmobiliaria del banco, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 25 de octubre de 2000 (Rec. 480/2000 ); y 5) El quinto en el que igualmente mantiene que debería declararse la improcedencia del despido teniendo en cuenta que se le retiraron las autorizaciones y supervisión de todos los actos que se le atribuyen y por lo tanto deberían considerarse prescritas las infracciones, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de diciembre de 2004 (Rec. 4080/2004 ).

Si bien conforme a lo expuesto debería haberse puesto fin al trámite del recurso, puesto que ello no se hizo por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), es en este momento en el que debe señalarse que dicho extremo es un motivo de inadmisión del recurso, ya que de acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000 ), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002 ), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001 ), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/2003 ), 13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006 ), 7 de octubre de 2008 (R. 538/2007 y 2426/2007 ), 6 de octubre de 2009 (R. 3085/2008 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 12 de julio de 2011 (R. 2833/2010 ). Conforme a esa doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".

Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

A pesar de ello, y puesto que las sentencias identificadas de contraste constan en las actuaciones, procederá a examinarse el cumplimiento de las exigencias legales para la admisión del mismo.

En relación con el primer motivo de casación unificadora, de las extensas argumentaciones que la parte desgrana en torno al mismo, se desprende que en realidad la parte no está conforme con la denegación de hechos probados propuesta, obviando que esta Sala no puede revisar los hechos que constan probados ni proceder a una nueva valoración de la prueba, ya que la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 ).

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/2008), 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010).

Además, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente, respecto de ninguna de las sentencias que invoca de contraste en el escrito de interposición del recurso, realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que se limita a concretar lo que entiende es el núcleo de la divergencia (motivos primero, cuarto y quinto), o a simplemente aludir a la sentencia de contraste (motivos segundo y tercero), lo que en ningún caso sirve para cumplir las exigencias legales del recurso, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

En relación con los motivos segundo a quinto, la parte recurrente lo que pretende es la declaración de improcedencia del despido, construyendo el recurso como si de una suplicación se tratara, es decir, aludiendo a los hechos probados y fundamentos de las sentencias, para intentar desvirtuar lo que la Sala considera acreditado a efectos de determinar que los hechos son de suficiente entidad como para incoar el despido, aludiendo a todos y cada uno de los hechos que se consideran acreditados para construir, en relación con cada uno de ellos, un motivo independiente de recurso, lo que supone descomponer artificialmente la controversia puesto que la pretensión de la parte recurrente sería única y relativa a que se declarara, como se ha afirmado previamente, la improcedencia del despido por no acreditarse los hechos o no ser de suficiente entidad como para ser sancionados con el despido, y la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997 ), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999 ), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000 ), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003 ), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003 ), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003 ), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005 ), 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y 761/2008 ), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009 ), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009 ).

A pesar de que existiendo descomposición artificial de la controversia bastaría con examinar la existencia de contradicción respecto de una única sentencia de contraste, en aras del principio de celeridad y en aras a garantizar hasta el extremo la tutela judicial efectiva del ahora recurrente en casación unificadora, procederá a examinarse el cumplimiento de la exigencia de contradicción respecto de todas las sentencias invocadas, y ello a pesar de que, como se ha avanzado, existen otros motivos por los que el recurso puede ser inadmitido.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

No puede apreciarse divergencia en la doctrina contenida en la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación para este primer motivo del Tribunal Constitucional 230/2000, de 2 de octubre, en la que se analiza si la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de diciembre de 1997 , que desestima el recurso de suplicación, lesiona el derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva como consecuencia de una interpretación excesivamente formalista de los requisitos procesales legalmente exigidos en el recurso de suplicación, que ha conducido a la desestimación del recurso, privando así al recurrente de una respuesta sobre el fondo de la cuestión planteada. Recurso de amparo que es estimado, reconociendo el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva y consiguiente anulación de la sentencia. Como hechos más relevantes pueden señalarse que el ejecutante de una sentencia condenatoria al pago de una cantidad solicitó ampliar la ejecución contra los que consideraba sucesores de la empresa ejecutada a los efectos del art. 44 ET y por lo tanto responsables solidarios. El Juzgado de lo Social desestimó la ampliación solicitada y el ejecutante interpuso demanda en proceso declarativo con la misma pretensión. En la instancia se apreció de manera indeterminada la caducidad (o prescripción) de la acción, por lo que el demandante interpuso recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica que hiciera referencia a la cuestión incidental planteada previamente. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso y concretamente el motivo expuesto razonando que el dato propuesto era irrelevante por no concretarse que las dos peticiones -ampliación y declarativa- fuesen coincidentes. El TC otorga el amparo solicitado por el recurrente, porque mediante la modificación de hechos probados quería enlazar con la interrupción de la prescripción por el procedimiento incidental, y la Sala tenía conocimiento cabal de esa pretensión, de modo que su rechazo por falta de concreción supone un formalismo enervante que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

No puede apreciarse la contradicción alegada en este motivo porque se trata de hechos, pretensiones y fundamentos distintos y la doctrina del TC no resulta aplicable al presente recurso. En el supuesto de la sentencia recurrida, se rechaza la modificación de hechos probados teniendo en cuenta que de los documentos que cita la parte no se deduce lo que pretende, por lo que no puede apreciarse error en la apreciación de la prueba, doctrina vertida para un supuesto en que se dilucida la calificación de un despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual, mientras que en la sentencia de contraste se declara vulnerado el art. 24.1 CE por no permitirse la revisión de un hecho probado por considerarse intrascendente cuando no era así, doctrina vertida para un supuesto en que se rechazó la modificación de hechos probados propuesta para hacer referencia a la cuestión incidental planteada previamente, por entender la Sala que el dato era irrelevante puesto que no eran coincidentes las dos peticiones -ampliación y declarativa-, cuando en realidad la revisión era necesaria para determinar si se interrumpía la prescripción por el procedimiento incidental, por lo que en ningún caso es extensible la doctrina de la sentencia de comparación al supuesto examinando en la sentencia recurrida.

Respecto del segundo motivo de casación unificadora, por el que la parte entiende que no procedía la declaración de improcedencia del despido teniendo en cuenta que no se ha ocasionado ningún perjuicio a la entidad bancaria, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 18 de octubre de 2001 (Rec. 1787/2001 ), que confirma la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario del trabajador, apoderado de caja, constando probado que respecto de una empresa, que es una cafetería próxima a la sucursal en la que presta servicios el actor, y dada la relación de confianza que les une con la misma, se entregaba en metálico dinero en la cafetería constando un recibo en la caja de dicha entrega y posteriormente regularizando contablemente la situación, siendo despedido el actor como consecuencia de que un día recibió dinero pero se le manifestó que no quería que la cantidad se le cargara en cuenta, por lo que se anuló el apunte de adeudo de 300.000 ptas, circunstancia que no se constató hasta la auditoría realizada en abril de 2001, siendo así que la práctica de anular un adeudo en casos como éste, aunque no es correcta según la instrucciones del banco, es tolerada siempre que sea en beneficio de los clientes y del propio banco. Señala la Sala que la única conducta que se enjuicia es la anulación de un apunte de adeudo por valor de 300.000 ptas, que fue debida a que por uno de los titulares de la cuenta se manifestó al actor que no se le cargara en cuenta dicha cantidad, siendo así que dicha operación estaba permitida aunque no autorizada por la empresa.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara la procedencia del despido, teniendo en cuenta que se le imputan al actor una multiplicidad de hechos, constando acreditado que faltó a la verdad en la solicitud de un préstamo en relación al destino de un inmueble, eludió a los superiores en relación a la negativa a autorizar una operación de reintegro en efectivo de 600.000 euros, anuló la alerta automática de ingreso en efectivo de un cliente en contra de la normativa contra el blanqueo de capitales y concedió un TPV a un cliente con aviso de impagos, hechos que se acreditan, mientras que en la sentencia de contraste se declara la improcedencia teniendo en cuenta que sólo se le imputa al actor la anulación de un apunte de adeudo por importe de 300.000 ptas, siendo así que fue el titular de la cuenta el que dio la orden, siendo además la actuación consistente en recibir dinero en metálico en el bar próximo a la sucursal bancaria una actuación tolerada por la misma.

Como tercer motivo de casación unificadora, vuelve a plantear la parte recurrente que no debe declararse la procedencia del despido, respecto de una de las conductas imputadas, sin que pueda apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación para dicho motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 6 de mayo de 2002 (Rec. 7916/2001 ), que confirma la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido del trabajador, oficial superior de una entidad bancaria, al que se le imputaba la apropiación indebida de cantidades de la cuenta de un cliente a través de 12 operaciones para compra de valores, sin que ninguna de las operaciones generara descubierto o perjuicio para la entidad ni supuso beneficio para el actor, constando en la carta que se procedía al despido al haber efectuado compras de valores sin disponer de fondos suficientes en la cuenta vinculada para hacer frente a la misma. Entiende la Sala que los hechos imputados no tienen la suficiente gravedad, teniendo en cuenta que no existe reglamentación en la empresa que impida efectuar la compra de valores tal y como el actor la llevó a cabo, sin que existiera tampoco ocultación por su parte, siendo el cliente el que ordenó la realización de los reintegros y el traspaso de cantidades desde un fondo de pensiones y expresó su conocimiento y pleno consentimiento de todas las operaciones imputadas.

En definitiva, al no existir identidad en los hechos imputados en las cartas de despido a los actores de ambas sentencias, ni en los incumplimientos que constan acreditados en ambas sentencias, no puede apreciarse contradicción cuando en la sentencia recurrida se declara la procedencia del despido por ser los hechos suficientemente graves, mientras que en la sentencia de contraste se declara la improcedencia teniendo en cuenta que respecto de uno de los hechos imputados no existía normativa en contra de la actuación del trabajador en la empresa, y respecto del otro existía conocimiento y consentimiento por parte del cliente.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la cuarta invocada como término de comparación para el cuarto motivo en que se insiste en la declaración de improcedencia del despido, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 25 de octubre de 2000 (Rec. 480/2000 ), que declaró la improcedencia del despido disciplinario del actor, que prestaba servicios como administrativo para una entidad bancaria que formaba parte de un grupo empresarial respecto del que una de las empresas se dedicaba a gestionar y comercializar fondos de pensiones, realizando el actor funciones como agente de una entidad distinta integrada en un grupo empresarial dedicado a la gestión y comercialización de fondos de pensiones, imputándosele que había gestionado el traspaso de planes de pensiones de cuatro personas del banco a dicha entidad y considerando la Sala que la conducta del actor no suponía transgresión de la buena fe contractual, ni suponía el quebrantamiento del deber de no concurrencia que impone a todo empleado el art. 5.d) ET , porque el trabajador estaba únicamente al servicio de la entidad bancaria, y no al de la gestora de fondos que formaba parte del mismo grupo empresarial, concluyendo que el deber de lealtad y el de no concurrencia los tenía el demandante sólo respecto de su empleadora -la entidad bancaria-, y no con la gestora, a la que era completamente ajeno, por no ligarle vínculo alguno con ésta última.

En definitiva, no son comparables los debates planteados y resueltos en las resoluciones comparadas como consecuencia de las diferencias existentes en los hechos que constan probados, ya que en la sentencia recurrida se declara la procedencia del despido teniendo en cuenta que se le imputa al actor faltar a la verdad en relación a la solicitud de un préstamo ventajoso por ser trabajador de la entidad bancaria, el reintegro en efectivo de cantidad respecto de la que existía normativa interna de la empresa para evitar el blanqueo de capitales, el ingreso en efectivo de capital en metálico por parte de un cliente en contra de la normativa de la empresa y la concesión de un TPV a un cliente con avisos de impagos, hechos que se acreditan, mientras que en la sentencia de contraste se declara la improcedencia del despido teniendo en cuenta que no puede alegarse vulneración de la buena fe contractual ni quebrantamiento del deber de concurrencia, cuando el trabajador presta servicios para una entidad bancaria y también actúa como agente para una entidad dedicada a la gestión y comercialización de fondos de pensiones, siendo despedido por gestionar el traspaso de planes de pensiones de cuatro personas que tenían relación con una de las empresas del mismo grupo que la entidad bancaria en la que prestaba servicios el actor y de la que fue despedido, a la otra empresa respecto de la que era gestor.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la última invocada como término de comparación para el quinto motivo de casación unificadora, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de diciembre de 2004 ( Rec. 4080/2004), que revoca la sentencia de instancia para declarar la improcedencia del despido del actor, al que se le imputaba, según consta por la vía de revisión de hechos probados en suplicación, la modificación del límite y desbloqueo de su tarjeta de crédito, por considerar la Sala que el actor es un administrativo que no trabaja en la sucursal en la que tiene domiciliada la cuenta, donde el director recibía todos los días un listado con los saldos deudores de las cuentas de los empleados, los cargos y una clave orientadora del concepto del cargo, siendo la última vez en que se modificó el límite de crédito el 05-06-2003, siendo así que dada la categoría y funciones del actor los movimientos debieron ser conocidos por el interventor o el director de la oficina que tenía encomendado el control de la tarjeta de crédito, no siendo hasta dos meses después cuando realizan averiguaciones, por lo que no existiendo ocultación, el plazo de prescripción debe ser el corto, que se ha extralimitado. Añade la Sala que independientemente de lo anterior, lo que se le imputa al actor es la manipulación de su cuenta corriente sin autorización superior, produciendo descubiertos por órdenes de abono, transferencias y traspaso, conductas que fueron toleradas por la empresa durante casi un año en que tuvo la posibilidad de tener conocimiento de las mismas, por lo que no puede ir la empresa contra sus propios actos y de repente proceder al despido del trabajador.

En definitiva, no existe identidad en los hechos que constan probados en relación con los incumplimientos imputados a los trabajadores de ambas sentencias, siendo así que en la sentencia de contraste, a diferencia de la sentencia recurrida, se considera que los hechos no fueron ocultados por los trabajadores, de ahí que ambas sentencias apliquen las misma jurisprudencia en relación a cuándo cabe apreciar prescripción, sin que los fallos puedan considerarse contradictorios teniendo en cuenta la falta de ocultación en el supuesto de la sentencia recurrida y no así en la de contraste, y las diferentes fechas en que la empresa tuvo o debió tener conocimiento de los hechos, fallando además la sentencia de contraste a diferencia de la sentencia recurrida, en atención a que la empresa no puede ir en contra de sus propios actos cuando tolera durante casi un año una conducta y de repente procede al despido del trabajador.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 30 de octubre de 2017, en el que, discrepando de lo dispuesto en la providencia de 17 de octubre de 2017, señala: 1) Que sí concretó el núcleo de la contradicción, que fija en una única cuestión en alegaciones en relación a los plazos de prescripción de sanciones, siendo así que no fijó el núcleo de la contradicción en preparación que era el momento procesal legalmente previsto para hacerlo; 2) Que su interés es la revisión de la infracción normativa pero no de los hechos probados, lo que tampoco puede acogerse a la luz de lo que esgrimió en el escrito de interposición del recurso; 3) Que no se resuelve el fondo de la cuestión en relación con la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, lo que esta Sala no puede hacer -conocer sobre el fondo- cuando no se cumplen las exigencias formales del recurso de casación para la unificación de doctrina, que por lo anteriormente expuesto no se cumplen en modo alguno, máxime cuando no existe divergencia doctrinal entre las resoluciones objeto de comparación, 4) Que respecto de la falta de contradicción en relación con el resto de motivos "parece que vale la pena reflexionar sobre el papel de los recursos en el despido disciplinario", siendo ello una mera alegación de parte que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene en cuenta pero que no sirve para admitir el recurso y resolver sobre el fondo de la cuestión, máxime cuando no se cumplen las exigencias del art. 219 LRJS por los motivos expuestos en la providencia mencionada.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.