STS 944/2017, 29 de Noviembre de 2017

Con fecha 18 de abril de 2012, el Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: « QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Jacobo actuando en calidad de coadyuvantes los sindicatos FIA- (UGT) y ASIE contra las empresas Red Electrica de España S.A. y Endesa Distribución Electrica S.L. , con citación del Ministerio Fiscal sobre despido debo declarar y declaro la nulidad del despido del trabajador demandante efectuado por la empresa Red Electrica de España S.A. en fecha 25 de febrero de 2.011 condenando a la empresa Red Electrica de España S.A. a que proceda a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la readmisión, a razón de 95,13 € diarios y cuyo importe se liquidará en trámite de ejecución de Sentencia, absolviendo a la empresa Endesa Distribución Electrica S.L. de los pedimentos formulados en la demanda».

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: « 1 .- El demandante D. Jacobo titular del DNI NUM000 y afiliado al sindicato UGT, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Red Eléctrica de España S.A.U., cuya actividad económica consiste en la distribución de energía eléctrica, en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida, con antigüedad de 30 de diciembre de 2.004, categoría profesional de técnico gestor analista de operaciones percibiendo un salario diario bruto con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias de 95,13 €. 2. - La Disposición Transitoria 9ª de la Ley 17/2.007 de 4 de julio que modificó la Ley 54/1.997 de 27 de noviembre del Sector Eléctrico estableció la obligación de las empresas que a la entrada en vigor de dicha Ley fueran titulares de instalaciones eléctricas de transporte debían transmitir dichas instalaciones a Red Eléctrica de España S.A.U., en su calidad de gestor de la red de transporte y transportista único en el plazo máximo de tres años a contar desde el 1 de julio de 2.007. 3.- La empresa Endesa Distribución Electica S.L.U. por cuenta de la cual el demandante había iniciado la relación laboral, era titular de instalaciones de transporte de alta tensión, entre otros lugares, en las Islas Canarias y en las Islas Baleares que, como consecuencia de la disposición legal enunciada anteriormente, había de transmitir a Red Eléctrica de España S.A.U. 4. - En fecha 12 de septiembre de 2.007, la empresa Endesa S.A. y la representación de los trabajadores constituida por las secciones sindicales de UGT, C.C.O.O. y ASIE, suscribieron un Acuerdo Marco de Garantías que se publicó en el BOE de 8 de noviembre de 2.007. dicho Acuerdo tiene naturaleza de convenio colectivo conforme a lo dispuesto en el Título III del Estatuto de los Trabajadores siendo su objeto regular las condiciones que habían de regir las operaciones de reordenación societaria y reorganización empresarial que se pudieran llevar a cabo bien por la empresa Endesa, bien por cualquiera de sus filiales eléctricas domiciliadas en España, entendiéndose por operaciones de reordenación societaria o reorganización empresarial cualquier operación mercantil de las señaladas en el art. 6, dentro de las cuales se encuentra la desinversión, el intercambio de activos, el cierre de las instalaciones o la pérdida de control de la gestión empresarial. El Acuerdo de fecha 12 de septiembre de 2.007 establece en su art. 11 que los cambios de titularidad de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, incluidos en el ámbito material de aplicación del mismo no extinguirán por si mismos las relaciones laborales del personal afectado. Con carácter previo a la materialización del traspaso y en el supuesto de que la transmisión de la empresa no fuera total -segregaciones, aportaciones de rama de actividad, transmisión de centros de trabajo u otros análogos-, las empresas cedentes abrirán un periodo de consultas con la representación de los trabajadores con el fin de negociar el número de trabajadores afectados por la transmisión. Así mismo, a los expedientes de regulación de empleo que pudieran iniciarse en el ámbito de las empresas cesionarias que afecten al personal transferido, le serán de aplicación las garantías relativas a la estabilidad en el empleo y a la responsabilidad solidaria de la empresa Endesa S.A., tal y como se recogen en el Acuerdo. El personal transferido como consecuencia de los procesos de reorganización o reordenación societaria previstos en el Acuerdo tiene reconocidos los derechos y garantías contemplados en los art. 13 y 14 del Acuerdo. Obra en autos el Acuerdo de fecha 12 de septiembre de 2.007 cuyo texto se da aquí por reproducido dada su extensión. 5.- En fecha 30 de junio de 2.010 la Comisión de Seguimiento e Interpretación del Acuerdo Marco de Garantías pactó el Acuerdo sobre desinversión de activos de Endesa y Enel a Red Electrica de España así como el Acuerdo sobre los derechos y garantías de los trabajadores afectados por la transmisión de activos de la empresa Endesa Distribución Eléctrica S.L. a Red Electrica de España y el Acuerdo sobre las obligaciones a asumir por la empresa cesionaria con relación al personal transferido como consecuencia de la transmisión de activos de transporte de Endesa Distribución Eléctrica S.L. a Red Electrica de España. Dichos Acuerdos fueron aprobados por la Dirección General de Trabajo de 4 de agosto de 2.010 y publicados en el BOE de 19 de agosto del mismo año. 6.- Mediante carta de 12 de noviembre de 2.010 la empresa Red Eléctrica de España comunicó a Endesa Distribución Eléctrica S.L. su conocimiento y aceptación del contenido del Acuerdo de 30 de junio de 2.010 adoptado por la Comisión de Seguimiento e Interpretación del Acuerdo Marco de Garantías y relativo a las obligaciones a asumir por la empresa cesionaria con relación al personal transferido como consecuencia de la transmisión de activos de transporte de Endesa Distribución Eléctrica S.L. a Red Electrica de España, y cuantas responsabilidades laborales derivan del mismo. Así mismo Red Eléctrica de España manifestó su conocimiento y adhesión a los efectos que pudieran corresponder en virtud del Acuerdo de la Comisión de Seguimiento e Interpretación del Acuerdo Marco de Garantías sobre los derechos y garantías de los trabajadores afectados por la transmisión de activos de la empresa Endesa Distribución Eléctrica S.L. a Red Electrica de España y de las obligaciones de aquella con relación a los mismos. 7 .- Como consecuencia de los Acuerdos de desinversión de activos de Endesa y Enel a Red Electrica de España 60 trabajadores (35 trabajadores en Baleares y 25 en canarias), siendo uno de ellos el actor pasaron a prestar servicios con efectos de 14 de diciembre de 2.010 para Red Electrica de España, subrogación notificada al trabajador demandante por la Unidad de Relaciones Laborales de Endesa S.A. mediante carta de 3 de diciembre de 2.010. Mediante carta de 7 de diciembre de 2.010 Red Electrica de España comunicó al demandante su incorporación a dicha empresa, en aplicación de lo dispuesto en el art. 44 ET con efectos de 14 de diciembre. Mediante dicha carta Red Electrica de España informó al demandante que durante los días 14 y 15 de diciembre de 2.010 se celebrarían unas jornadas de acogida y presentación donde se le facilitaría información sobre diversos aspectos de REE a nivel corporativo y estratégico, así como sobre la organización y funcionamiento de las unidades operativas insulares. Así mismo se informó al trabajador que desde el día 16 de diciembre de 2.010 al 20 de enero de 2.011 se sometería a un itinerario formativo y que provisionalmente se le adscribiría la centro de trabajo sito en Palma, Edificio Mirall Balear y al Departamento de Transporte Baleares dependiendo jerárquicamente de D. Nicolas . 8. - En fecha 25 de febrero de 2.011 Red Electrica de España hizo entrega al demandante de carta de despido disciplinario de la misma fecha en la cual se hace constar que la decisión extintiva se "basa en la pérdida de-confianza hacía su persona así como una transgresión de la buena fe contractual teniendo en cuenta su negativa a seguir y ajustarse a la normativa interna y de procedimientos de esta Compañía que le han sido transmitidos y facilitados desde su incorporación a la misma. La empresa Red Electrica de España reconoció en la misma carta la improcedencia del despido ofreciendo al trabajador una indemnización equivalente a 45 días por año de salario cifrada en 29.431 €, que fue percibida por este. Consta en autos y se da por reproducida. La empresa comunicó el despido del demandante a la representación sindical del actor. 9 .- Del total de trabajadores transferidos de Endesa a Red Electrica de España, esta última procedió al despido disciplinario de un total de 20 trabajadores, siendo uno de ellos el actor. Entre el 25 de febrero y el 1 de marzo de 2.010 mediante cartas semejante tenor a la entregada al actor procedió al despido de otro trabajador en Mallorca, uno en Menorca, uno en Ibiza y dos en Tenerife, todos ellos trabajadores provenientes de Endesa. 10. - El día 24 de febrero de 2.011 D. Nicolas formuló ante la Guardia Civil de Santa Margalida denuncia por daños causados a la subestación eléctrica de Llubí. 11 .- La empresa Red Eléctrica de España impartió un total de 9 cursos de formación entre los días 16 de diciembre de 2.010 y el 31 de enero de 2.011 a los cuales asistió el actor. 12 .- La plantilla de Red Electrica de España S.A.U. durante los años 2.011 y 2.012 se incrementó en un total de 54 personas, 8 de ellas en Baleares. El departamento al cual se encontraba adscrito el actor pasó de 35 trabajadores a 40. 13 .- Red Electrica de España S.A.U. desde el año 2.006 supervisó la red de alta tensión e impartió las órdenes de gestión pertinentes, siendo Endesa Distribución Eléctrica S.L. la empresa que operaba la red. En el marco de esta operativa, D. Enrique y Dña. Delfina , en nombre de Red Electrica, autorizaban las descargas que en nombre de Endesa proponía D. Jacobo . 14. - El presidente de la Compañía Red Eléctrica de España S.A.U. en Junta General Ordinaria de Accionistas celebrada el día 13 de abril de 2.011 manifestó en relación con las extinciones de los contratos de trabajo de trabajadores procedentes de Endesa: "Quiero decirle que Red Electrica no solo no reduce empleo en Baleares y en Canarias sino que lo va a aumentar, lo está aumentando en 41 personas. Respecto de las personas que recibimos desde Endesa con la compra de los activos, nuestro esfuerzo inversor y la mejora de activos de Red y las actividades de mantenimiento en Red nos van a llevar a un incremento en el empleo en Baleares y en Canarias por cuantía de 41 personas. Es cierto que en esas 60 personas que se transfirieron había personas que no encajaban en las necesidades de Red Electrica de España en las que nos hemos subrogados en condiciones que tenían en su empresa de origen. Les hemos respetados todos sus derechos, todo, muy superiores a los que tenía nuestra plantilla. Lo digo de paso, a pesar de todo lo que evidentemente una empresa tiene que hacer es gestionar sus recursos y los tiene que gestionar cumpliendo todos sus compromisos y los hemos cumplido, pero no podemos ir más allá, porque cumpliendo todos nuestros compromisos tenemos el derecho de ajustar nuestros recursos a nuestras necesidades y no podemos asumir, por mucho que venga en el proceso con nuestros activos, actividades y especialidades que no se corresponden con lo que nosotros necesitamos, esa es la realidad y es por otro lado un proceso de discusión laboral ordinario que tampoco hay que sacarle de contexto". 15. - El demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año. 16 .- Presentada papeleta de conciliación ante el TAMIB en fecha 10 de marzo de 2.011, se celebró el acto con el resultado de celebrado sin acuerdo con la empresa Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. y con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa Red Electrica de España S.A.U., constando la recepción de la cédula de citación.»

Contra la anterior sentencia, el letrado D Álvaro Hernando de Larramendi Samaniego, en representación de D. Jacobo , el letrado D. Roberto Castillejo Lechón, en representación de FIA-UGT y ASIE y el letrado D. Francisco Sierra González, en representación de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA SA , formularon sendos recursos de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2014, recurso 74/2014 , en la que consta el siguiente fallo: «SE DESESTIMAN los Recursos de Suplicación interpuestos por la representación del Sr. Letrado Don Álvaro Hernando De Larramendi Samaniego, en nombre y representación de D. Jacobo , y por el Sr. Letrado Don Roberto Castillejo Lechón, en nombre y representación de la Federació dŽIndustria i dels Trabajadors Agraris (Fia- Ugt), y Sindicato Independiente de la Energía (Asie), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 4 de Palma de Mallorca, de fecha 18 de abril de 2012 , en los autos de juicio nº. 381/2011 seguidos en virtud de demanda formulada por los citados recurrentes frente a Red Eléctrica de España, S.A., Endesa Distribución, S.L.U., con intervención del Ministerio Fiscal y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 € constituido para recurrir.

Dese a la consignación efectuada el destino legal procedente.

Se fija en concepto de honorarios del Sr. Letrado de la parte actora impugnante, D. Álvaro Hernando de Larramendi Samaniego, la suma de 600 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, el letrado D. Francisco Sierra González, en nombre y representación de Red Eléctrica de España, S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2014, recurso 3248/2013 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por las partes recurridas, Endesa Distribución Eléctrica, S.L. y D. Jacobo , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar íntegramente el recurso formulado.

Se señaló para la votación y fallo el día 22 de noviembre de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 4 de los de Palma de Mallorca dictó sentencia el 18 de abril de 2012 , autos número 381/2011, estimando la demanda formulada por D. Jacobo , actuando en calidad de coadyuvantes los sindicatos FIA-UGT y ASIE contra RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA SA y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SL, habiéndose citado al MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, declarando la nulidad del despido del actor efectuado por la empresa Red Eléctrica de España SA el 25 de febrero de 2011, condenando a la citada empresa a que proceda a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la readmisión, a razón de 95,13 € diarios, absolviendo a Endesa Distribución Eléctrica SL de los pedimentos formulados en la demanda.

Tal y como resulta de dicha sentencia el actor ha venido prestando servicios por cuenta de Red Eléctrica de España SAU desde el 30 de diciembre de 2004. El 12 de septiembre de 2007 se suscribió un Acuerdo de Garantías entre Endesa SA y la representación de los trabajadores constituida por las secciones sindicales de UGT, CCOO y ASIE, en cuyo artículo 11 se establece que los cambios de titularidad de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, incluidos en el ámbito material de aplicación del mismo, no extinguirán por si mismos las relaciones laborales del personal afectado. La empresa Endesa Distribución Eléctrica SLU, por cuenta de la cual el actor había iniciado la prestación de sus servicios era titular de instalaciones de transporte de alta tensión que, como consecuencia de la DT 9ª de la Ley 17/2007 , transmitió a Red Eléctrica de España SAU. Como consecuencia de los acuerdos de desinversión de activos de Endesa y Enel a Red Eléctrica de España, 60 trabajadores, siendo uno de ellos el actor, pasaron a prestar servicios, con efectos del 14 de diciembre de 2010, para Red Eléctrica de España. Mediante dicha carta Red Eléctrica de España informó al demandante que durante los días 14 y 15 de diciembre de 2.010 se celebrarían unas jornadas de acogida y presentación donde se le facilitaría información sobre diversos aspectos de REE a nivel corporativo y estratégico, así como sobre la organización y funcionamiento de las unidades operativas insulares. Así mismo se informó al trabajador que desde el día 16 de ciciembre de 2.010 al 20 de enero de 2.011 se sometería a un itinerario formativo y que provisionalmente se le adscribiría al centro de trabajo sito en Palma. El 25 de febrero de 2011 Red Eléctrica de España, hizo entrega al demandante de carta de despido, en la que hace constar que la decisión extintiva se "basa en la perdida de confianza hacía su persona así como una transgresión de la buena fe contractual teniendo en cuenta su negativa a seguir y ajustarse a la normativa interna y de procedimientos de de esta Compañía que le han sido transmitidos y facilitados desde su incorporación a la misma". En la misma carta reconocía la improcedencia del despido, ofreciendo al trabajador una indemnización de 45 dias/año de servicio, que fue percibida por este. Del total de trabajadores transferidos de Endesa a Red Eléctrica, esta última procedió al despido disciplinario de un total de 20, siendo uno de ellos el actor. Entre el 25 de febrero y el 1 de marzo de 2010, procedió al despido de 5 trabajadores, mediante cartas semejantes a la remitida al actor, proviniendo de Endesa todos los trabajadores. Durante los años 2011 y 2012 la plantilla de la empresa se incrementó en un total de 54 personas.

2. - Recurrida en suplicación por el letrado D Álvaro Hernando de Larramendi Samaniego, en representación de D. Jacobo , por el letrado D. Roberto Castillejo Lechón, en representación de FIA-UGT y ASIE y por el letrado D. Francisco Sierra González, en representación de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA SA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears dictó sentencia el 14 de mayo de 2014, recurso 74/2014 , desestimando los recursos formulados.

   La sentencia, en el extremo que ahora interesa, entendió que hay un claro indicio de discriminación por razón del origen empresarial, pues siendo cierto que sólo se ha despedido a unos veinte trabajadores del total de los subrogados a la recurrente, que rondaba los sesenta trabajadores, no es menos cierto que los veinte trabajadores despedidos eran trabajadores provenientes de Endesa y no consta que se haya despedido a ningún trabajador de los que no venían trabajando para Endesa. Continua razonando que, tras unos daños causados en la subestación de Llubi, cuyo autor o autores no llegaron a ser identificados, la empresa procedió a revisar la confianza en los trabajadores subrogados, lo que abunda en que realmente se ha discriminado al demandante y a otros trabajadores provenientes de Endesa por razón de su origen empresarial, pues la empresa sólo procede a "revisar su confianza" en relación a estos trabajadores, es decir, se les da un trato diferenciado por la única razón de ser trabajadores procedentes de ENDESA y sin tener ningún elemento para imputar al demandante su participación en los hechos mencionados se le despide junto a otros diecinueve trabajadores procedentes de Endesa. El despido del actor constituye una clara discriminación por razón del origen empresarial, pero también vulnera el derecho de libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva. Señala que aunque los acuerdos alcanzados no fueron incumplidos partiendo de su estricto tenor literal, si lo han sido considerando la finalidad que se perseguía con ellos, cual era la de garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores subrogados y lo que es más grave, aprovechando las circunstancias de que en los acuerdos no se incluyeron los despidos disciplinarios se ha procedido a esta clase de despidos, aunque sin causa alguna que los justifique, para posibilitar precisamente lo que se quería evitar con tales acuerdos, vulnerando de manera frontal el espíritu y finalidad de los acuerdos.

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por el letrado D. Francisco Sierra González, en representación de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA SA, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 29 de septiembre de 2014, recurso 3248/2013 .

   El letrado D Álvaro Hernando de Larramendi Samaniego, en representación del recurrido D. Jacobo y el letrado D. José Luis Fraile Quinzanos, en representación del recurrido ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SL, han impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser estimado.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el primer motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, invocada para el primer motivo del recurso, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 29 de septiembre de 2014, recurso 3248/2013 , desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Jose Miguel contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2013, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, recurso 89/2013 , interpuesto contra la sentencia de 18 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife en autos 309/2011, seguidos a instancia del recurrente, coadyuvado por ASIE contra Red Eléctrica de España SA y Endesa Distribución Eléctrica SL sobre despido.

   Consta en dicha sentencia que el actor ha venido prestando servicios por cuenta de Endesa Distribución Eléctrica SL desde el 7 de febrero de 1991. El 12 de septiembre de 2007 se suscribió un Acuerdo Marco de Garantías entre Endesa SA y la representación de los trabajadores constituida por las secciones sindicales de UGT, CCOO y ASIE, en cuyo artículo 14 se establece que las empresas en las que se lleven a cabo procesos de reordenación societaria o reorganización empresarial de los previstos en el presente acuerdo, garantizarán el empleo y la ocupación efectiva de los trabajadores afectados por los mismos, en los términos que constan en el Acuerdo. La empresa Endesa Distribución Eléctrica SLU, por cuenta de la cual el actor había iniciado la prestación de sus servicios, era titular de instalaciones de transporte de alta tensión que transmitió a Red Eléctrica de España SAU el 30 de junio de 2010. Como consecuencia de los acuerdos de desinversión de activos de Endesa y Enel a Red Eléctrica de España, 60 trabajadores, siendo uno de ellos el actor, pasaron a prestar servicios, con efectos del 14 de diciembre de 2010, para Red Eléctrica de España. El 1 de marzo de 2011 Red Eléctrica de España, hizo entrega al demandante de carta de despido, en la que hace constar que la decisión extintiva se "basa en una transgresión de la buena fe contractual dada su negativa a seguir y ajustarse a la normativa interna y procedimientos de esta compañía que le han sido transmitidos y facilitados desde su incorporación a la misma. En este sentido, la dirección de esta compañía le comunica que lo anterior constituye un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, tipificado en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores como faltas muy graves y sancionables con el despido". Ese mismo día la empresa reconocía la improcedencia del despido, ofreciendo al trabajador una indemnización de 173.459,27 €, que ingresó en el Decanato de los Juzgados de lo Social.

   La sentencia entendió que:

   1. La discriminación proscrita por el art. 14 CE se predica exclusivamente en razón a las situaciones allí identificadas de forma expresa (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social) y las causas de discriminación a las que se ciñe el art. 55.5 del ET , y su plasmación procesal en el art. 108.2 de la LRJS , son las tasadas en el referido precepto constitucional, sin que, a falta de una comparación razonable respecto a otros colectivos que pudieran hallarse en situación semejante, encuentre encaje en ellas, como es el caso, la simple pertenencia al de los trabajadores subrogados a consecuencia de los cambios normativos operados en materia de transporte y distribución de energía eléctrica (Ley 17/2007).

   2. Dejando incluso al margen el problema de la legitimación individual para impugnar indirectamente un pacto o acuerdo de naturaleza colectiva, tenga éste o no carácter estatutario, porque "en el presente caso no se ve nexo alguno de conexión entre la causa del despido y la actividad sindical, ni directa, ni indirecta, ni remota, pues ninguna incidencia ha tenido la negociación colectiva, de la que el trabajador aquí demandante es un mero destinatario, como todos los demás trabajadores y empresas comprendidos en el ámbito funcional, territorial y temporal de todo acto de negociación colectiva", lo verdaderamente relevante para alcanzar la solución desestimatoria de la demanda que aquí propugnamos, no es sino que, como también razona con acierto la sentencia recurrida, no se produjo incumplimiento alguno del Acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes sindicales porque en él únicamente se proscribe la utilización de los despidos objetivos de "los arts. 51 y 52.c ET ", es decir, los motivados por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ni siquiera abarcaba otras posibles causas de los despidos objetivos del art. 52: absentismo, falta de adaptación a modificaciones técnicas o ineptitud), y no puede admitirse una interpretación extensiva del objeto pactado ( art. 1283 CC ), y menos aún la interpretación especulativa que se achaca a la sentencia referencial ("que la finalidad del acuerdo era salvaguardar el empleo a toda costa", al decir de la sentencia impugnada), porque lo que parece que se pretendía con el pacto era evitar los despidos de bajo coste de los arts. 51 y 52 ET (20 días de salario/año con el tope anual) pero sin afectar a la opción patronal más costosa (la Indemnización del art. 56 ET que, a la postre, es la reconocida al demandante: 173.459 €, casi 3 veces más de la que hubiera obtenido por un despido objetivo).

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que iniciaron la prestación de servicios para Endesa Distribución Eléctrica SL, pasando posteriormente a Red Eléctrica de España, habiendo suscrito el 12 de septiembre de 2007 un Acuerdo Marco de Garantías entre Endesa SA y la representación de los trabajadores constituida por las secciones sindicales de UGT, CCOO y ASIE. Ambos trabajadores fueron despedidos alegando la empresa transgresión de la buena fe contractual, procediendo seguidamente a reconocer la improcedencia del despido y a abonar al trabajador la indemnización legalmente establecida. La sentencia recurrida ha calificado de nulo el despido por entender que existe discriminación, vulneración del derecho de libertad sindical y fraude de ley, en tanto la sentencia de contraste lo califica de improcedente, al entender que no concurren las dos primeras circunstancias y, respecto a la tercera que los supuestos en los que el despido ha de ser declarado nulo aparecen consignados en el artículo 108 de la LRJS y, entre los mismos, no se encuentra el fraude de ley.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS , habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente, en el primer motivo del recurso, alega infracción por violación del artículo 55, ordinales 3 , 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores y también infracción por aplicación indebida del artículo 2.2 d) de la LOLS y del artículo 14 de la Constitución Española .

En esencia el recurrente aduce que no se ha producido vulneración de la libertad sindical, en su vertiente de negociación colectiva, ni discriminación.

2. - La cuestión planteada ha sido resuelta en la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2014, recurso 3248/2013 , citada de contraste, y de 5 de mayo de 2015, recurso 2659/2013 .

   En las citadas sentencias se contiene el siguiente razonamiento:

   a) La discriminación proscrita por el art. 14 CE se predica exclusivamente en razón a las situaciones allí identificadas de forma expresa (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social) y las causas de discriminación a las que se ciñe el art. 55. 5 del ET , y su plasmación procesal en el art. 108.2 de la LRJS , son las tasadas en el referido precepto constitucional, sin que, a falta de una comparación razonable respecto a otros colectivos que pudieran hallarse en situación semejante, encuentre encaje en ellas, como es el caso, la simple pertenencia al de los trabajadores subrogados a consecuencia de los cambios normativos operados en materia de transporte y distribución de energía eléctrica (Ley 17/2007).

   "b) Dejando incluso al margen el problema de la legitimación individual para impugnar indirectamente un pacto o acuerdo de naturaleza colectiva, tenga éste o no carácter estatutario, porque "en el presente caso no se ve nexo alguno de conexión entre la causa del despido y la actividad sindical, ni directa, ni indirecta, ni remota, pues ninguna incidencia ha tenido la negociación colectiva, de la que el trabajador aquí demandante es un mero destinatario, como todos los demás trabajadores y empresas comprendidos en el ámbito funcional, territorial y temporal de todo acto de negociación colectiva", lo verdaderamente relevante para alcanzar la solución desestimatoria de la demanda que aquí propugnamos, no es sino que, como también razona con acierto la sentencia recurrida, no se produjo incumplimiento alguno del Acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes sindicales porque en él únicamente se proscribe la utilización de los despidos objetivos de "los arts. 51 y 52.c ET ", es decir, los motivados por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ni siquiera abarcaba otras posibles causas de los despidos objetivos del art. 52: absentismo, falta de adaptación a modificaciones técnicas o ineptitud), y no puede admitirse una interpretación extensiva del objeto pactado ( art. 1283 CC ) , y menos aún la interpretación especulativa que se achaca a la sentencia referencial ("que la finalidad del acuerdo era salvaguardar el empleo a toda costa", al decir de la sentencia impugnada), porque lo que parece que se pretendía con el pacto era evitar los despidos de bajo coste de los arts. 51 y 52 ET (20 días de salario/año con el tope anual), pero sin afectar a la opción patronal más costosa (la indemnización del art. 56 ET que, a la postre, es la reconocida al demandante: 173.459 €, casi 3 veces más de la que hubiera obtenido por un despido objetivo).

   c) Pero es que, aún admitiendo, por hipótesis, que hubiera habido incumplimiento empresarial, éste nunca sería "abierto, completo y frontal" (términos empleados por la jurisprudencia: SSTS 26-6-1998 y 11-6-2003 ), hasta el punto de que "menospreciara" y vaciara de todo contenido al pacto, puesto que, por un lado, los despidos disciplinarios no atañeron mas que a un tercio de los afectados, por otro, se referirían sólo a esas medidas extintivas, no al resto del amplísimo contenido del propio Acuerdo, y, en fin, inicialmente se cumplió de forma total porque los despidos se produjeron después de impartirse cursos de acomodación y de comprobar su resultado en los afectados (3 meses en el caso del actor).

   Continua razonando: «CUARTO.- 1. Decíamos en la precitada sentencia de 27 de enero de 2009 que "de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 128/1987 y 166/1988 , así como otras muchas posteriores) y con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo STS 17-5-2000 , entre otras muchas), el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segunda norma del art. 14 CE , que se extiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el art. 14 CE ("nacimiento", "raza", "sexo", "religión", "opinión") y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social")".

2. Como afirma también nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 y reitera la de 27 de enero de 2009 , "la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, "pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta". Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que "históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas". En los términos de STC 166/1988 , se trata de "determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas" que han situado a "sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE ".

3. Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia referencial, donde se pretende fundar la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria, prácticamente en exclusiva, en la pertenencia al colectivo de trabajadores objeto de subrogación. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos manifestar aquí que esa simple pertenencia, igual que sucedía en los mencionados precedentes, no puede ser considerada en principio como un motivo o "factor discriminatorio" en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001 , citada). Se trata, por una parte, de una circunstancia ajena a cualquier indicio discriminatorio y que incluso podría llegar a producir el efecto contrario [a este respecto, conviene reproducir la reflexión que contiene la sentencia recurrida: "...conllevaría un efecto colateral del todo punto absurdo ( STS,I, 3-6-91 ), puesto que esta renuncia lo sería sólo con respecto a estos trabajadores subrogados (únicos afectados por el Acuerdo), y, así, les colocaría en una situación de inexplicable privilegio frente a los trabajadores de la empresa (varios cientos) no subrogados. Además, en esta postura, la renuncia sería indefinida, ("ad futuran"), lo que refuerza el absurdo de esta conclusión"]. De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado por la subrogación, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido alegada (la prevista en el art. 54.2 d ET en el caso), pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación».

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede estimar el primer motivo de recurso formulado y resolver que la conducta de la demandada, al despedir al actor, no ha supuesto vulneración del derecho de libertad sindical ni discriminación del trabajador despedido, lo que conduce a concluir que no cabe declarar la nulidad del despido por este motivo.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el segundo motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS .

2. - La sentencia de contraste, invocada para el segundo motivo del recurso, -que es la misma invocada para el primer motivo- la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 29 de septiembre de 2014 , recurso 3248/2013, desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Jose Miguel contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2013, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, recurso 89/2013 , interpuesto contra la sentencia de 18 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife en autos 309/2011, seguidos a instancia del recurrente, coadyuvado por ASIE contra Red Eléctrica de España SA y Endesa Distribución Eléctrica SL sobre DESPIDO.

   Los hechos de los que parte la sentencia han sido anteriormente consignados por lo que no procede su reproducción.

   La sentencia entendió, en el extremo que ahora interesa, que a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el artículo 108.2 ésta última disposición "enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese.

   Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de "apoyo o refrendo legal" de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2- 11-1993 (rec. 3669/1992 ), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992 ), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995 ) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997 ). "Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2- 2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia" del despido, y no la de nulidad del mismo.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que iniciaron la prestación de servicios para Endesa Distribución Eléctrica SL, pasando posteriormente a Red Eléctrica de España, habiendo suscrito el 12 de septiembre de 2007 un Acuerdo Marco de Garantías entre Endesa SA y la representación de los trabajadores constituida por las secciones sindicales de UGT, CCOO y ASIE. Ambos trabajadores fueron despedidos alegando la empresa transgresión de la buena fe contractual, procediendo seguidamente a reconocer la improcedencia del despido y a abonar al trabajador la indemnización legalmente establecida. La sentencia recurrida ha calificado de nulo el despido por entender que existe discriminación, vulneración del derecho de libertad sindical y fraude de ley, en tanto la sentencia de contraste lo califica de improcedente, al entender que no concurren las dos primeras circunstancias y, respecto a la tercera que los supuestos en los que el despido ha de ser declarado nulo aparecen consignados en el artículo 108 de la LRJS y, entre los mismos, no se encuentra el fraude de ley.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS , habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente, en el segundo motivo del recurso, alega infracción por violación del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores e infracción, por aplicación indebida, del artículo 6.4 del Código Civil .

Aduce en esencia el recurrente que la sentencia impugnada razona que el despido se ha producido en fraude de ley, aplicando una norma interna de las empresas dirigida a regular solo los despidos por causas objetivas y no los despidos disciplinarios.

2. - La cuestión planteada ha sido resuelta en la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2014, recurso 3248/2013 , citada de contraste, y de 5 de mayo de 2015, recurso 2659/2013 . En ellas se contiene el siguiente razonamiento:

   TERCERO.- 1. Pero es que, además, el principal problema que el recurrente plantea, esto es, el de la calificación del despido nulo por fraude de ley o abuso de derecho, como reconoce y admite el dictamen del Ministerio Fiscal, ha de entenderse resuelto por la doctrina unificada de esta Sala cuando, en palabras del propio Ministerio Público, "no encuentra causa de nulidad en el llamado despido fraudulento".

   2. Y así es, en efecto. En todas estas resoluciones se ha llegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como los allí enjuiciados, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET - ("faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes", que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo.

   A su vez, esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente ( STS 29-2-2001 ) con una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado "despido fraudulento"- no justifica por sí misma la calificación de nulidad.

   3. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición "enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese.

   Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de "apoyo o refrendo legal" de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-1993 (rec. 3669/1992 ), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992 ), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995 ) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997 ). "Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia" del despido, y no la de nulidad del mismo.

   4. Así pues, la cuestión debatida, como se ha anticipado, se ha resuelto ya por la Sala, entre otras, en las sentencias de 22 de enero de 2008 (R. 3995/2006 ), 27 de enero de 2009 (R. 602/2008 ) y 22 de noviembre de 2007 (R. 3907/2006 ). Esta última sentencia, igual que la más reciente, además de mantener la doctrina jurisprudencial anterior sobre la calificación de improcedencia del despido motivado por "bajas médicas" del trabajador, ofrecen también respuestas a la mayoría de los argumentos específicos que aparecen en el presente debate procesal. A sus razonamientos y decisión final hemos de atenernos ahora por evidentes razones de seguridad jurídica

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3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido procede estimar este segundo motivo de recurso, concluyendo que en el supuesto de que se apreciase fraude de ley, por haber alegado el empresario para el despido causa distinta de la causa real, ello no conduciría a declarar la nulidad del despido sino su improcedencia.

La estimación de los motivos de recurso formulados por el letrado D. Francisco Sierra González, en representación de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA SA, conduce a declarar la improcedencia del despido con las consecuencias previstas en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción anterior al RD Ley 3/2012, no procediendo, como solicita la recurrente en el suplico de su recurso, que se confirme la declaración de improcedencia del despido que la recurrente ya reconoció en el momento de extinción del contrato por causas disciplinarias.

En efecto, para que procediera la declaración de improcedencia en los términos solicitados, la empresa tenía que haber procedido, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción anterior a la introducida por el RD Ley 3/2012, aplicable por razones cronológicas, es decir, tenía que hacer reconocido la improcedencia del despido, ofrecido la indemnización prevista en el párrafo a) del precepto, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste, requisitos que no consta hayan sido cumplidos por la empresa.

Procede por todo lo razonado estimar en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco Sierra González, en representación de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA SA, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar en parte el citado recurso interpuesto por el ahora recurrente y declarar la improcedencia del despido del actor, condenado a la demandada RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA SA a que en plazo de cinco días, a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al actor en el mismo puesto de trabajo que tenía antes de producirse el despido o a abonarle la cantidad de 55.294Ž31 €, en concepto de indemnización, debiendo abonar, cualquiera que sea el sentido de la opción, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución.