ATS, 24 de Octubre de 2017
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2017:12226A |
| Número de Recurso | 3505/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 24/10/2017
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3505/2017
Materia: ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: AVJ
Nota:
R. CASACION núm.: 3505/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Manuel Vicente Garzon Herrero
D. Segundo Menendez Perez
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Jose Juan Suay Rincon
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 24 de octubre de 2017.
Por resolución del Consejero de Economía e Infraestructuras de la Junta de Extremadura de 21 de abril de 2016 -confirmada por resolución de 14 de junio siguiente- se acordó la revocación de la precedente resolución, de 23 de abril de 2013, que había declarado el municipio de Badajoz como zona de gran afluencia turística a efectos de horarios comerciales, para los domingos de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y octubre.
La declaración de zona de gran afluencia turística se había acordado en atención a que Badajoz constituye un área de influencia de zonas fronterizas cuyo principal atractivo es el turismo de compras, de acuerdo con los apartados c) y e) de la Ley autonómica extremeña 3/2002, de 9 de mayo, de Comercio de la Comunidad Autónoma de Extremadura. No obstante, la posterior resolución revocatoria concluye que no concurren las circunstancias necesarias para tal declaración, señalándose en la resolución del recurso de reposición que «la ZGAT nace para atender las necesidades de los turistas preexistentes, que pernoctan en la ciudad, que consideran las compras como un atractivo más de la visita y que demandan una ampliación de horarios comerciales en domingos y festivos que satisfaga su necesidad de comprar, circunstancias que conforme a los hechos y fundamentos contenidos en la resolución impugnada han quedado debidamente acreditadas no concurren en Badajoz [...]».
Para llevar a cabo tal revocación, la Administración autonómica hizo uso de la posibilidad establecida por la Ley extremeña 1/2016, de 29 de febrero, que modificó de forma sustancial la legislación autonómica en esta materia, regulando ex novo un procedimiento para revisar las declaraciones de zonas de gran afluencia turística y, en su caso, proceder a su revocación, mediante la introducción de un nuevo apartado quinto al artículo 32 de la mencionada Ley de Comercio , según cuyo tenor:
5. Cuando se compruebe que las circunstancias que motivaron la declaración de la zona no se mantienen, la Consejería con competencia en materia de comercio iniciará de oficio el procedimiento de revocación de la declaración. Se dictará resolución, previo informe de la Dirección General competente en materia de turismo, oído el Consejo de Comercio de Extremadura y previa audiencia al Ayuntamiento interesado, y, en su caso, a las asociaciones empresariales que hubiesen instado su declaración, en el plazo máximo de dos meses a contar desde el acuerdo de inicio, dejando sin efecto la declaración de la zona de afluencia turística
.
Y disponiendo la misma Ley 1/2016, en su disposición transitoria, lo siguiente:
Disposición transitoria única. Municipios con la declaración de zona de afluencia turística ya concedida. Los Municipios que, a la entrada en vigor de esta Ley, tengan concedida la declaración de zona de afluencia turística, mantendrán dicha declaración para el mismo ámbito, siempre que se mantengan las circunstancias que han motivado la declaración, siendo revisado por la Consejería competente en materia de comercio el mantenimiento de las mismas, conforme a lo contemplado en el artículo 32.5 de la presente ley
.
Contra esta resolución revocatoria, el Ayuntamiento de Badajoz interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de este Orden Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que ha sido desestimado por sentencia de 11 de mayo de 2017 ahora impugnada en casación.
La Sala de instancia, en lo concerniente a la alegación de que la declaración de ZGAT es un acto favorable y declarativo de derechos, se remite en gran parte a los razonamientos contenidos en las sentencias que resolvieron los recursos 285/2016 y 460/2016 en los que la Sala asume el criterio de la Administración demandada: esto es, que el ejercicio de la potestad revocatoria que se cuestiona es inobjetable a la vista de la reforma operada por la Ley autonómica 1/2016, de 29 de febrero, que permite la incoación del procedimiento revocatorio «cuando se compruebe que las circunstancias que motivaron la declaración de la zona no se mantienen». No estamos, por tanto -entiende la Sala en las sentencias a que remite-, ante el ejercicio de la facultad revocatoria general del hoy derogado art 105 de la Ley 30/92 , limitada a los actos de gravamen o desfavorables, sino ante una facultad revocatoria específica y especial.
Razona a continuación la Sala que el hecho de que la normativa estatal no establezca un procedimiento para la revocación de tales declaraciones no impide que la normativa extremeña sí lo haga, atendiendo a su competencia exclusiva en materia de comercio interior ( artículo 9.1.16 de su Estatuto de Autonomía) siempre que se respete la normativa básica estatal. La clave de bóveda del sistema, se añade en la sentencia, es que las circunstancias relacionadas en el art. 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales , a efectos de obtener la declaración de ZGAT no operan como elementos reglados cuya concurrencia determina, de forma obligada para las Comunidades Autónomas, la adopción de la declaración de ZGAT, «sino que son elementos orientativos que, previo análisis del factor "turismo preexistente" que implícitamente conllevan, permiten, con margen de discrecionalidad, y previo análisis de las circunstancias de dicho turismo y de la realidad geográfica, empresarial y económica propia, excepcionar el régimen general de apertura que conlleva».
Que no se trata de circunstancias de aplicación automática, se sigue razonando en la sentencia, deriva de la propia previsión del apartado 5º del mencionado precepto, apartado que regula el único supuesto en que no existe margen de discrecionalidad para la Comunidad Autónoma por que se establece un número mínimo de pernoctaciones. En definitiva, la Sala concluye sobre este punto que el carácter básico del precepto, su propio enunciado y su relación con el artículo 32 de la Ley autonómica de Comercio -que utiliza la expresión podrá declarar-, evidencian el carácter discrecional de tal declaración, cuyo corolario necesario es la posibilidad de revocar las declaraciones ZGAT otorgadas cuando se constate que se concedió la previa declaración incumpliendo los requisitos que debieron concurrir o cuando las circunstancias por las que se concedió no se mantengan -con arreglo a la Ley autonómica 1/2016, de 29 de febrero-.
Considera la Sala que, en este caso, concurre el presupuesto habilitante que exige el artículo 32. 5 de la Ley autonómica para la revocación de la declaración. Sobre este particular señala que la resolución administrativa revocada se fundó en la concurrencia de dos circunstancias: zonas que limiten o constituyan áreas de influencia de zonas fronterizas y zonas que constituyen áreas cuyo principal atractivo sea el turismo de compras. Pero «resulta [añade la Sala] que la declaración de ZGAT realizada en el año 2013 se adoptó, insistimos, sin haber analizado la relación turismo-comercio [...] realmente desconocemos las circunstancias del turismo de Badajoz que sirvieron de base a la declaración».
Por otro lado, la resolución revocatoria está motivada porque consta informe del Director General de Turismo en el que se pone de manifiesto que la ampliación de horarios no supuso ni un mayor volumen de ventas ni incremento de las contrataciones para el comercio extremeño.; constituyendo un elemento esencial en las conclusiones del mencionado informe la distinción entre el turista (que pernocta en la ciudad de que se trate) o el visitante o excursionista (que no pernocta).
Por último argumenta la Sala, con remisión nuevamente a la sentencia dictada en los autos 460/2306, que no se produce la alegada vulneración del artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado , pues se ejerce correctamente la potestad de regular los horarios comerciales que permiten tanto la Ley estatal 1/2004 como la Ley autonómica 3/2002, habiéndose señalado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo que la limitación de horarios no obstaculiza por sí misma al empresario para ejercer su actividad libremente ni excluye su acceso al mercado en esa parte del territorio español.
Notificada la sentencia, la Procuradora de los Tribunales Dª. Ángeles Bueso Sánchez, en representación del Excmo. Ayuntamiento de Badajoz, ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito -elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (en adelante, LJCA) en su redacción aplicable dada por la L.O. 7/2015 de 21 de julio- que la sentencia impugnada infringe el 5.4 de la Ley básica estatal 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales en relación con el artículo 32 de la Ley 3/2002, de 9 de mayo, de Comercio de la Comunidad Autónoma de Extremadura (en su versión dada por la Ley 1/2016, de 29 de febrero) así como la Disposición Transitoria Única de la mencionada Ley 1/2016. Considera infringidos, asimismo, el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado ; el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad y el Real Decreto Ley 8/2014 de medidas urgentes para el crecimiento, la efectividad y la competencia, en cuanto declaran los principios de unidad de mercado y de libertad de horarios, y el artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en relación con el artículo 49 TFUE y el artículo 38 CE .
El escrito de preparación del recurso de casación del Ayuntamiento recurrente se centra en la crítica a la interpretación que la sentencia impugnada realiza de los preceptos cuya infracción se denuncia: interpretación reiterada que daña los intereses generales. Se afirma, desde esta perspectiva, que el Ayuntamiento de Badajoz sigue manteniendo las circunstancias que motivaron su declaración como ZGAT, por lo que debe mantenerla, interpretándose erróneamente la Disposición Transitoria Única de la Ley 1/2016. También resulta errónea, se argumenta, la afirmación de que la ZGAT no es un acto favorable y declarativo de derechos. Se constata, así, una discrepancia entre la normativa estatal y la autonómica porque, si bien es cierto que aquélla reconoce a las Comunidades Autónomas la potestad de declaración de las ZGAT, también lo es que integra el contenido de los presupuestos que motivan su adopción.
Tras argumentar sobre la relevancia de las infracciones denunciadas, alega el Ayuntamiento la concurrencia del supuesto de interés casacional establecido en el art. 88.2.a) LJCA , porque la sentencia interpreta la Ley 1/2004 de Horarios comerciales de forma contradictoria con la efectuada, en cuestiones sustancialmente iguales, por otros órganos jurisdiccionales (sentencias se citan en el escrito, entre ellas la Sentencia del Tribunal Constitucional 25/2017, de 16 de febrero ). Así, se razona, mientras la sentencia impugnada considera que las circunstancias relacionadas en el artículo 5.4 de la mencionada Ley -que permiten la declaración de ZGAT- no operan como elementos reglados cuya concurrencia determina, de forma obligada, la adopción de tal declaración por la Comunidad Autónoma sino de meros criterios orientativos; las sentencias de contraste aportadas evidencian una posición contraria.
Concurre asimismo, según se alega en el escrito, el supuesto de interés casacional objetivo contemplado en el artículo 88. 2 b) LJCA , dado que la sentencia sienta una doctrina sobre la aplicación e interpretación de los criterios exigidos para la declaración de ZGAT, que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales, por la inseguridad jurídica que ello genera (especialmente en comerciantes y consumidores) y por el evidente perjuicio que causa a las áreas geográficas afectadas.
Por otra parte, se aduce la concurrencia del supuesto de interés casacional del artículo 88.2.c) LJCA , por cuanto la interpretación seguida por el Tribunal trasciende del caso concreto objeto del proceso y afecta a un gran número de comerciantes que se ven afectados por la restricción horaria en referencia a la situación anterior, del mismo modo que los consumidores y el propio Ayuntamiento.
El Ayuntamiento de Badajoz invoca, asimismo, la concurrencia del supuesto de interés casacional objetivo del artículo 88. 2 d) LJCA , al haber resuelto la sentencia un debate que ha versado sobre la constitucionalidad de una norma con rango de ley sin que la improcedencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida. Ello, en relación con el artículo 32.5 de la Ley autonómica por resultar contrario al artículo 105.1 LRPAC y al artículo 5.4 LHC. Entiende la parte recurrente, en línea de lo establecido en la STC 25/2017, de 16 de febrero , que la ley extremeña de comercio restringe el alcance liberalizador de los horarios comerciales establecido por la legislación básica, operación que no puede desarrollar el legislador autonómico.
Invoca, en fin, las presunciones de interés casacional de los apartados a ) y e) del artículo 88.3 LJCA , pues entiende que no existe doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones jurídicas controvertidas en este proceso, ahora en grado de casación, y porque la sentencia resuelve un acto o disposición de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.
Mediante auto de 27 de junio de 2017, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Sección Primera ) tiene por bien preparado el recurso de casación, emplazando a las partes para su comparecencia ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
Ha comparecido ante este Tribunal Supremo, en calidad de recurrente, el Excmo. Ayuntamiento de Badajoz. Se ha personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrida, la Sra. Letrada de la Junta de Extremadura que, con ocasión de su personación, se ha opuesto a la admisión del recurso de casación. Aduce, en primer lugar, la falta de identificación precisa de la norma que se considera infringida en relación con la Reales Decretos Leyes 20/2012, de 13 de julio y 8/2014; así como en relación a la invocación del artículo 5.4 LHC y artículo 32 de la Ley autonómica de comercio pues si bien se citan preceptos formalmente no se cumple la exigencia de identificación con precisión. Además, aunque se cita, también de manera formal, el artículo 5.4 LHC el recurso de fundamenta en realidad en la infracción de derecho autonómico. Se añade, en síntesis, que el escrito de preparación no justifica la relevancia sobre el sentido del "fallo" de las normas cuya infracción denuncia, ni que las normas supuestamente infringidas formen parte del Derecho estatal, añadiendo que la ratio decidendi de la sentencia fue la legislación autonómica, y en todo caso, ni se ha justificado convenientemente el interés objetivo casacional para cada uno de los supuesto que invoca, ni se aprecia dicho interés casacional objetivo.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala.
Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple suficientemente con los requisitos que el artículo 89.2 LJCA exige al escrito de preparación.
Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido, se ha razonado la recurribilidad de la sentencia y se han observado los requisitos de legitimación y plazo.
De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero , su incardinación en el Derecho estatal; segundo , su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero , su relevancia en el sentido del «fallo». Finalmente, esta Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de los distintos supuestos o escenarios de interés casacional comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan.
Comprobada, pues, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso, nos compete abordar ahora si la cuestión litigiosa tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala.
Y con esta perspectiva, consideramos que la cuestión planteada presenta interés no solo porque no exista jurisprudencia del Tribunal Supremo que haya abordado y clarificado de forma específica este problema, constatándose la existencia de pronunciamientos diversos de los distintos Tribunales Superiores de Justicia -sobre el carácter reglado o, por el contrario, orientativo de las circunstancias previstas en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004 -, sino porque también afecta a las condiciones necesarias para poder establecer y aplicar la normativa de horarios comerciales que tendrá incidencia en un gran número de establecimientos y que puede tener proyección sobre otros casos en que pueda plantearse la misma o similar cuestión. Concurren, en definitiva, los supuestos de interés casacional previstos en el art. 88.2 a ) y c ) y 88.3 de la LJCA por lo que el presente recurso debe ser admitido.
Así pues, la cuestión dotada de interés casacional consiste en determinar si, a la vista de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004 de horarios comerciales, la concurrencia de una o varias de las circunstancias previstas por el citado precepto obliga de por sí a declarar dicha zona como "zona de gran afluencia turística" a los efectos contemplados en el apartado 1º del mismo artículo 5; o si, por el contrario, tales circunstancias son condición necesaria pero no suficiente para acordar dicha declaración, debiendo analizarse además si existe realmente una demanda turística que justifique la ampliación de horarios comerciales y de qué manera esta circunstancia incide en el turismo.
-
) Admitir el recurso de casación nº 3505/2017 preparado por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Badajoz contra la sentencia, de 11 de mayo de 2017, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura , dictada en el procedimiento ordinario núm. 325/2016.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si a la vista de lo dispuesto en el artículo 5.4.b) de la Ley estatal 1/2004 de 21 de diciembre, de horarios comerciales, la concurrencia de una o varias de las circunstancias previstas por el citado precepto obliga de por sí a declarar dicha zona como "zona de gran afluencia turística" a los efectos contemplados en el apartado 1º del mismo artículo 5; o si, por el contrario, tales circunstancias son condición necesaria pero no suficiente para acordar dicha declaración, debiendo analizarse además si existe realmente una demanda turística que justifique la ampliación de horarios comerciales y de qué manera esta circunstancia incide en el turismo.
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) Identificar como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación el artículo 5, apartados 1º y 4º, de la Ley estatal 1/2004 de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales.
4 º) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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) Comuníquese inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente D. Manuel Vicente Garzon Herrero
D. Segundo Menendez Perez Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Diego Cordoba Castroverde
D. Jose Juan Suay Rincon Dª. Ines Huerta Garicano
