ATS, 23 de Octubre de 2017

PRIMERO .- 1. La entidad mercantil Casbac 2008, S.L. preparó recurso de casación, mediante escrito presentado el 19 de junio de 2017, contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2017 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso 330/2016 , relativo a revocación del régimen especial de Sociedades de Promoción de Empresas -SPE-.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas infringidas: (i) el artículo 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE nº 167, de 14 de julio de 1998) [«LJCA»], en relación con los artículos 271.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [«LEC »]; 72 y 73 de la LJCA ; y 24 de la Constitución Española [«CE »].

3. Expone que la infracción de los preceptos mencionados ha sido relevante y determinante del fallo ya que si la Sala de instancia hubiera interpretado el artículo 65.1 de la LJCA en el sentido que la parte recurrente sostiene, habría debido concluir que resultaba pertinente y admisible la invocación de la sentencia de 24 de octubre de 2016 que había declarado la nulidad de la Instrucción 4/2007 en un recurso indirecto. Por tanto, siguiendo la propia declaración de la sentencia de 24 de octubre de 2016 , habría debido acordarse la íntegra estimación del recurso contencioso-administrativo, ya que la misma declaró que ese efecto invalidante se comunicaba de manera necesaria a los actos dictados en aplicación de la citada Instrucción.

4. Considera la parte recurrente que la cuestión suscita tiene interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque concurren la presunción de la letra a) del artículo 88.3 LJCA , por ausencia de jurisprudencia que aborde el enfoque o matices concretos del caso pues, aunque el artículo 65.1 de la LJCA sí ha sido objeto de interpretación por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, no lo ha sido en las circunstancias que aquí se suscitan, en particular y en primer término, en cuanto al juego que existe entre el artículo 65.1 de la LJCA y el artículo 271.2 de la LEC y, en segundo lugar, en lo concerniente a la interpretación de los artículos 72 y 73 de la LJCA para determinar cómo han de abordarse situaciones en las que una disposición general es declarada nula, precisamente por encontrarse encubierta en una instrucción interna.

SEGUNDO .- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 22 de junio de 2017 , ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, compareciendo la parte recurrente, Casbac 2008, S.L. y la recurrida, la Diputación Foral de Vizcaya dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, .

PRIMERO .- 1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y Casbac 2008, S.L. se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se invocan como infringidas, las cuales fueron tomadas en consideración en la sentencia o ésta hubiera debido observarlas, aun sin ser alegadas, y se justifica que las infracciones que se le imputan han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado.

3. En el repetido escrito se fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que interprete las normas en las que se sustenta la razón de decidir [ artículo 88.3.a) LJCA ], justificándose adecuadamente la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].

   SEGUNDO.- 1. La sentencia recurrida de 10 de abril de 2017 desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Casbac 2008, S.L. contra la Orden Foral n° 743/2016, que acordó la revocación del régimen especial de SPE con efectos desde el 1 de enero de 2008.

2. Según consta en autos, la referida Orden Foral n° 743/2016 se dictó en aplicación del procedimiento de revocación regulado en la Instrucción 4/2007, de 4 de diciembre, de la Dirección General de Hacienda de la Diputación Foral de Vizcaya, por la que se establecen criterios para la revocación del régimen especial de las SPE en el Impuesto sobre Sociedades .

   3 . En una sentencia anterior de 24 de octubre de 2016 ( recurso 402/2015: ECLI:ES:TSJPV:2016:2953), la misma Sección Primera de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, declaró, en el marco de un recurso indirecto, la nulidad de pleno derecho de la Instrucción 4/2007 , por entender que había sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido y se había dictado por órgano manifiestamente incompetente.

   TERCERO .- 1. Con arreglo al artículo 65.1. LJCA , en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

2. El texto rituario procesal civil, de aplicación supletoria en el orden contencioso-administrativo, excepciona a la regla general de preclusión definitiva de la presentación de documentos « las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso».

3. Al hilo de esta última disposición, los artículos 72 y 73 de la LJCA regulan la eficacia general de las sentencias que declaran la nulidad de una disposición general sobre las situaciones que no sean firmes, estableciendo que «1. Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo:

   1. Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada.

   2. Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada, reconocerá dicha situación jurídica y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma.

   3. Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla el fallo.

   4. Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia.

2. Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

   Artículo 72.

1. La sentencia que declare la inadmisibilidad o desestimación del recurso contencioso-administrativo sólo producirá efectos entre las partes.

2. La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada.

   También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.

3. La estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada sólo producirá efectos entre las partes. No obstante, tales efectos podrán extenderse a terceros en los términos previstos en los artículos 110 y 111.»

4. Interpretando dichos preceptos, la sentencia recurrida, en su F.J 3º, y refiriéndose exclusivamente a la pretensión de «"(i)legalidad de la disposición general de la que trae causa la Orden Foral impugnada y la consiguiente nulidad de la propia Orden Foral", -f. 163 de estos autos-, menciona una Sentencia de esta Sala de 24 de Octubre de 2.016 relativa a la Instrucción 4/2007 , de 4 de Diciembre. Sin embargo, ese planteamiento sobre una Sentencia dispar que es objeto de simple cita y se formula sin la menor concreción al caso, se produce en momento procesal que no resulta idóneo para promover nuevas cuestiones litigiosas como es el de Conclusiones Sucintas de conformidad con el articulo 65.1 LJCA , y por ello ha de quedar fuera de toda contemplación y examen».

5. Dos cuestiones se plantean en el presente recurso que, aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha tratado de manera individual, ciertamente no constan pronunciamientos que aborden la cuestión de manera conjunta. De una parte, tendríamos la vinculación entre la nulidad de una disposición general y el acto no firme dictado en su aplicación, debiendo determinarse si una sentencia que declara nula una disposición de carácter general ha de ser reputada como condicionante o decisiva en el contexto de cualquier recurso contra los actos dictados en su aplicación. Y, derivada de esta primera cuestión, habría que dar respuesta al interrogante de si, en estos supuestos, el artículo 65.1 LJCA puede constituirse en obstáculo para la invocación de esa sentencia, a la luz de las excepciones que contempla el artículo 271.2 LEC .

   6 . En sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2012 (casación 3924/2006: ECLI:ES:TS :2010:4148) se estudió la posibilidad de plantear en el escrito de conclusiones, por parte de la recurrente y en apoyo de su pretensión anulatoria, una argumentación nueva. Razona así esa sentencia en su FJ 4º:

   CUARTO .- En relación con la cuestión formal, la misma implica que procedamos a interpretar el artículo 65.1 de la LRJCA cuando señala que "... en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación".

   La pretensión ejercitada en el escrito de demanda por parte de la Comunidad Autónoma recurrente es la misma que se mantiene en el escrito de conclusiones; la diferencia estriba en que, en el escrito de demanda, la pretensión anulatoria del Plan Parcial se fundamentó exclusivamente en la argumentación relativa a la prohibición de unos determinados usos en el ámbito del Plan Parcial, mientras que, en el escrito de las conclusiones, se añadió por la Comunidad Autónoma recurrente la argumentación (no invocada hasta dicho trámite) de la falta de publicación de las Normas Subsidiarias que sustentaban el Plan Parcial.

   Hemos de rechazar los motivos que se fundamentan en la vulneración del citado artículo 65.1 de la LRJCA , ya que:

   a) La suscitada por la recurrente en el escrito de conclusiones no es una pretensión nueva ---una cuestión nueva, utilizando la expresión legal--- sino una argumentación diferente a la utilizada en el escrito de demanda. La pretensión planteada ---la cuestión planteada--- es la relativa a la nulidad del Plan Parcial de referencia. Para ello, en la demanda se utilizó una argumentación relativa al propio contenido del Plan Parcial en relación con sus usos, y su posibilidad en relación con las Normas Subsidiarias, y en las conclusiones, a la vista ---durante el período probatorio--- de que las mismas no habían sido publicadas, se procedió también a su alegación.

   b) En relación con la nueva argumentación ---que no pretensión--- las recurrentes pudieron contestar en su escrito de conclusiones; no lo hizo el Ayuntamiento de la Vila de Adeje porque declinó la utilización de dicho trámite, y, sí lo hizo la Comunidad de Bienes, oponiéndose a la utilización de tal nueva argumentación.

   c) Igualmente el Tribunal, de oficio, y tras el cumplimiento de lo previsto en el artículo 65.2, podía haber planteado el motivo a las partes. Debemos destacar como en el apartado 2 del artículo 65 el legislador permite plantear, incluso, nuevos "motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados"; esto es, que tanto las partes como el Tribunal ---respetando el principio de contradicción procesal--- pueden, en el momento final del procedimiento tomar en consideración nuevas argumentaciones jurídicas, nuevas razones, nuevos motivos, con el límite ---proscrito por el precepto invocado--- de que los mismos constituyan una nueva y diferente cuestión o pretensión de la articulada en el escrito de demanda. Solo en un supuesto se podrían, incluso, ampliar las pretensiones de la demanda, cual es el supuesto contemplado en el nº 3 del mismo artículo, que permite el ejercicio, en dicho momento procesal, de una pretensión de indemnización de daños y perjuicios; en los demás supuestos, insistimos, lo que el precepto permite es, en el marco o ámbito de la pretensión ejercitada ---de la cuestión suscitada---, y, con respecto a la contradicción procesal, ampliar o modificar las argumentaciones, los motivos, las razones, las explicaciones, las causas, o, en fin, los fundamentos que avalen, sostengan y soporten la misma pretensión ---en este caso anulatoria--- ejercitada.

   En consecuencia, las razones expresadas, y la falta de indefensión de la recurrente, como pone de manifiesto la sentencia de instancia, nos impiden acoger los motivos basados en tal supuesta infracción. A mayor abundamiento, la citada argumentación que acaba acogiendo la Sala, en el concreto supuesto de autos, fue utilizada en el Auto de la Sala de instancia de 21 de febrero de 2003 dictado en la Pieza de Medidas Cautelares, al efectuar el juicio de provisionalidad cautelarmente posible

   .

   Asimismo, nuestra Sentencia de 21 de noviembre de 2011 (casación 1662/2010: ECLI:ES:TS :2011:7637), en lo concerniente a la introducción en el escrito de conclusiones de argumentaciones adicionales a los inicialmente sostenidos en el escrito de demanda, considera que «(C)on independencia de que la alegación así añadida fuera o no susceptible de estimación por el tribunal a quo, lo cierto es que no debió ser rechazada de plano, esto es, sin proceder a su examen, por la Sala de instancia, puesto que no suponía la formulación de una nueva pretensión, que es a lo que se extiende como hemos dicho el mandato prohibitivo del artículo 65.1 de la LJCA , sino una nueva razón o argumento legal en que sostener la pretensión inicialmente ejercitada, consistente en la concurrencia de un vía de hecho administrativa en relación con el precinto por la propia Administración de la estación de servicio nº 3262 ».

   En sentido contrario a éstas dos sentencias, la dictada en 22 de septiembre de 2000 (casación 137/1998: ECLI:ES:TS :2000:6615) entiende que el « trámite procesal para oponer inadmisibilidades es el de contestación a la demanda y no el de conclusiones, ya que respecto de este último el artículo 70.1 de la Ley de la Jurisdicción -en su redacción anterior a la vigente Ley 29/98, al efecto aplicable- dispone que en el acto de la vista o en los escritos de conclusiones no podrán plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y de contestación, y si bien la alegación de una causa de inadmisibilidad es un motivo de oposición a la demanda, también es una cuestión no planteada en su momento procesal, y además, se ha hecho en el momento en el que concluida la fase de alegaciones, el recurrente quedaría indefenso frente a tal cuestión ( Sentencia de 17 de octubre de 1994 ). Por otra parte, la posibilidad que contempla el artículo 281.3 de la LOPJ de conferir la representación en juicio mediante poder "apud acta" ante el Secretario del Juzgado o Tribunal en ningún momento añade el requisito del bastanteo pues éste no tiene otro objeto que verificar la extensión de las facultades que el poder confiere, lo que no procede cuando el poder se otorga ante el mentado funcionario judicial, por lo que carece de fundamento la alegación en tal sentido del representante de la Administración General del Estado.».

7. A la vista de los descritos términos del debate, la cuestión nuclear que plantea el presente recurso de casación consiste en establecer, interpretando el artículo 65.1 LJCA en relación con el 271.2 LEC , la viabilidad del escrito de conclusiones para vehicular argumentaciones que, sin haber sido planteadas en el escrito de demanda, sin embargo no suponen nuevas pretensiones, sino una nueva razón o argumento legal en que sostener la pretensión inicialmente ejercitada ,cuando además, ese nuevo argumento es una sentencia que declara nula una disposición de carácter general, y que afecta directamente al acto administrativo recurrido.

8. Tal cuestión presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque las normas que sustentan la razón de decidir de la sentencia discutida no han sido nunca interpretadas por el Tribunal Supremo para una situación de hecho como la contemplada en el litigio [ artículo 88.3.a) LJCA ], por lo que resulta conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que las esclarezca.

   TERCERO .- 1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto serán, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, las cuestiones precisadas en el punto 5 del anterior fundamento jurídico.

2. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 65.1 LJCA en relación con los artículos 271.2 LEC y 72 y 73 de la LJCA y 24 CE .

   CUARTO .- Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

   QUINTO .- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

   La Sección de Admisión

1. ) Admitir el recurso de casación RCA/3654/2017, preparado por Casbac 2008, S.L. contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2017 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso 330/2016 .

2. ) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar, establecer, interpretando el artículo 65.1 LJCA en relación con el 271.2 LEC , la viabilidad del escrito de conclusiones para vehicular argumentaciones que, sin haber sido planteadas en el escrito de demanda, sin embargo no suponen nuevas pretensiones, sino una nueva razón o argumento legal en que sostener la pretensión inicialmente ejercitada ,cuando además, ese nuevo argumento es una sentencia que declara nula una disposición de carácter general, y que afecta directamente al acto administrativo recurrido.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE nº 167, de 14 de julio de 1998) [«LJCA»], en relación con los artículos 271.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ("LEC "); 72 y 73 de la LJCA ; y 24 de la Constitución Española («CE »).

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis María Díez Picazo Giménez, presidente D. Manuel Vicente Garzon Herrero

D. Segundo Menendez Perez Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce D. Diego Cordoba Castroverde

D. Jose Juan Suay Rincon Dª. Ines Huerta Garicano