ATS, 28 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2017:12157A |
| Número de Recurso | 1164/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 28/11/2017
Recurso Num.: 1164/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL
Ponente Excma. Sra. Dª: Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Reproducido por: MSG / V
Recurso Num.: 1164/2017
Ponente Excma. Sra. Dª :Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Luis Fernando de Castro Fernandez, Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, D. Antonio V. Sempere Navarro
En la villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga,
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Arrecife se dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 611/15 seguido a instancia de Dª Hortensia contra Iscan Servicios Integrales, S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 25 de octubre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de febrero de 2017 se formalizó por la Letrada Dª Ascensión Zerpa Alemán en nombre y representación de Iscan Servicios Integrales, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - La sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en las Palmas de Gran Canaria, de 25 de octubre de 2016 (Rec 762/16 ), confirma la de instancia que, con estimación de la demanda, declaró la improcedencia del despido objetivo de la trabajadora por ineptitud sobrevenida.
La demandante venía prestando servicios para Iscan Servicios Integrales, S.L desde el 1/2/2008, con la categoría profesional de camillera de ambulancia. La actora inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 4/12/2014, derivado de enfermedad común, que finalizó el 25/9/2015, fecha en la que el Servicio Canario de Salud le dio de alta por "mejoría que permite realizar trabajo habitual". El Servicio de Vigilancia de la Salud de Fremap Seguridad y Salud, comunicó a la empresa, el 3/11/2015 que, tras el reconocimiento realizado el 30/10/2015 y a la vista de los resultados," se objetivan datos patológicos en relación con su puesto de trabajo en el momento actual siendo considerado NO APTO TEMPORAL, pendiente de realizar nuevo reconocimiento médico el 5 de noviembre de 2015". Ante este dictamen, la empresa, el 6/11/2015, ofreció a la trabajadora su reubicación en las oficinas de Tenerife para desempeñar la categoría de auxiliar administrativa con la misma jornada actual ya que no tenían ningún puesto de trabajo donde reubicarla en la isla de Lanzarote. Con efectos del 10/11/2015 se le comunica el despido objetivo por causa de ineptitud sobrevenida al amparo del artículo 52 a) del ET . El Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el Informe de Valoración Médica, con fecha 1/2/2016, emitió propuesta de resolución a la Dirección provincial del INSS en la que se determinaba el cuadro clínico residual siguiente y proponía la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. En dicho informe se recogen como limitaciones funcionales "No se evidencian limitaciones funcionales, más bien una movilidad de hombro izquierdo completa con balance muscular 5/5 según Daniels y negatividad a todas las maniobras especiales/movilidad de raquis cervical completa y negatividad a las maniobras de estiramiento".
La trabajadora solicita en la demanda rectora la declaración de improcedencia del despido al considerar que no concurre la causa que se invoca por la mercantil puesto que tras el alta laboral reúne las aptitudes necesarias para el desempeño de las tareas que venía realizando, mientras que la empresa sostiene que concurre causa de ineptitud sobrevenida con fundamento en el informe del servicio de vigilancia de 3/11/2015.
La sentencia de instancia estima la demanda. Pone de relieve, que concurre la misma situación paradójica que la descrita en la sentencia del TSJ de Canarias 22 de diciembre de 2015 (recurso 1081/2015), consistente en que a la trabajadora se le extingue el vínculo por ineptitud sobrevenida y al mismo tiempo, el INSS considera que no reúne los requisitos para declarar a la trabajadora afecta a una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camillera. Añade que "tal contradicción ha de resolverse priorizando la decisión de la Entidad Gestora" y declarando improcedente la decisión extintiva empresarial. Recurrida en suplicación, la Sala pone de manifiesto que la recurrente expresa su disconformidad con el razonamiento del juzgador pero " Se trata de un discurso que lejos de combatir la fundamentación de la sentencia se limita a ignorarla. La censura no puede discurrir al margen de la sentencia. El recurrente tiene que ofrecer justificación de la infracción que denuncia. Es más, la censura ha de tomar como premisa los hechos declarados en la sentencia y en el histórico solo constan los padecimientos que valoró el EVI que no evidenció limitaciones funcionales" .
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-Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina señalando que "queda acreditado el cumplimiento formal estricto por parte de mi representada y la imposibilidad de incorporar a la actora o reubicarla en otro puesto, la única consecuencia posible de todo ello es la declaración de procedencia del despido objetivo ejecutado".
La sentencia alegada, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 23/03/2015 (rec.324/2015 ), revoca la sentencia de instancia y declara procedente el despido objetivo comunicado al actor, carretillero especialista de almacén, por pérdida de la aptitud necesaria para el desempeño tanto de su puesto de trabajo habitual como del único puesto vacante en la empresa, constatada por el Servicio de Prevención ajeno. Argumenta la Sala que a ello no es óbice que no le haya sido reconocida la prestación de incapacidad permanente, pues la ineptitud sobrevenida a la que se refiere el art. 52.c ET como causa para extinción del contrato de trabajo es diferente de la incapacidad permanente que regulan los arts. 136 y 137 LGSS , referida no a un concreto puesto de trabajo sino a una categoría profesional. El actor fue declarado no apto por la sociedad de prevención Fremap tanto para el puesto de especialista carretillero, como para el de especialista operario de batería, puestos de trabajos con requerimiento físicos incompatibles con las dolencias que aquejan al actor -según consta en el informe del EVI «Cervicalgia en relación con discopatía Ct5-C7 con herniación. Radiculopatías leves C5 a C7. Dorsolumbalgia en relación con discopatía L5-51. Radiculopatía L5 izquierda leve. Omalgia especialmente derecha. Tendinitis calcificante del SE, tendinopatía del infraespinoso leve. Bursitis subacromial hombro derecho. Gonalgia bilateral. Trastorno adaptativo ansiosodepresivo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Sin cambios en las limitaciones desde el punto de vista osteoarticular respecto a anterior informe de esta Unidad Médica. Respecto al trastorno psiquiátrico es de reciente diagnóstico y su evolución irá probablemente ligada a la de las patologías que lo ha desencadenado». Insiste la Sala en que no consta que exista puesto de trabajo de la categoría profesional del actor vacante en la empresa compatible con su situación física, careciendo de la necesaria preparación o cualificación profesional para los que sí están vacantes en laboratorio o en oficina.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En la sentencia recurrida, la trabajadora ostenta la categoría de camillera de ambulancia y se da la especial circunstancia ajena a la de contraste, que el servicio de prevención califica a la actora de "no apto temporal" en virtud de los datos patológicos objetivados, y en dicho informe se basa la empresa para el despido objetivo por ineptitud sobrevenida. Sin embargo, el INSS deniega que reúna los requisitos para declarar a la trabajadora afecta de una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camillero de ambulancia "por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.." Consta en el informe sobre un cuadro clínico residual de "Omalgia izquierda 2ria tendinitis calcificante del supraespinoso a nivel del troquiter. Cervicalgia 2ria a discopatía C5-C6 y C6-C7. Que "No se evidencian limitaciones funcionales, más bien una movilidad de hombro izquierdo completa con balance muscular 5/5 según Daniels y negatividad a todas las maniobras especiales/movilidad de raquis cervical completa y negatividad a las maniobras de estiramiento". Dada la situación, la sentencia de instancia prioriza la decisión de la Entidad Gestora. En los hechos declarados en la sentencia y en el histórico solo constan los padecimientos que valoró el EVI que no evidenció limitaciones funcionales. Por otra parte, la empresa recurrente en suplicación no justifica la infracción que denuncia.
Nada similar se da por probado ni se debate en la de contraste, pues el trabajador se reincorpora a la empresa tras varias bajas el 28-2-2014, el despido data de julio de 2014, y las evaluaciones del servicio de prevención de fechas correspondientes a ese intervalo. Y lo que razona la Sala es que el actor ha sido declarado no apto por la sociedad de prevención Fremap tanto para el puesto de especialista carretillero, como para el de especialista operario de batería, puestos de trabajos con requerimiento físicos incompatibles con las dolencias que aquejan al actor según el informe del EVI, sin que conste que exista puesto de trabajo de la categoría profesional del actor vacante en la empresa compatible con su situación física y careciendo de la necesaria preparación o cualificación profesional para los que sí están vacantes en laboratorio o en oficina. No es ello comparable a lo que acontece en el presente caso, en el que tras rechazarse la modificación del relato en relación con el detalle de las funciones realizadas por la actora, se pone de relieve la defectuosa fundamentación del recurso, en cuanto ignora la fundamentación de la sentencia de instancia, efectuando la censura al margen de la misma.
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- Las diferencias expuestas son sustanciales y suponen algo más que la existencia de matices en los supuestos comparados a que se refiere la parte recurrente en su escrito de alegaciones, que no desvirtúan las consideraciones de la anterior providencia, tal y como informa el Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal, sin imposición de costas a la parte recurrente, al no haber comparecido en el recurso ninguna de las partes recurridas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Ascensión Zerpa Alemán, en nombre y representación de Iscan Servicios Integrales, S.L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 25 de octubre de 2016, en el recurso de suplicación número 762/16 , interpuesto por Iscan Servicios Integrales, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Arrecife de fecha 3 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 611/15 seguido a instancia de Dª Hortensia contra Iscan Servicios Integrales, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
