ATS, 22 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| ECLI | ES:TS:2017:12170A |
| Número de Recurso | 667/2017 |
| Procedimiento | MEDIDAS CAUTELARES. |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
A U T O
Fecha Auto: 22/12/2017
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 667/2017 - 0011
Fallo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 3A.
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Escrito por: Bpm
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) Num.: 667
Ponente Excmo. Sr. D.: Maria Isabel Perello Domenech
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: TERCERA
A U T O
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Jose Yague Gil
Magistrados:
D. Eduardo Espin Templado
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Jose Maria del Riego Valledor
D. Angel Ramon Arozamena Laso
En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
La Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo en representación de OPTIMUS COMERCIALIZADORA ENERGÉTICA SL interpone recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/258/2017 de 24 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017.
Manifiesta en su escrito de interposición de fecha 20 de noviembre de 2017, que la citada Orden Ministerial fue publicada en el boletín Oficial del Estado de 25 de marzo de 2017, y previamente al recurso contencioso, se formuló recurso de reposición ante el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital el 26 de abril de 2017, que acredita con Documento número 3. Y notificado requerimiento de subsanación el día 24 de mayo de 2017 se remite nuevamente el recurso de reposición, acompañando como acreditación el Documento número 4.
En el segundo otrosí digo de su escrito de interposición solicita de este Tribunal la adopción de una medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la Orden Ministerial ETU/258/2017, de 24 de marzo recurrida respecto de OPTIMUS COMERCIALIZADORA ENERGÉTICA SL
Se dio traslado al Abogado del Estado que en su escrito de alegaciones de 19 de diciembre de 2017 se opuso a la medida cautelar solicitada y suplicó que en su momento se acuerde su íntegra desestimación, con imposición de las costas del incidente a la recurrente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala
La sociedad mercantil «Optimus Comercializadora Energética S.L» impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Orden del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, ETU 258/2017, de 24 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017.
Solicita en el otrosí segundo de su escrito de interposición del recurso la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la Orden impugnada, en lo que se refiere a la aportación de la suma de 307.582,85 Euros. Argumenta en apoyo de su pretensión cautelar que la entrada en vigor de la Orden resulta lesiva para sus intereses que ha carecido de cualquier actividad y en especial, la relacionada con la adquisición o venta de electricidad, ni ha participado en el mercado de energía eléctrica desde su solicitud de alta hasta su baja, siendo su capital social de 3.000 Euros, razón por la que la ejecución provisional de la resolución conllevaría a la imposibilidad material de su cumplimiento por falta de patrimonio y su posible inclusión en el procedimiento concursal de liquidación.
Adjunta con su solicitud un certificado se la mercantil OMI-POLO ESPAÑOL S.A (OMIE), por el que se acredita que durante el período de referencia de que la sociedad OPTIMUS COMERCIALIZADORA ENERGÉTICA SL ha sido titular de la unidad AENTC01 y que no ha realizado operación alguna en el mercado gestionado por OMIE, como operador de mercado, aportando así mismo un balance de cuentas durante los años 2015 y 2016.
Entiende que concurren los requisitos exigibles para la adopción de la medida cautelar, el periculum in mora y la apariencia de buen derecho, insistiendo en el hecho de que en el año 2015 no ha intervenido en el mercado por no estar habilitado y que pudiendo hacerlo en 2016 dicha actividad no se ha originado resultando cifras de compra y venta cero.
El artículo 130 y siguientes de la Ley Jurisdiccional permiten la suspensión de la ejecución del acto impugnado, cuando ésta hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil. En el presente caso dicha suspensión de la Orden, en cuanto de ella deriva la singular obligación de pago de la entidad «Optimus Comercializadora Energética S.L» procedente, teniendo en cuenta que la cantidad, que se exige a la recurrente por la Orden recurrida es de 307.582,85 Euros, suma de gran importancia para los limitados medios económicos con los que cuenta el recurrente, y cuyo desembolso inmediato podría producir en su patrimonio consecuencias irreversibles. Si a ello añadimos que esta Sala en recurso formulados contra la misma Orden ETU 258/2017, de 24 de marzo, aquí impugnada, ha planteado cuestión prejudicial ante el TJUE, se impone acceder a la petición de suspensión solicitada.
Esta Sala ha accedido a la solicitud de paralizar la entrega de las cantidades administrativamente exigidas a las personas o empresas cuando el pago inmediato podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En tales supuestos la Sala ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que las referidas cantidades serán finalmente puestas a disposición de la Administración, en el supuesto de que la sentencia corroborase la validez de la Orden que así lo exige.
Hemos mantenido, de modo constante la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al pago, de modo que los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia.
Así las cosas, procede acceder a la suspensión cautelar de la Orden impugnada exclusivamente en cuanto exige el abono de la suma de referencia, si bien condicionada a que la sociedad recurrente preste ante esta Sala garantía o caución suficiente para responder de aquél, en cuantía de 307.582,85 Euros.
La sociedad recurrente manifiesta que no tiene capacidad para prestar aval, no obstante, no acredita de forma adecuada la imposibilidad de prestar cualquier tipo de garantía o caución del pago de la cantidad reclamada que podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho ( artículo 133.2 LJCA ).
Procede, pues, adoptar la medida cautelar en el sentido ya expuesto, esto es, condicionada a la efectiva prestación de la garantía suficiente del abono de las cantidades exigidas, admitiéndose la suspensión de la Orden recurrida en el supuesto de constituirse correctamente dicha garantía.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional no concurren las circunstancias para la imposición de costas.
Acceder a la suspensión de la suspensión de la Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017, en lo que se refiere a la exigencia de pago a la sociedad OPTIMUS COMERCIALIZADORA ENERGÉTICA SL, de la suma de 307.582,85 Euros, condicionada a la prestación de garantía suficiente del pago de la cantidad principal.
Segundo.- No hacer imposición de costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
