STS 1584/2002, 30 de Septiembre de 2002
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 30 Septiembre 2002 |
| Número de resolución | 1584/2002 |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil dos.
En los recursos de casación por infracción de Ley, interpuestos por la representación de los acusados Jesus Miguel , Ismael , y por la representación de la Acusación Particular Juan Luis , Humberto y Jesús Carlos contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial Vizcaya, Sección Segunda de diez de octubre de dos mil, que condenó a los acusados, por delito de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los acusados recurrentes por el Procurador Sr. D. José Luis Ferrer Recuero y la Acusación Particular por el Procurador Sr. Isacio Calleja García.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 166 de 1997, contra Jesus Miguel y Ismael y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha diez de octubre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
‹Se declara probado que: El 28 de marzo de 1995 los acusados, D. Jesus Miguel y D. Ismael , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, vendieron a la mercantil "DIRECCION000 ." una finca rústica, huerta sita en el término municipal de Palencia entre el Cuérnago y el río Carrión, al puente de Sandoval o Vega, de 17.082 metros cuadrados, inscrita registralmente con el número NUM000 en el tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 .
Esta finca era propiedad de la también mercantil " DIRECCION001 .", de la cual ambos acusados eran socio-administradores a iguales partes (20% cada uno) que el resto de los socios: D. Juan Luis , D. Jesús Carlos y D. Humberto , por haberla adquirido de Dª Margarita mediante escritura pública de compraventa otorgada el 25 de septiembre de 1990 en ejercicio de un derecho de opción de compra que sobre la misma tenía uno de los socios, D. Jesús Carlos , por un importe de 5.000.000 de pesetas como reconocimiento de una deuda que con éste había contraído en noviembre de 1988 la Sra. Margarita por ese mismo importe.
" DIRECCION001 " se había constituido por D. Juan Luis , D.. Jesús Carlos , D. Humberto y los dos acusados el 8 de agosto de 1990 con un capital social de 2.000.000 de pesetas dividido en 200 participaciones sociales de 10.000 pesetas. Posteriormente los acusados y D. Humberto aportaron, cada uno de ellos, en una primera entrega 5.000.000 de pesetas y luego una posterior de 2.000.000 de pesetas para la adquisición de la finca antes descrita.
El único bien inmueble que tenía la sociedad a la fecha de los hechos era la reseñada finca rústica sita en Palencia.
La venta " DIRECCION000 ." se realizó sin que conste que los acusados hubieran informado al resto de socios de "DIRECCION001 :" de la operación, y por tanto sin su consentimiento, y el precio escriturado fue de 15.100.000 pesetas corriendo de cuenta de la vendedora "DIRECCION001 los gastos e impuestos derivados de la escritura si bien el pago de IVA se repercutió en la compradora »
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Jesus Miguel y D. Ismael como autores responsables de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la agravante específica de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de los acusados de Cuatro meses y un día de arresto mayor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes, incluidas las de la Acusación Particular; así como a que abonen solidariamente a la mercantil "DIRECCION001 " la cantidad de quince millones cien mil pesetas (15.100.000 pesetas) como indemnización de perjuicios con aplicación del artículo 921 de la LEC.
Recábese del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Bilbao la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida conforme a Derecho. Y para el cumplimiento de la pena que se impone les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparon recursos de casación por infracción de Ley, por la representación de los acusados Jesus Miguel y Ismael , y por la representación de la Acusación Particular: Juan Luis , Humberto y Jesús Carlos que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los acusados Jesus Miguel y Ismael , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación de los acusados, la aplicación indebida del art. 535 del Código Penal (1973) en relación con los arts. 528 y 529.7 del mismo texto legal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación de los recurrentes, la aplicación indebida del art. 535 del Código Penal (de 1973).
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia, por la representación del recurrente, la aplicación indebida del art. 535 del Código Penal (1973) respecto al acusado Jesus Miguel .
Y la representación de la Acusación Particular: Juan Luis , Humberto y Jesús Carlos formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la acusación particular, la existencia de "error de hecho en la apreciación de la prueba".
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal, se denuncia, por la representación de la acusación particular, la inaplicación del art. 529.7 del Código Penal de 1973 en relación con el 528 del mismo texto legal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal, se denuncia, por la representación de los recurrentes la inaplicación del art. 529.5 del Código Penal de 1973, en relación con el art. 528 del mismo texto legal (haber colocado a la víctima en grave situación económica).
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, se denuncia, por la representación de los recurrentes, la infracción del art. 101 del Código Penal (1973).
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, y apoyando el segundo de la Acusación Particular, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de septiembre de 2002.
RECURSO DE Jesus Miguel Y Ismael
1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se censura la indebida aplicación del art. 535 del CP de 1973.
Se aduce que en los hechos probados no se dice que los acusados, ahora recurrentes, se apropiaran para sí con ánimo de lucro del importe de la venta de la finca que es un requisito típico del delito de apropiación indebida por el que han sido condenados.
Se admite que el relato fáctico pueda ser completado en los fundamentos jurídicos, pero nunca para introducir nuevos hechos esenciales en perjuicio del reo.
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- El relato histórico ha de recoger clara y suficientemente la tipicidad individualizada, so pena de incurrir en quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la LECr, que aquí no se invoca. En el presente caso dicho relato es escueto y lacónico en exceso, pero permite la susbsunción completado con las afirmaciones fácticas de los fundamentos jurídicos 1º, 2º y 5º en los que se afirma que el precio de la venta fue depositado en una caja de seguridad bancaria a nombre de uno de los acusados y a disposición exclusiva de los mismos y no en las cuentas de la sociedad. Se afirma también que "los acusados se apropiaron de 15.100.000 pts procedentes del precio de venta de la finca a DIRECCION000 , cantidad que dejó de percibir la sociedad DIRECCION001 ".
La excesiva brevedad del factum explica la crítica que se hace en el motivo, pero éste no puede prosperar porque la integración realizada en los fundamentos jurídicos no introduce hechos nuevos y se limita, como señala el Ministerio Fiscal al impugnarlo, a aclarar y razonar sobre los hechos probados establecidos en la sentencia.
El motivo ha de ser desestimado.
1.- Se vuelve a denunciar en el segundo motivo la infracción del art. 535 del CP de 1973, por el mismo cauce procesal del art. 849.1º de la LECr.
Se alega, en estrecha relación con el motivo primero, que del hecho que el dinero de la venta se ingresara en una caja de seguridad de un banco a nombre de uno de los acusados, no se deduce el ánimo de apropiación, necesario para que exista un delito de apropiación indebida. Sería una irregularidad pero no un delito.
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- La calificación jurídico-penal de la sentencia de instancia es acertada. Los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares, lo que impide su inclusión en el delito de estafa -por ser el engaño su indiscutible elemento nuclear, sobre todo a raíz de la reforma del C.P. operada por la L.O. 8/83 de 25 de junio- pero los hace subsumibles, sin duda, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, en el llamado "tipo de infidelidad", lo que permite afirmar hoy, como con reiteración ha declarado esta Sala, que «en el art. 535 del C.P. derogado se yuxtaponían -como sigue yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status"», como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/1998, de 26 de febrero que precisó, más adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del C.P. de 1.973 sugiere con claridad lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SS. 3-4-98, 17-10-98 y 840/2000 de 12 de mayo, 916/2001 de 24 de mayo y 2016/2001 de 2 de noviembre).
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- Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado se verifica el carácter delictivo del comportamiento del recurrente y la acertada y correcta calificación de apropiación indebida que hace la sentencia impugnada, que evidencia la fragilidad de la pretensión impugnativa de que los hechos son atípicos.
En el delito de distracción del dinero que, junto al de apropiación de cosas preveía el art. 535 del CP de 1973 y que se mantiene en el vigente en su art. 252, no se requiere un específico ánimo de enriquecimiento sino simplemente -como dijo la sentencia 1489/97, de 9 de diciembre- un propósito de adquirir sobre el dinero que se administra un poder de disposición en un sentido contrario a la finalidad de una administración leal del mismo, que en este caso lo hubo de manera incuestionable y colma el tipo penal por el que fue condenado. (En este sentido S 840/2000, de 12 de mayo).
En último término el ánimo de lucro no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio en una caja de seguridad, lo recibido por título que obliga a ponerlo a disposición de la sociedad.
El motivo ha de ser desestimado.
También por el art. 849.1º de la LECr. se reitera la indebida aplicación del art. 535 del CP, por lo que respecta al acusado D. Jesus Miguel , basándose en que el dinero de la venta se depositó en una caja de seguridad bancaria de la que era titular el otro acusado.
El alegato impugnativo no puede prosperar pues la actuación de los dos acusados fue conjunta como administradores de la mercantil que vendió la finca, sin informar a los demás socios, desviando el importe de la venta de la caja social, siendo irrelevante que los 15.100.000 pts de dicho importe se depositara materialmente en la caja de seguridad de uno de los dos.
Las acciones de ambos partícipes fueron conjuntas y a los dos, en plural, se atribuye la realización del hecho en la sentencia recurrida, lo que incluye a ambos en la figura jurídica de la coautoría tanto desde el punto de vista objetivo como del subjetivo.
El motivo ha de ser desestimado.
RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR
A través del art. 849.2º de la LECr se denuncia error facti en la apreciación de la prueba, basándose en los documentos aportados con la querella con los ordinales 3º y 9º que se refieren, respectivamente, a documentos privados de opción de compra y de comisiones que se pagaron con ocasión de la misma y a cuentas sociales de la mercantil DIRECCION001 .
Se alega que el precio del solar adquirido por dicha sociedad no fue inferior a 33.500.000 pesetas y que la aportación mínima de los socios con esa finalidad fue de 34.000.000 de pesetas.
La impugnación no puede prosperar pues se refiere a hechos distintos y se recogen en los hechos probados que fue la venta por " DIRECCION001 " a DIRECCION000 de ese mismo solar cinco años después (los que van de 8 de agosto de 1990 a 28 de marzo de 1995). Lo que se critica son razonamientos de la sentencia sobre la credibilidad de querellantes y querellados respecto a la primera venta lo que pertenece al ámbito competencial del Tribunal sentenciador para valorar la prueba (arts. 117.3 CE y 741 LECr). En ningún caso desvirtúan el hecho aquí juzgado de que en la segunda venta el precio de 15.100.000 pts, que fue el escriturado, fue cobrado por los acusados y no ingresado a la sociedad. Los documentos invocados no demuestran en absoluto que no hubiera sido así y que la Sala a quo se hubiera equivocado al así establecerlo.
De la impugnación no puede obtenerse rectificaciones del factum.
El motivo ha de ser desestimado.
Residenciado en el art. 849.1º de la LECr, se denuncia la inaplicación, como muy cualificada, de la agravante específica de "especial gravedad atendido el valor de la defraudación ", prevista en el art. 529.7º del CP de 1973.
La impugnación es clara y convincente y el motivo ha de prosperar. En el párrafo cuarto del fundamento jurídico segundo la sentencia recurrida afirma acertadamente que concurre el subtipo agravado del art. 529.7º por revestir la cantidad defraudada de 15.100.000 pts una especial gravedad, razonando en el párrafo siguiente que el subtipo debe estimarse calificado, de acuerdo con jurisprudencia de esta Sala, a partir de los seis millones, "cantidad que en el presente caso se ve ampliamente superada".
La cuantía de lo defraudado sólo tiene efectos orientativos, más aún desde la entrada en vigor del nuevo Código Penal de 1995. Los señalados por el Tribunal sentenciador se ajustan a los parámetros jurisprudenciales, como el establecido en la sentencia de esta Sala de 28 de diciembre que expresamente cita. Según la sentencia 692/2002 de 17 de abril una defraudación de más de siete millones de pesetas se sitúa en el umbral del subtipo agravado, que es lo que sucede en el presente caso, que dobla dicha cifra.
Inexplicablemente la combatida no aprecia la cualificación por impedirlo el principio acusatorio, olvidando que había sido expresamente postulada en las conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, de la acusación particular, y así consta en el antecedente segundo de la propia sentencia.
La pena a imponer, por imperativo del art. 528, párrafo segundo CP 1973 es la de prisión menor, y no la de arresto mayor impuesta por la Sala a quo. Se considera proporcionado individualizarla en dos años, dentro de su grado mínimo.
El motivo ha de ser estimado.
Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la inaplicación del art. 529.5º del CP por no haberse apreciado la agravante específica de haber colocado a la víctima en grave situación económica, basándose en que el solar vendido era el único bien que poseía la sociedad.
La sentencia de instancia rechaza de manera fundada la pretensión agravatoria, por este nuevo concepto, por estimar que no se había acreditado que el quebranto producido por la actuación de los acusados hubiera colocado a la sociedad perjudicada en la difícil actuación patrimonial que se alegaba ni tampoco su invocada, pero no demostrada, descapitalización, teniendo en cuenta por otra parte, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, que en el factum se afirma que el solar vendido era el "único bien inmueble que tenía la sociedad a la fecha de los hechos" lo que no excluía, obviamente, que fuera titular de otros bienes o valores.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la infracción del art. 101 del CP de 1973 basándose en que la responsabilidad civil debió elevarse a 36.304.410 millones de pesetas y haberse probado que el precio del solar superaba con creces los 15.100.000 pesetas.
La responsabilidad civil viene determinada por los perjuicios que sean consecuencia necesaria y directa del hecho delictivo y en este caso la sentencia es muy precisa al establecerlos en 15.100.000, precio en el que fue vendida la finca, cantidad de la que "los acusados se apropiaron" rechazando la sentencia fundadamente una valoración superior, como se pretendía por la acusación particular y fue objeto del motivo primero de su recurso, desestimado en el fundamento cuarto de esta sentencia casacional. Este ha de correr la misma suerte pues el quantum de la responsabilidad civil es competencia del Tribunal sentenciador con la sola limitación de los principios de rogación y congruencia, excluyéndose de la revisión casacional, salvo en la determinación de las bases para establecerla.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
SE DESESTIMA EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación de los acusados Jesus Miguel y Ismael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, con fecha diez de octubre de dos mil, en causa seguida a los mismos en el Procedimiento Abreviado nº 166/97 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
HA LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de Ley, interpuesto por la Acusación Particular Juan Luis , Humberto y Jesús Carlos , por estimación del motivo segundo. Con declaración de las costas de oficio del presente recurso y devolución del depósito que constituyó en su día.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín Miguel A. Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el juzgado de Instrucción nº 5 de los de Bilbao, seguida por un delito de apropiación indebida contra Jesus Miguel con Documento Nacional de Identidad nº NUM004 nacido el 8 de marzo de 1946; hijo de Regina y de Marco Antonio ; natural de Barruelo (Palencia); domiciliado en C) DIRECCION002 nº NUM005 de Bilbao (Vizcaya); de estado civil casado ; de profesión empleado; con instrucción; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y Ismael con DNI NUM006 , nacido el 12 de abril de 1949, hijo de Regina y de Marco Antonio ; natural de Barruelo (Palencia), domiciliado en Avenida DIRECCION003 nº NUM007 de Lejona (Vizcaya), de estado civil casado, de profesión industrial, con instrucción sin antecedentes penales, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio.
UNICO.- Los de la sentencia de instancia.
Los de la sentencia de instancia salvo en lo que se oponga a los de la precedente sentencia casacional, especialmente en su fundamento quinto.
Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 535 concurriendo la agravante específica, como muy cualificada, del art. 529.7ª, del CP de 1973.
Condenamos a Jesus Miguel y Ismael a la pena de dos años de prisión menor, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluida la responsabilidad civil.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Miguel A. Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo-Rubio.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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