STS, 17 de Julio de 2008

Que, con fecha 30 de julio de 2007, el Tribunal Militar Territorial Tercero dictó, en el Recurso contencioso- disciplinario militar preferente y sumario nº 13/06, Sentencia en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos:

"Que, mediante escrito nº 609 de fecha ocho de febrero de dos mil seis, el Sargento Encargado de los Equipos de Atestados del Subsector de Tráfico de Zaragoza, dio cuenta al Teniente Jefe Interino del Subsector de Tráfico de la Guardia Civil de Zaragoza de los hechos siguientes: Que el día 7 de febrero de 2006, el Guardia Civil D. Fermín y el Guardia Civil D. Humberto, destinados, ambos, en la Plana Mayor del Subsector de Tráfico de Zaragoza, desempeñando funciones de Instructores de Atestados de Tráfico, tenían nombrado servicio propio de la Especialidad en horario de 14:00 a 22:00 horas, en papeleta de servicio número 8.130.000; nombrada por el Teniente Jefe Interino del Subsector. Sobre las 14:10 horas, el Sargento dador del Parte le pregunta al Guardia Civil Humberto que se encontraba delante de su mesa, que quien de los dos era el Jefe de Pareja, respondiendo éste, que Fermín. Acto seguido, el Sargento, se levantó y me dirigió hacia el Guardia Civil Fermín que se encontraba en la parte final de la oficina y le dijo: << Fermín esta tarde...>> y al ver que se encontraba un cuarto girado sobre el y no se ponía de frente, le dijo: <>, girándose, Éste, y colocándose a unos escasos 20 centímetros de el, le responde con el ceño fruncido "¿Si...?"; y, el Sargento, le dice separándose a una distancia prudencial: "Esta tarde, las cajas de las Diligencias del año 2000, las pone en el pasillo donde está el Sargento de Material", contestándole, el Guardia, "Qué de que cajas hablaba y que donde estaban?", a lo que le contesto, el Sargento, "Las cajas donde están guardados los Atestados del año 2000, ¿qué ocurre que no sabe donde están?, pues en esta Oficina, parece mentira que no lo sepa, siendo este su lugar de trabajo", contestándole, el Guardia: "Que el no sabia donde estaban y que lo quería saber?", respondiéndole, el Sargento: "Las busca en los archivos y ya las encontrará" replicándole, el Guardia, de nuevo en actitud desafiante: "¿Y si no las encuentro o no están...? contestándole el Sargento; "Si no las encuentra o no están, me deja una nota por escrito en mi mesa y mañana cuando vuelva resolveré lo que convenga"; volviendo otra vez más, el Guardia, a increparle de mal tono y con un claro malestar: "Qué esta también era mi oficina y que yo debería saber también donde están, y por lo tanto quiero que me lo diga". Ante esta situación tan embarazosa y con el propósito de poner fin al asunto y dar por una vez finalizada la orden pretendida, el Sargento, buscó en los archivos y se las mostró, quedándose mirándole, el Guardia, con desprecio. Una vez habidas las citadas cajas, le pregunta: "¿que donde debe dejarlas?", contestándole, el Sargento, de nuevo "que en el pasillo de material, en frente a la oficina que ocupa el Sargento de Material", contestando el Guardia que no sabia donde era exactamente, (cuando a cualquier componente de la Agrupación que habitualmete trabaja en la cuarta planta, le habrían sobrado más explicaciones), contestándole de nuevo: "que no había pérdida, pues gente del Subsector se había pegado toda la mañana amontonando legajos y ya los vería", contestando el Guardia "que iba a ver", saliendo de la oficina. Acto seguido, volvió y dijo "que ya, tiene claro donde dejarlas".

Por el Mando Sancionador, se le dio audiencia al Guardia Civil D. Fermín, con fecha 8 de febrero de 2006, y a tal efecto, se le hizo entrega del escrito de esta jefatura nº. 612, de la misma fecha, donde podía materializar sus alegaciones, manifestando lo que sigue (sic): "13:30 horas del día 8 de febrero de 2006, tras presentarme el siguiente parte y en presencia del Teniente Jefe Interino de Subsector de Zaragoza y del Sargento Primero Sr. Juan Manuel, formulo las presentes alegaciones: En la tarde del día de ayer día 7 de febrero de 2006 el Sargento encargado de los equipos de atestados me ordenó recoger las diligencias del año 2000 para su destrucción, al no encontrarlas le pregunté que si sabía donde estaban, procediendo él mismo a buscarlas, pasados unos minutos sin que él las encontrase, me ordenó que las buscase durante la tarde, cuando se sentó ante su mesa vio las diligencias, diligencias que se encontraban en un armario distinto y en el otro extremo de la oficina, extremo opuesto al lugar en que se encuentra el resto de diligencias de años anteriores. Una vez ubicadas las diligencias me ordenó el Sargento que las llevase al pasillo donde estaban el resto de documentos parra destruir del Subsector, orden que cumpli con ayuda de mi compañero de servicio. Los hechos sucedieron como se relata sin mediar mas conversación, por lo que no entiendo todo el relato del parte formulado".Examinados los hechos expuestos, por el Mando Sancionador, el mismo considera que las alegaciones transcritas no desvirtúan los hechos imputados por las razones que expone en la propia resolución sancionadora y que son, en sustancia, las siguientes: queda acreditado que el suboficial encargado de los equipos de atestados ordenó al Guardia Fermín la ejecución de una tarea determinada: "localizar las cajas que contenían las diligencias instruidas correspondientes al año 2000 y trasladarlas al pasillo de las dependencias oficiales donde se encuentra la oficina del suboficial auxiliar de automovilismo del Subsector"; que el Guardia Fermín no cumplimentó la orden recibida sino que tuvo que ser el propio suboficial quien hubo de localizar las referidas cajas que se encontraban en el interior de la oficina donde habitualmente se presta el servicio de atestados y, por consiguiente, donde se encuentra el puesto de trabajo del Guardia Civil citado; así consta en el parte del suboficial y reconoce el propio Guardia Fermín en sus alegaciones; si bien las citadas cajas no se encontraban en el lugar esperado, no es menos cierto que fueron halladas por el suboficial, visibles en un armario archivador en la misma oficina de Atestados, tal y como refiere el Guardia Fermín (sic): "cuando se sentó ante su mesa vio las diligencias, diligencias que se encontraban en un armario distinto y en el otro extremo de la oficina...".

El mando sancionador se entrevistó, ademas, con el Guardia Civil auxiliar de pareja, don Humberto, en presencia del Sargento 1º don Juan Manuel y del Sargento Encargado de los Equipos de Atestados D. Marco Antonio ; ratificándo el referido Guardia Civil la existencia de la orden aludida y de una conversación entre el suboficial y el guardia Fermín, siendo incapaz de determinar en que términos contestó el guardia al Sargento, si bien confirió lo siguiente: -la existencia de la orden; -que fue el propio suboficial quien encontró las cajas, y; -que en varias ocasiones el Sargento Marco Antonio se dirigió al guardia Fermín realizándole indicaciones diversas, sin poder concretar su contenido; -que no sabe si el Guardia Fermín pidió reiteradas explicaciones al Sargento: -que no estuvo pendiente de la conversación frase por frase; que él estaba en sus cosas y no escuchó ninguna frase concreta, y que no prestó mucha atención a la conversación.

Estima el Mando sancionador que el hecho no dejaría de ser anecdótico sino fuera porque el Sargento debe buscar las referidas cajas en tanto en cuanto el guardia Fermín muestra su renuencia a cumplimentar con prontitud y eficacia lo dispuesto; en ningún momento, nos encontramos con una tarea que se realiza conjuntamente por su dificultad de ejecución, sino que, sin entrar a valorar los términos en que se produjo la conversación entre suboficial y guardia civil, la actitud mostrada por el mismo y la diligencia en la ejecución de lo dispuesto fue bastante deficiente apreciándose incluso, una clara intención de resistirse a su cumplimiento. De las evidencias que resultan del conjunto de las actuaciones realizadas y considerando que el suboficial que emite el parte disciplinario advierte en primera persona lo ocurrido; mantiene su postura con firmeza en presencia del Guardia civil auxiliar de pareja que no puede rebatirle en ninguno de los puntos tratados y no se aprecia causa alguna de inverosimilitud de la versión que se propone en el parte, el Mando Sancionador, considera que el contenido del parte disciplinario relata fielmente lo ocurrido, y que la comisión del hecho que se relata afecta directamente al interés del servicio, suponiendo una quiebra al principio de jerarquía y disciplina, repercutiendo en el resto de componentes de la Unidad y en el desarrollo de la vida de la misma.

Como consecuencia de los hechos relatado al Guardia Civil D. Fermín, le fue impuesta por el Teniente Jefe Interino del Subsector de Tráfico de la Guardia Civil de Zaragoza, mediante escrito de fecha 13 de febrero de 2006, el correctivo de pérdida de un día de haberes, como autor de una falta leve incursa en el apartado 4 del artículo 7 LORDGC bajo el concepto de"Las manifestaciones de tibieza o disgusto en el servicio o en relación con las ordenes del mando, así como tolerarlas en los subordinados",porque, demoró innecesariamente el cumplimiento de una orden recibida del Sargento Jefe de los Equipos de Atestados del Subsector de Zaragoza, mostrando una actitud renuente, pasiva y de disgusto, solicitando explicaciones superfluas y fuera de lugar, obligando al suboficial a intervenir personalmente en la tarea encomendada para lograr su ejecución. Dicha sanción es ratificada, sucesivamente, por el Teniente Coronel Inspector Interino de los Servicios del Sector de Tráfico de Zaragoza, 15 de marzo de 2006, y por el Teniente Coronel Jefe del Sector de Tráfico de Zaragoza, todos ellos pertenecientes a la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, el 25 de abril de 2006".

Que el fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 13/06, seguido ante esta Sala a instancias del Guardia Civil D. Fermín, con destino en la Plana Mayor del Subsector de la Guardia Civil de Tráfico de Zaragoza, contra resolución sancionadora por la que se le impuso el correctivo de pérdida de un día de haberes, como autor de una falta leve incursa en el apartado 4 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil bajo el concepto de"Las manifestaciones de tibieza o disgusto en el servicio o en relación con las ordenes del mando, así como tolerarlas en los subordinados".Dicha sanción le fue impuesta por el Teniente Jefe Interino del Subsector de Tráfico de Zaragoza, mediante escrito de fecha 13 de febrero de 2006, y es ratificada, sucesivamente, por el Teniente Coronel Inspector Interino de los Servicios del Sector de Tráfico de Zaragoza, el 15 de marzo de 2006, y por el Teniente Coronel Jefe del Sector de Tráfico de Zaragoza, todos ellos pertenecientes a la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, el 25 de abril de 2006. Resoluciones que declaramos ajustadas a derecho en cuanto no han supuesto vulneración de las garantías constitucionales, invocadas por el recurrente".

Notificada a las partes dicha Sentencia, la representación procesal del Guardia Civil D. Fermín, en escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado Togado Militar Territorial nº 32 el 28 de septiembre de 2007 y en el Tribunal Militar Territorial Tercero el 2 de octubre siguiente, solicitó que se tuviera por preparado recurso de casación contra aquella Sentencia, lo que se acordó por el aludido Tribunal en virtud de Auto de 24 de octubre de 2007, ordenándose al propio tiempo remitir las actuaciones originales a esta Sala y emplazar a las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de treinta días.

Dentro del plazo legal del emplazamiento, por la representación procesal del Guardia Civil D. Fermín se presenta, en fecha 27 de diciembre de 2007, escrito formalizando el preanunciado recurso de casación, en base a los siguientes motivos: no ser ciertos los hechos reflejados en las resoluciones sancionadoras, cuya realización se niega, habiéndose ocasionado indefensión; infracción del principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución, en su vertiente de tipicidad, en cuya última parte se indica que la nueva Ley de régimen disciplinario de la Guardia Civil, que habría de entrar en vigor en enero de 2008, suprime determinadas faltas, "entre ellas precisamente la falta que nos ocupa de las manifestaciones de tibieza o disgusto en el servicio o en relación con las órdenes del mando, así como tolerarlas en los subordinados"; y vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

Por escrito de fecha 4 de febrero de 2008 el legal representante de la Administración se opone a la impugnación, interesando que se acuerde la desestimación de la totalidad de los motivos casacionales y con ello de la totalidad del recurso interpuesto.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado, en escrito de fecha 13 de mayo de 2008, formula oposición al recurso, interesando igualmente que se acuerde la desestimación de la totalidad de los motivos alegados por la demandante y con ello de la totalidad del recurso interpuesto, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida.

Por Providencia de fecha 1 de julio de 2008 se señaló el día 15 siguiente para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en la indicada fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

-El recurso aparece formalmente articulado en un único motivo, sin que la parte demandante exprese el amparo procesal al que se acoge el mismo, no llegando a hacer cita del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ni, obviamente, a precisar en cual o cuales de sus diversos apartados se funda, no mencionando, siquiera, lo dispuesto con carácter general en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por otro lado, la recurrente se limita a reproducir la argumentación del escrito de demanda, olvidando que el objeto del recurso de casación es la Sentencia del Tribunal de instancia (Tribunal Territorial que llega a confundir con el Militar Central).

En suma, la demandante ha olvidado la verdadera naturaleza de la casación que, como señala la Sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 1998, "no es una segunda instancia en la que vuelva a actuarse con plena jurisdicción para conocer de la litis, sino la vía para que este Tribunal controle la acomodación al ordenamiento jurídico de la actuación de los Tribunales de nivel inferior en los supuestos concretos y tasados prefijados en la Ley", o que, como dice la Sentencia de esta misma Sala de 2 de marzo de 2001, "no es un remedio mediante el cual pueda obtenerse un nuevo conocimiento de la totalidad de la litis que fue fallada en la instancia, sino un recurso extraordinario y tasado orientado a la censura puntual y precisa de determinadas infracciones de ley o vicios procesales en que pueda haberse incurrido en la sentencia o resolución judicial impugnada y que el recurrente le achaca", de manera que, según afirma la citada Sentencia, "viene así a constituirse tal censura en único objeto de la impugnación y debate (entre otras, Sentencias de 21 de junio y 13 de octubre de 1993, 7 de marzo de 1994 y 17 de noviembre de 1995 ) y que el combatir directamente la resolución sancionadora y no impugnar propiamente la sentencia desnaturaliza el objeto del recurso de casación para tratar de convertirlo en una apelación que permitiría hacer un nuevo examen de los supuestos de hechos y de derecho (Sentencia de 20 de octubre de 1992 )".

En igual sentido, nuestra Sentencia de 26 de enero de 2004 afirma que "la impugnación se debe dirigir en cualquier caso frente a la sentencia de instancia, y no respecto de las actuaciones administrativas practicadas en el previo procedimiento sancionador, como hemos dicho reiteradamente (sentencias de 25 de octubre, 12 de noviembre y 20 de diciembre de 1999, entre otras); y en último extremo porque el recurso de casación no equivale a una apelación o segunda instancia, con reproducción del debate ya realizado y resuelto ante el Tribunal <>, sino que tiene por objeto la censura puntual y por motivos tasados de la aplicación del Derecho realizado por dicho Tribunal sentenciador (sentencias 20 de enero de 1992; 13 de octubre de 1994; 3 de febrero de 1995 y 11 de mayo de 2000, entre otras)", y, para finalizar, la de 27 de septiembre de 2004, que precisa que "el objeto de la Casación no es la Resolución sancionadora sino la Sentencia de instancia que se somete mediante este Recurso extraordinario a nuestro control puntual a través de motivos tasados (Sentencias 20.12.1999: 05.12.2000; 12.03.2001; 26.12.2003 y 24.09.2004 ), que aleja este trance casacional de una nueva instancia o apelación en régimen abierto de posibilidades impugnatorias (Sentencias 16.12.1999; 20.09.2000; 05.12.2000; 26.11.2003 y 24.09.2004 )".

Este evidente defecto de planteamiento, que el Ministerio Fiscal acertadamente denuncia en su escrito de oposición, no nos va a impedir, como no lo ha impedido al propio Fiscal Togado y al Letrado del Estado, entrar en el fondo de las cuestiones que, en ese único motivo, plantea la parte demandante, ello en aras del otorgamiento de la más efectiva tutela judicial, que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (por todas, Sentencia de 17 de junio de 2002 ), no debe obstaculizar un excesivo rigorismo al exigir determinados requisitos formales cuando, como en este caso, pueden facilmente deducirse del mismo desarrollo del motivo los preceptos en que se ampara.

No obstante, y por no constituir la casación una segunda instancia, al haberse limitado el recurrente a la práctica reiteración de las alegaciones que formuló en el recurso contencioso-disciplinario militar interpuesto ante el Tribunal Militar Territorial Tercero, sin rebatir propiamente los fundamentos de la Sentencia que se impugna, lo que pudiera constituir causa de inadmisión del recurso, las consideraciones que van a formularse en relación con el motivo en que se pretende articular el recurso van a ser breves no obstante las referencias que en el escrito de recurso se efectúan a determinados preceptos constitucionales, pero cuya infracción o vulneración por la Sentencia impugnada en absoluto está argumentada, refiriéndose a lo largo de todo el escrito a la actuación de la Administración sancionadora.

Finalmente, una correcta y ortodoxa metodología obliga a alterar el orden de análisis de las alegaciones, comenzando el estudio del recurso por las que se efectúan en último lugar en el único motivo en que aquel se articula, dejando para el final el análisis de las efectuadas en segundo término.

En cuanto a la alegación, bien que sin establecer el cauce legal oportuno, de vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la CE, en razón a que la autoridad sancionadora llegó a formarse su convicción sobre la realidad de los hechos con base únicamente en las declaraciones del Sargento Marco Antonio contenidas en el parte, manifestaciones que, según el recurrente, están llenas de inexactitudes y contradicciones, basándose la resolución sancionadora en hechos no probados, por cuanto la demandante niega la realización de los mismos, negación contenida en el apartado primero del recurso y que, por incidir sobre el derecho a la presunción de inocencia, debe ser examinada con carácter previo a la alegación de indefensión por falta de práctica de la prueba propuesta, hemos de partir de que el derecho a la presunción de inocencia despliega, como afirma la Sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2008, "sus efectos también en el procedimiento sancionador (Sentencias del TC desde 18/1981, de 8 de julio, hasta la más reciente 243/2007, de 10 de diciembre; y de esta Sala recientemente 10.10.2006 y 20.11.2007 ). Y también venimos diciendo que existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al Tribunal de enjuiciamiento sin que pueda variarse en este trance casacional la convicción alcanzada por el órgano judicial de la instancia".

Es decir, que lo que aquí ha de analizarse es, siguiendo la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2006, "si ha existido o no prueba de cargo que, en la apreciación de las autoridades llamadas a resolver, destruya la presunción de inocencia (ATC nº 1041/1986 ), de ahí que: <<... toda="" resoluci="" sancionadora="" sea="" penal="" o="" administrativa="" requiere="" a="" la="" par="" certeza="" de="" los="" hechos="" imputados="" obtenida="" mediante="" prueba="" cargo="" y="" del="" juicio="" culpabilidad="" sobre="" mismos="" manera="" que="" el="" art.="">="" ce="" rechaza="" tanto="" responsabilidad="" presunta="" objetiva="" como="" inversi="" carga="" en="" relaci="" con="" presupuesto="" f="" sanci="">> (STC nº 76/90 de 26 de abril )". En definitiva, pues, como sigue diciendo la aludida Sentencia, "la traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance, y sólo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno. Cualesquiera otras incidencias acaecidas en la tramitación del expediente (ponderación por la Administración de los materiales y testimonios aportados, licitud de los mismos...) son cuestiones que, aunque pueden conducir a la declaración judicial de nulidad de la sanción por vicios o falta de garantías en el procedimiento (SSTC 68/1985 y 175/1987 ), en modo alguno deben incardinarse en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, pues éste no coincide con las garantías procesales que establece el art. 24.2 CE, cuya aplicación al procedimiento administrativo-sancionador sólo es posible <> (STC 120/1994, fundamento jurídico 2 )".

El demandante viene a poner en duda que la autoridad sancionadora haya contado con prueba de cargo suficiente para elaborar la versión incriminadora -de la que discrepa netamente- ofrecida en la resolución sancionadora, si bien reconoce la existencia de un parte sobre los hechos, formulado por el Sargento Encargado de Equipos de Atestados del Subsector de Tráfico de Zaragoza Don Marco Antonio, que es, además, testigo presencial de los hechos por los que vendría sancionado el recurrente, no obstante lo cual este último niega toda validez probatoria a dicho parte, pues advierte que "está lleno de falsedades y despropósitos, puesto que no es cierto el relato de los hechos apuntados en él", hechos cuya realización niega.

Así centrada la alegación, la estimación o no de la misma dependerá, en definitiva, de la virtualidad probatoria que se confiera al parte militar, a cuyos efectos ha de partirse de la doctrina de la Sala sobre cuando éste se erige en medio probatorio apto para ser valorado y, en su consecuencia, con capacidad para enervar la presunción de inocencia.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre el valor probatorio o no del parte militar, habiendo concluido, en síntesis, que el parte cursado por el mando observador de los hechos puede, según las circunstancias, constituir prueba de cargo a los efectos de destruir la presunción de inocencia que ampara al inculpado. Según la Sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2008 "entre los requisitos a considerar en orden a conceder o no valor probatorio a la declaración del Mando plasmada en el parte formulado, se encuentran: a) su verosimilitud. b) su persistencia en la incriminación, y sobre todo la ausencia de circunstancias que hagan dudar razonablemente de la veracidad del parte. Sólo en tales circunstancias el parte podrá ser considerado como prueba".

En relación concretamente con el valor probatorio del parte militar emitido, cual acaece en el caso de autos, por quien presenció los hechos originadores del mismo, se ha pronunciado reiteradamente esta Sala (Sentencias de 03.01.2001; 16.07.2001; 20.12.2001; 06.02.2003; 19.05.2003; 04.03.2004; 15.11.2004; 20.02.2006; 21.06.2006 y 20.06.2007, entre otras), habiendo establecido que no se trata de una mera denuncia sino que sus contenidos tienen virtualidad para enervar la presunción de inocencia, teniendo, en principio, valor probatorio de cargo, que puede, sin embargo, ser desvirtuado por otras pruebas, si contradicen su contenido o provocan incertidumbre sobre su veracidad. En concreto, según la aludida Sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2004, "el parte militar emitido al Mando sancionador por quien sea testigo de conocimiento de un hecho puede alcanzar -según las circunstancias concurrentes- valor probatorio pleno de cara a enervar la presunción de inocencia (SSTS Sala V de 2 de junio y 14 de noviembre de 1995, 5 de enero y 8 de junio de 2001 )", siempre que se compruebe y corrobore su contenido, pues, como continua diciendo la aludida Sentencia de 15.11.2004, siguiendo a las de 4 de mayo de 1995 y 7 de noviembre de 2002, "el parte militar no es sino un medio de prueba más a valorar y que debe ser contrastado con otros que vengan a reforzar su contenido, ya que, en otro caso, carente de corroboración, podría ser estimado insuficiente en su eficacia para permitir la imputación del hecho y servir de soporte fáctico a la atribución de la infracción y, en definitiva, a la imposición de la sanción". Y, en el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 2006 afirma que "el parte disciplinario debidamente ratificado, cuando tiene sentido inequívocamente incriminador, constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, particularmente y como prueba directa cuando quien lo emite ha presenciado los hechos, si su contenido no queda contradicho o anulado por otras pruebas que deban servir de descargo".

En el caso de autos no existen dudas razonables sobre el contenido del parte, cuya eficacia incriminadora confirma el Tribunal sentenciador al considerar que concurren las condiciones necesarias para concluir que se dispuso en el procedimiento administrativo sancionador de suficiente y válida prueba legítima de cargo, pues, como el propio Tribunal de instancia señala, por el mando sancionador se verificó su contenido "considerando que el Suboficial que emite el parte disciplinario advierte en primera persona lo ocurrido; mantiene su postura con firmeza en presencia del Guardia Civil auxiliar de pareja que no puede rebatirle en ninguno de los puntos tratados y no se aprecia causa alguna de inverosimilitud de la versión que se propone en el parte", lo que lleva al órgano "a quo" a concluir que el mando sancionador, que se entrevistó, además, con el Guardia Civil auxiliar de pareja Humberto (ratificando el referido Guardia Civil la existencia de la orden aludida y de una conversación entre el Suboficial dador del parte y el recurrente, siendo incapaz de determinar en qué términos contestó este al Suboficial, si bien confirmó, además de la existencia de la orden, que fue el propio Suboficial quien encontró las cajas y que en varias ocasiones el Sargento Marco Antonio se dirigió al Guardia Fermín realizándole indicaciones diversas, sin poder concretar su contenido), dispuso de la actividad probatoria precisa, valorando las distintas versiones sobre lo acontecido, y otorgando mayor credibilidad a la versión del Sargento dador del parte, sin que, pese a lo pretendido por la demandante, la conclusión a que llegó el mando sancionador pueda, en modo alguno, tildarse de irracional o arbitraria y, especialmente, con relevancia anticonstitucional.

Por otro lado, como el propio mando sancionador se entrevista con el Guardia auxiliar de pareja D. Humberto, quien ratifica la existencia de la orden y de una conversación entre el Sargento Marco Antonio y el sancionado, recibiendo éste diversas indicaciones del primero, aunque siendo incapaz el testigo de determinar en qué términos contestó el recurrente al citado Sargento, ha de concluirse que el análisis del conjunto de la prueba practicada en el procedimiento disciplinario y en sede judicial para nada desvirtúa la conclusión a que se llegó por la autoridad sancionadora y por el Tribunal sentenciador, y, en todo caso, pone inequívocamente de manifiesto la verosimilitud del parte, corroborado por la declaración testifical, que en nada lo desvirtúa, y la inexistencia de cualquier motivo espúreo o de venganza que pudiera afectar al valor probatorio del mismo.

En suma, el Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asistía al recurrente y, lo que es más importante, obtenida con sujeción al procedimiento legalmente establecido. Por todo ello, ni el mando sancionador ni la Sentencia recurrida han conculcado el derecho a la presunción de inocencia, sino que, por el contrario, el Tribunal "a quo" se ha ajustado en todo momento a las prescripciones constitucionales a la hora de valorar el material probatorio aportado, sin que dicha valoración sea ilógica o contraria a los principios lógico-deductivos según las reglas del criterio humano.

En definitiva, a esta Sala únicamente le corresponde determinar si la conclusión fáctica alcanzada por el Tribunal sentenciador al valorar el material probatorio a su disposición es ilógica, arbitraria o absurda, partiendo de que, como afirmaba la Sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2004, "no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia sobre la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo del derecho a la presunción de inocencia", de manera que "sólo cuando la conclusión a la que llegan los juzgadores de instancia, al valorar las pruebas que han tenido a su disposición, pueda tacharse de ilógica, arbitraria o irrazonable, ha de estimarse, en efecto, que se ha producido una vulneración del citado derecho a la presunción de inocencia". Y a tal efecto, resulta sobradamente acreditado que el Tribunal "a quo" contó con elementos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y que llevó a cabo la determinación de los hechos a partir de un juicio lógico y racional que le ha permitido conferir certeza y caracterizar como verosímil y fuera de toda duda razonable la versión de los hechos contenida en el parte que origina las actuaciones, de modo que, constando que el Tribunal de instancia ha contado con un mínimo de actividad probatoria, según hemos razonado anteriormente, y que la valoración probatoria realizada por el propio Tribunal es ajustada a las reglas de la experiencia, hay que concluir que lo que, en definitiva, pretende el recurrente es sustituir el criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el suyo propio, razón por la cual la alegación debe ser desestimada.

Alega la demandante habérsele ocasionado indefensión por no haberse practicado en vía administrativa la prueba consistente en el interrogatorio del Guardia Civil Humberto, que el impugnante propuso en su escrito de 1 de marzo de 2006 por el que interpuso recurso de alzada contra la resolución sancionadora de 13 de febrero anterior, y que reiteró en su escrito de 3 de abril siguiente por el que interpuso segundo recurso de alzada ante el Teniente Coronel Jefe del Sector de Tráfico de Zaragoza, y cuya no práctica determina, a su juicio, la existencia de un claro vacío probatorio, pues la entrevista llevada a cabo a dicho Guardia Humberto por el Teniente Jefe Interino del Subsector de Tráfico de Zaragoza, y que se referencia en la resolución sancionadora de 13 de febrero de 2006, no consta por escrito y no ha sido aportada a la recurrente, lo que, a su juicio, le priva de toda veracidad, y, por ende, de valor probatorio.

Como señala la Sentencia de esta Sala de 16 de junio de 2006 "el derecho a la prueba guarda una estrecha relación con el derecho a un proceso debido, regulado en el art. 24.2 de la CE. No obstante, ese mismo art. 24.2 CE, el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no consagran -según constante doctrina del Tribunal Constitucional- un derecho a la prueba incondicional y absoluto, sino limitado por la pertinencia de la prueba, de una parte, y por su necesidad de otra, de suerte que la autoridad sancionadora habrá de valorar en cada caso la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, desde la perspectiva del derecho fundamental a la defensa, correspondiendo a los Tribunales el control de las decisiones adoptadas al respecto".

A su vez, la Sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2007 afirma que "conforme a la doctrina de la Sala, paralela a la establecida por el Tribunal Constitucional, el derecho a la utilización de los medios de prueba en el procedimiento disciplinario no es ilimitado (SSTC nº 168/91, 26/00 y 47/00 ); a tal efecto debe llevarse a cabo un juicio de pertinencia de la prueba y de necesidad de la misma, de manera que la Autoridad disciplinaria, tras esta valoración, decidirá y determinará la oportunidad de su práctica, decisión ésta sobre la que se pronunciará, en su caso, más adelante, el oportuno control jurisdiccional. En este mismo sentido, el propio TC (S. 45/00 ) precisa que, para que la falta de actividad probatoria pueda llegar a producir una vulneración del derecho fundamental previsto en el art. 24 CE ha de concretarse en una efectiva indefensión del recurrente o, lo que es lo mismo, debe tener la característica de decisiva en términos de defensa", parámetros que han sido objeto de contemplación en la jurisprudencia de esta Sala (así, Sentencias de 13.09.2002, 27.09.2004, 16 y 21.06.2006 ).

A tenor de tal doctrina, ha de analizarse si la negativa de las autoridades sancionadoras a practicar la prueba testifical solicitada ha vulnerado el derecho fundamental a utilizar las pruebas pertinentes. Consta, efectivamente, en las actuaciones que el interesado solicitó en su escrito de 1 de marzo de 2006, por el que interponía recurso de alzada contra la resolución sancionadora, la práctica de la diligencia de prueba antes aludida (interrogatorio del Guardia auxiliar de pareja D. Humberto ), lo que reiteró en su escrito de 3 de abril siguiente, por el que interponía segundo recurso de alzada, siendo, en ambos casos, denegada la realización de la testifical propuesta en razón de que "en su día fue entrevistado el Guardia Auxiliar Humberto " (resolución de 15 de marzo de 2006) y porque "en tanto en cuanto, los hechos que se deducen aparecen suficientemente acreditados, resultando por ello innecesaria y redundante, sin que pudiera aportar nada nuevo al procedimiento" (resolución de 25 de abril de 2006).

En el presente caso no puede hablarse, a juicio de la Sala, de una minoración sustancial del derecho de defensa del interesado o de un menoscabo sensible de los principios en que éste se basa, habiéndose cumplimentado el procedimiento oral en faltas leves previsto por la ley, sin que en el marco del trámite de audiencia, el 8 de febrero de 2006, ante el Teniente Jefe Interino del Subsector de Tráfico de Zaragoza, el interesado, al formular alegaciones, propusiera la admisión y subsiguiente práctica de prueba, por lo cual consideramos que no ha existido irregularidad formal, y mucho menos material, constitutiva de indefensión en el sentido previsto en la STC 14/1999, en la que se significa que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba, en lo referente a su admisión, práctica o valoración, causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. A tales efectos, debe recordarse que la prueba testifical fue practicada en sede judicial, si bien, como señala la Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2008, "conforme a la actual doctrina constitucional (SSTC 175/2007, de 23 de julio y 243/2007, de 10 de diciembre ) recogida ya con anterioridad en esta misma Sala, en el caso de que se hubiere producido una afectación de derecho fundamental del inculpado en la tramitación del Expediente Administrativo, tal vulneración no puede ser subsanada en sede judicial. Dicha doctrina constitucional... se resume así: <>".

La negativa de las autoridades que resolvieron las sucesivas alzadas a oir el testimonio del Guardia Humberto, que ya había sido oido en relación con los hechos sancionados por el Teniente Jefe Interino que impuso la sanción, no ha ocasionado al recurrente un menoscabo real y efectivo de su derecho de defensa, puesto que la denegación de su práctica lo fué por las autoridades que resolvieron los sucesivos recursos de alzada en vía disciplinaria explicitando un juicio de impertinencia e innecesariedad de la misma con el que esta Sala no puede sino mostrarse conforme, de manera que no puede hablarse en el presente caso de una disminución real y trascendente de garantías, porque el hecho de que no se haya admitido en las resoluciones por las que se resolvieron los sucesivos recursos de alzada la solicitud de práctica de prueba testifical no resulta significativo ni produce ningún tipo de indefensión material, siendo facultad de la Administración sancionadora la limitación del derecho a la práctica de la prueba si no se considera necesaria y si el hecho está suficientemente esclarecido, muy especialmente en el marco de un procedimiento oral de las características del presente, en el que el testigo ya había ofrecido su versión de los hechos a la autoridad sancionadora, que la hace constar y la valora en su resolución.

Y es que, además, en el caso de autos, la ulterior práctica de la prueba en sede judicial no produjo alteración alguna en la apreciación de los hechos sancionados, viniendo a confirmar el juicio de las autoridades que resolvieron los sucesivos recursos de alzada, pues el testimonio requerido del Guardia Humberto que obra, junto a los del Teniente Domingo y el Sargento Marco Antonio, en la Pieza Separada de Prueba, no ha alcanzado, según el Tribunal de instancia, el resultado exculpatorio pretendido por la parte demandante, pues dicho testimonio, como afirma el Tribunal "a quo", "no se separa significativamente del anteriormente consignado en vía administrativa", lo que no hace "sino abundar en la bondad de la decisión administrativa, al dar la razón al juicio de impertinencia o innecesariedad de la prueba expresado por los mandos que resuelven en vía administrativa", por lo que se concluye que en sede administrativa quedaron los hechos acreditados desde el primer momento, no pudiendo considerarse la concurrencia de los requisitos constitucionales precisos para el reconocimiento de indefensión material.

Por otro lado, la demandante no aporta dato o indicio alguno, salvo su mera alegación, de que la entrevista al Guardia Humberto por parte de la autoridad disciplinaria adoleciera de toda veracidad, y, por ende, de valor probatorio, por la circunstancia - connatural a un procedimiento preferentemente oral como el seguido- de no constar por escrito, pues en el procedimiento, preferentemente oral de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 11/1991, seguido en el caso de autos la autoridad con competencia para sancionar la falta leve está obligada a verificar la exactitud de los hechos, como efectivamente hizo entrevistándose con el Guardia auxiliar de pareja testigo presencial de los mismos y haciendo constar en la resolución sancionadora tal extremo y su resultado, sin venir obligada a recoger en un escrito "ad hoc" dicha manifestación y a dar traslado del mismo al inculpado, como pretende la demandante.

En relación con éste último extremo, afirman las Sentencias de esta Sala de 25 de marzo de 1995 y 20 de abril de 1998 que "lo verdaderamente decisivo a efecto de su control jurisdiccional es la forma en que se tramitó el procedimiento disciplinario; y que habiéndose seguido éste con arreglo a las normas que lo regulan, se han respetado todas las garantías que le son indispensables para evitar la indefensión en un procedimiento tan sumario como es el diseñado para imposición de sanciones leves", procedimiento al que, como dice la Sentencia de esta Sala de 20.02.06, siguiendo la STC nº 18/1981, de 8 de junio, son aplicables los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la CE en materia de procedimiento, pues los mismos "han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución. No se trata, por tanto, de una aplicación literal, dadas las diferencias apuntadas, sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional; exigencia esta de plena aplicación al procedimiento por faltas leves, con sujeción -eso sí- a normas procedimentales específicas".

Como afirman las Sentencias de esta Sala de 7 de julio de 2008 y 25 de mayo de 2007, siguiendo a la de 17 de julio de 2006 con referencia al procedimiento para la sanción de faltas leves, "estamos ante un procedimiento aligerado de trámites, pero no falto de las garantías esenciales. Decimos en nuestras Sentencias 01.10.1990; 28.02.1996; 17.04.1996; 13.11.1997; 08.02.1999; 08.06.2001; 16.07.2001; y más recientemente en las de fecha 24.05.2004; 27.09.2004; 19.01.2006; 27.01.2006; 20.02.2006; 23.05.2006 y 19.06.2006, que la proscripción de la indefensión es aplicable a todos los procedimientos administrativos sancionadores, sin que sea la excepción el procedimiento preferentemente oral para la sanción de las faltas disciplinarias leves, y el derecho a defenderse se encuentra en el dicho acto de la audiencia en que se da lugar, primero, a la verificación de la exactitud de los hechos, luego al traslado de los que se atribuyen al encartado; después a la formulación de alegaciones de descargo con posible aportación de documentos u otros justificantes que éste considere convenientes para su defensa, incluso la proposición de prueba que el mando sancionador estime pertinente y necesaria, y cuya práctica pueda efectuarse sin demora que perjudique el rápido desenlace del procedimiento, y, por último, la subsunción en el correspondiente tipo disciplinario. De manera que con la observancia de los anteriores requisitos se trasladan a este singular procedimiento las exigencias garantistas que están en la base del art. 24 CE, no mediante una aplicación mimética de las que corresponden paralelamente al proceso penal, ni siquiera las que se predican de los procedimientos administrativos sancionadores que podemos denominar ordinarios por faltas graves y muy graves, que exigen la sustanciación de Expediente, sino las adecuadas a estos casos de infracciones leves en función de su naturaleza y a la finalidad que cumplen (SSTC 18/1981, de 8 de junio; 7/1998, de 13 de enero; 14/1999, de 22 de febrero y 74/2004, de 24 de abril, entre otras muchas)".

En este sentido, el Tribunal Constitucional (SSTC 18/1991, 120/1994 y 3/1999 ) viene a reconocer que las garantías previstas en el art. 24 de la CE son proyectables a los procedimientos sancionadores en la medida necesaria para preservar los valores que se encuentran en la base del precepto constitucional, siempre que resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador de que se trata, debiendo centrarse especialmente (SSTC 197/95 y 56/98 ) en el reconocimiento del derecho de defensa que se otorgará al inculpado previamente a la toma de decisión. En el presente procedimiento, preferentemente oral, escueto y sumario, con concentración de actos con la finalidad de reponer de manera inmediata la disciplina alterada por determinada acción u omisión, entendemos que se han respetado las garantías del inculpado en lo referente a la verificación de la exactitud de los hechos y al trámite de audiencia, tras verificar el cual y comprobar la realidad de los hechos y su tipificación, la autoridad sancionadora ha hecho uso de su competencia con cumplimiento de las exigencias formales y de fondo del procedimiento.

Como afirma la antes citada Sentencia de esta Sala de 16 de junio de 2006 "la falta de indefensión material impide, pues, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional apreciar la indefensión alegada, pues como señala el Tribunal Constitucional (STC nº 1270/2001 ) solo si el fallo puede ser otro podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de defensa", cosa que no ocurre en este caso, pues existen en el procedimiento otros medios probatorios en los que basar un juicio de culpabilidad contra el hoy recurrente además del parte militar incorporado a las actuaciones (cuya validez probatoria ha reconocido el Tribunal Constitucional, entre otras en su STC nº 74/04, de 22 de abril, siempre que, de conformidad con la doctrina ya aludida de esta Sala sea verosímil y no obedezca a motivos espúreos), en concreto las manifestaciones del Guardia Civil Humberto en relación con los hechos sancionados en la entrevista que con él llevó a cabo la autoridad sancionadora.

En suma, y dado que según la Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2008 "el TC, como antes apuntábamos, ha manifestado que no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial -en este caso, en la tramitación del expediente por falta leve-, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que en tal caso podrá apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental (SSTC nº 37/2000, de 14 de febrero; 45/2000, de 14 de febrero; 81/2000, de 27 de marzo; 96/2000, de 10 de abril; 157/2000, de 12 de junio; 173/2000, de 26 de junio; 243/2000, de 16 de octubre; 73/2001, de 26 de marzo; 78/2001, de 26 de marzo; 165/2001, de 16 de julio; 70/2002, de 3 de abril; 79/2002, de 8 de abril; 147/2002, de 15 de julio; 168/2002, de 30 de septiembre; 43/2003, de 3 de marzo; 107/2003, de 2 de junio y AATC nº 276/2002, de 19 de diciembre; 249/2003, de 14 de julio y 86/2004, de 22 de marzo, entre otros)", en el presente caso no cabe deducir indefensión de la aplicación de los mecanismos legales que se establecen en su garantía, y en concreto cuando se ha llegado a la resolución sancionadora actuando conforme al artículo 38 de la Ley Orgánica 11/1991.

Por ello, la alegación de indefensión debe ser rechazada.

En cuanto a la alegación de infracción del principio de legalidad proclamado en el artículo 25 de la Constitución, en relación con el principio de tipicidad, hay que señalar, en primer lugar, que la doctrina de esta Sala ha mantenido reiteradamente (Sentencias, entre otras, de 17 de enero y 29 de mayo de 1991, 13 de enero de 1992, 31 de enero de 1997, 16 de julio de 2001, 29 de septiembre y 22 de diciembre de 2003 y 20 de diciembre de 2004 ) que en el proceso judicial preferente y sumario la única falta de tipicidad que tiene alcance constitucional es la falta de tipicidad absoluta, por lo que en dicho proceso "solo puede denunciarse la vulneración del principio de legalidad desde el punto de vista de la tipicidad absoluta, de manera que no puede estimarse la demanda si los hechos, aun no encajando en el concreto tipo de falta leve que se aprecia en la vía disciplinaria, pueden ser tipificados en otro de los apartados del artículo 7 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil ", pero para ello se ha sostenido que deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se respete la incolumidad de los hechos; b) que exista cierta homogeneidad con respecto al tipo disciplinario que quiere aplicarse; y c) que, en todo caso, no se produzca la indefensión del encartado.

Por lo tanto, no prosperaría aquélla alegacion aunque, como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2000, los hechos fuesen "incardinables en alguna otra previsión disciplinaria de las contenidas en la L.O. 11/1991, es decir, si concurre la denominada tipicidad relativa en cuyo caso se estaría ante una cuestión de legalidad ordinaria, ajena al ámbito objetivo del presente Recurso Preferente y Sumario, que se circunscribe a comprobar la posible conculcación de los derechos fundamentales a que se refiere el art. 53.2 CE. Así lo tiene declarado esta Sala con reiterada virtualidad, entre otras en Sentencias 14.03.1993; 17.01.1994; 21.12.1994; 20.06.1995 y 10.02.1999 ; y ello será así siempre y cuando los hechos objeto de sanción se mantengan incólumes, lo que constituye requisito imprescindible pero no suficiente a efectos de la posible recalificación del reproche disciplinario sin causar indefensión al sancionado. Es preciso, además, que medie relación de homogeneidad entre los tipos disciplinarios sucesivamente apreciados, por coincidir en ellos los mismos elementos objetivos y subjetivos, así como que exista entre las faltas identidad de bien jurídico protegido, de manera que el sujeto disciplinado no experimente restricción o merma en el ejercicio de su derecho de defensa, que provenga de la nueva calificación de reemplazo aunque el presupuesto fáctico no se hubiera alterado".

Ha quedado acreditado, según se deduce de los hechos declarados probados en virtud de una prueba válida de cargo, calificada de suficiente para destruir la presunción de inocencia, que el Guardia Civil Fermín, al recibir de su superior jerárquico, Sargento Marco Antonio, una orden relativa al servicio, mostró una actitud totalmente opuesta al deber de acatamiento de la misma y cumplimiento exacto de lo ordenado, dirigiéndose de manera desatenta al citado Suboficial, solicitando explicaciones o aclaraciones superfluas y fuera de lugar, exteriorizando una actitud despectiva, desatenta y desabrida y, desde luego, poniendo de manifiesto la incomodidad o fastidio e incluso el disgusto o enfado que le ocasionaba tener que cumplimentar lo ordenado, y, en suma, un espíritu de indiferencia, de falta de interés e, incluso, de renuencia o repugnancia a llevar a cabo debidamente la orden recibida, demorando y dilatando su cumplimiento sin razón alguna para ello, lo que, como afirma la resolución sancionadora, obligó al Sargento a "buscar las referidas cajas en tanto en cuanto el Guardia Fermín muestra su renuencia a cumplimentar con prontitud y eficacia lo dispuesto".

El examen objetivo de los hechos declarados probados permite concluir que, por su alcance, las expresiones vertidas por el recurrente representan en sí mismas manifestaciones de tibieza o disgusto en el servicio o contra las órdenes del mando, contrarias al bien jurídico protegido por el apartado 4 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 (que, según las Sentencias de esta Sala de 18.03.1997, 22.01.2001 y 29.09.2003, es, en último término, la eficacia de la Guardia Civil), lo que, en relación tanto con el tono empleado por el recurrente al proferirlas ("de mal tono") y el modo o la actitud adoptados por este ("con el ceño fruncido", "desafiante", "con un claro malestar", "quedándose mirándole, el Guardia, con desprecio") como con el hecho de que el servicio no se realizara (Sentencias de esta Sala de 29.09.2003 y 22.09.2006 ) por el sancionado ni siquiera "a medias, sin el esfuerzo y dedicación que todo militar debe poner en su desempeño" (Sentencias de esta Sala de 29.09.2003 y 20.12.2004 ), hace que tales expresiones adquieran su pleno y total sentido en una sucesión de acontecimientos -de aquí que todos se recojan en la resolución sancionadora- que permiten inferir lógicamente que la intención de quien las profiere es eludir la prestación de un servicio ordenado por el mando y que por ello ineludiblemente debía prestar.

Dicha conducta fue, a juicio de esta Sala, debidamente calificada como constitutiva de la falta leve disciplinaria de "las manifestaciones de tibieza o disgusto en el servicio o en relación con las órdenes del mando, así como tolerarlas en los subordinados", prevista en el apartado 4 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 (aún cuando, en puridad, debió incardinarse en el primero de los dos subtipos que integran el apartado, como "las manifestaciones de tibieza o disgusto en el servicio o en relación con las órdenes del mando"), pues el sentido de dicha norma tipificadora aplicada aparece meridianamente claro, siguiendo la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2002, al sancionar conductas incompatibles, en último término, con la eficacia de la acción de la Guardia Civil.

No ha existido, pues, ninguna vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad absoluta y relativa, antes bien, los hechos han sido acertadamente calificados, primero por la autoridad sancionadora y posteriormente por el Tribunal de instancia, para el que los mismos encuentran perfecto acomodo en el concepto escogido. En efecto, en la conducta del demandante concurren los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por el apartado 4 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 para apreciar la falta leve imputada, pues las frases por él pronunciadas en relación con la orden recibida ponen de relieve de forma palmaria su contrariedad con el contenido de la misma y su resistencia a la realización o cumplimiento del servicio que se le había ordenado, pues del significado objetivo de tales expresiones o manifestaciones se infiere inequívocamente que declaran o dan a entender, dado su contenido de enfado o renuencia a la cumplimentación pronta y exacta de la orden que había recibido, relativa al servicio, una actitud muy alejada del "esfuerzo y dedicación que todo militar debe poner en su desempeño" (Sentencias de esta Sala de 29.09.03 y 22.09.06 ), sin que dichas expresiones o manifestaciones puedan, por ello, confundirse con una respetuosa objeción al mandato recibido.

Pero, sentado lo que antecede, forzoso resulta destacar que en el escrito de recurso, a la hora de alegar que se entiende vulnerada la tipicidad, y tras afirmar que "el hecho descrito no constituye la conducta que se tipifica como falta leve en el art. 7.22 de la LRDGC" (queriendo, sin duda, referirse al apartado 4 del artículo 7 ), se contiene una referencia a la aplicación a los hechos objeto de sanción de "la nueva Ley de Régimen disciplinario de la Guardia civil (vigente a partir del próximo enero)", en la que "se han suprimido determinadas faltas... entre ellas precisamente la falta que nos ocupa de <>", sin otra argumentación.

Por su parte, y ya vigente la Ley Orgánica 12/2007, el Abogado del Estado alega al respecto en su escrito de oposición a la demanda que resulta ociosa la invocación de una normativa que todavía no se encontraba en vigor cuando la conducta del encartado fue sancionada con carácter firme en vía administrativa, mientras que el Ministerio Fiscal sostiene, por su lado, en el mismo trámite, que es cierto que la falta en cuestión, tal como aparece redactada en el artículo 7.4 de la Ley Orgánica 11/1991, no figura en el nuevo elenco de faltas leves que se prevén en el artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007 a que se refiere el recurrente, pero que no cabe duda, a su entender, que ésta sí mantiene un equivalente de ilícito disciplinario de aquél apartado 4, aunque con una nueva redacción, que sería el contenido en el nº 3 del citado artículo 9, por lo que la revisión ahora de la sanción conforme a la Disposición transitoria primera de la Ley citada no supondría consecuencia favorable para el sancionado.

En estas condiciones, la Sala considera cumplido el preceptivo trámite de audiencia de las partes sobre la posible aplicación retroactiva de la Ley Orgánica 12/2007 en la medida en que, de lo expuesto por la representación del sancionado, se deduce que entiende que de las previsiones de esta Ley se derivarían efectos favorables para el recurrente.

En primer lugar, debe analizarse la cuestión atinente a si para dictar la resolución procedente concurren o no las dos Leyes Diciplinarias de la Guardia Civil mencionadas. Y, a tal efecto, las partes mantienen posturas opuestas, pues mientras la demandante viene a sostener, siquiera tácitamente, la concurrencia de ambas normas, entendiendo que la aplicación de la Ley Disciplinaria 12/2007 le sería más favorable por haber suprimido el tipo aplicado, el Abogado del Estado considera ociosa la invocación de una Ley no vigente al adquirir firmeza en vía administrativa la sanción que mereció la conducta del encartado.

No debaten, pues, la demandante y el Letrado del Estado sobre la retroactividad de la ley más favorable, retroactividad que, como afirma la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2008, "por una parte, está garantizada por la Constitución (el Tribunal Constitucional tiene declarado en su sentencia núm. 85/06 -y en igual sentido las que cita: sentencias 8/1981, 15/1981, 51/1985, 177/1994, 129/1996 y 215/1998 - <>) y, por otra, obra recogida de forma expresa en la mencionada Disposición transitoria primera " de la Ley Orgánica 12/2007, de manera que la primera cuestión a despejar es si, de resultar más favorable la aludida Ley Orgánica, resultaría la misma aplicable en el caso de autos no obstante haber ganado firmeza la resolución recurrida en la vía administrativa.

Al hilo de lo anterior conviene recordar que conforme al apartado 4 de la Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, las resoluciones que a la entrada en vigor de dicha Ley no hubiesen alcanzado firmeza "serán revisadas de oficio si de la aplicación de la misma se derivaran efectos más favorables para el sancionado".

La cuestión a despejar es si la ley más favorable es aplicable cuando la vía administrativa ha sido agotada, esto es, cuando, como acontece en el presente caso, vigente la Ley Orgánica 12/2007 la resolución sancionadora ya no puede ser revisada por la Administración.

Y, de acuerdo con las Sentencias de esta Sala de 16 y 19 de junio de 2008, resulta que la ley más favorable es aplicable mientras la resolución sancionadora sea susceptible de ser reformada, lo que se produce no sólo cuando está abierta la vía administrativa sino también cuando, como es el caso, agotada ésta el sancionado solicita la intervención de los Tribunales. Como afirma la Sentencia de 16 de junio de 2008, "sin perjuicio de la firmeza en vía disciplinaria de la resolución sancionadora y de la ejecución de lo entonces acordado, es lo cierto que la pendencia del presente Recurso jurisdiccional extraordinario determina que en puridad la firmeza se posponga hasta que se dicte la Sentencia que ahora lo decida con lo que precluye la posible modificación de aquélla", añadiendo la Sentencia de 19 de junio siguiente que "si antes de que la resolución sancionadora sea definitivamente firme, lo que no sucede hasta que la jurisdicción contencioso-administrativa se pronuncia (si su intervención ha sido solicitada), el legislador dicta una norma que resulta más favorable, corresponde aplicarla porque en definitiva así lo exige el valor justicia, que es el valor superior de nuestro ordenamiento jurídico. (En este sentido se ha pronunciado la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1998, 12 de mayo de 1989, 13 de diciembre de 1991 y 13 de marzo y 26 de mayo de 1992, que declaran lo siguiente:<>)".

En consecuencia, y en contra de lo aludido al efecto por el Letrado del Estado, dado que en el caso de autos la resolución sancionadora es susceptible de ser reformada por no resultar definitivamente firme en tanto, a tenor de lo expuesto, dicha firmeza definitiva pende de la resolución que en el presente Recurso adopte esta Sala, la Ley Orgánica 12/2007 será aplicable de resultar más favorable.

Sentada, pues, la aplicabilidad genérica de la vigente Ley Orgánica 12/2007 en razón de no haber alcanzado firmeza la resolución impugnada, procede, en segundo lugar, establecer si, en el presente caso, de su aplicación se derivan efectos favorables para el demandante. Y, a tal efecto, no es posible compartir la tesis del Ministerio Fiscal según la cual aunque el tipo del apartado 4 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 no figura en el catálogo de faltas leves contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, la conducta del recurrente puede subsumirse en la falta señalada del apartado 3 del artículo 9 de la Ley Orgánica últimamente citada, que contiene un tipo equivalente, por cuanto que, respetando la incolumidad de los hechos declarados probados, no puede apreciarse la obligada concurrencia de los otros requisitos precisos para ello de que exista homogeneidad de la falta en que han sido incardinados los hechos en la resolución sancionadora con respecto al tipo disciplinario de reemplazo que ahora quiere aplicarse y que, en todo caso, no se produzca la indefensión del recurrente.

De acuerdo con las Sentencias de esta Sala de 23 de abril y 22 de junio de 2007 puede apreciarse homogeneidad entre dos faltas disciplinarias cuando el núcleo de la conducta prohibida en ambas sea el mismo. La exigencia de homogeneidad entre las faltas ha sido precisada por la Sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2005, a cuyo tenor aquella ha sido "perfilada por el Tribunal Constitucional que ha sostenido que son delitos o faltas homogéneos aquéllos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad disciplinaria, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el objeto de la sanción, no hay en la condena ningún elemento del que el acusado no haya podido defenderse (ATC nº 244/95 ), en el entendimiento -y ello conviene subrayarlo- de que ambos elementos no comprenden sólo el bien jurídico protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen", concluyéndose, como señala la ya citada Sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2000, que la relación de homogeneidad entre los tipos disciplinarios radica en "coincidir en ellos los mismos elementos objetivos y subjetivos, así como que exista entre las faltas identidad de bien jurídico protegido" constituyendo, por tanto, la homogeneidad de los tipos algo más que la mera equivalencia a que hace referencia el Ministerio Fiscal.

A tenor de lo expuesto, a juicio de la Sala en el caso de autos no puede hablarse de homogeneidad de los tipos porque en el contenido en el apartado 3 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007, que se pretende de reemplazo por el Fiscal Togado, es precisa para su consumación la apreciación de un elemento objetivo que no resulta necesario para que se integre el enunciado en el apartado 4 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, por el que ha venido sancionado el recurrente.

El tipo disciplinario contenido en el apartado 3 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007 se integra por dos subtipos, que pueden ser conjugados alternativamente, consistentes, el primero, en "el retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes u obligaciones, de las órdenes recibidas o de las normas de régimen interior", y el segundo en "la falta de rendimiento en el desempeño del servicio habitual".

El significado gramatical de la oración descriptiva que conforma el núcleo de la conducta ilícita cuya comisión se conmina en el primero de los referenciados subtipos permite entender que éste se articula, a su vez, en tres posibles formas de comisión o conjugación de tal conducta, según la misma comporte retraso, negligencia o inexactitud, de manera que la naturaleza del subtipo disciplinario de mérito es la de un ilícito de resultado material, a diferencia del primero de los dos subtipos que se contienen en el apartado 4 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, en el que se han subsumido los hechos sancionados, que es un ilícito de simple actividad positiva, en el que no es precisa para su consumación la causación y consecuente apreciación de resultado alguno afectante al cumplimiento del servicio, pues para que el ilícito se consume basta, tan solo, siguiendo la Sentencia antes invocada de 20.12.2004, con proferir las manifestaciones, frases o expresiones que signifiquen, trasluzcan o denoten tibieza o disgusto en relación con el servicio o las órdenes del mando, sin que sea preciso que se viertan o profieran durante el desempeño del servicio (Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2002 ) y sin que tampoco sea preciso que el servicio no se preste efectivamente, pues "el precepto del número 4 del artículo 7 de la Ley Orgánica es <>", según las Sentencias de esta Sala de 29 de septiembre de 2003 y de 20 de diciembre de 2004, que añaden que "la falta que se describe en el apartado 4 del artículo 7 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil responde a la necesidad de sancionar manifestaciones que afectan directamente a las exigencias de exactitud en el cumplimiento del servicio, el desvelo en el mismo y, en definitiva al espíritu que debe guiar, según el propio Reglamento para el Servicio del Cuerpo de la Guardia Civil, a los componentes de la misma".

No es posible, en consecuencia, permaneciendo incólume o inalterado el presupuesto fáctico, apreciar la obligada concurrencia del requisito de homogeneidad, tal y como jurisprudencialmente este se entiende, entre la falta en que han sido incardinados los hechos en la resolución sancionadora y la ahora aducida de reemplazo por el Ministerio Público, pues, descartada la eventual subsunción de los hechos sancionados en el subtipo contenido en el segundo inciso del apartado 3 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007, ya que nada tienen que ver aquellos con una acción, positiva u omisiva, consistente en un rendimiento escaso o nulo en el desempeño del servicio, para la integración del subtipo que se contiene en el primer inciso de dicho apartado resulta necesaria la producción de un resultado, de retraso o inexactitud o por causa de negligencia, afectante a la efectiva prestación del servicio, cuya concurrencia, en cuanto elemento objetivo del tipo disciplinario, ha de ser concretada por la autoridad sancionadora, determinando su ausencia la falta de tipicidad de la conducta, de manera que resulta incontrovertible que los tipos disciplinarios de que se trata no pueden considerarse homogéneos, pues no coinciden o se contienen en ellos los mismos elementos objetivos y, en concreto, el del segundo, es decir, el de resultado del apartado 3 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007, inexistente en el que fue objeto de la sanción (el del apartado 4 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 ), pues, aun pudiendo existir entre ambos identidad de bien jurídico tutelado, en el sancionado no concurre el elemento objetivo del tipo del resultado tardo, negligente o inexacto en el cumplimiento de deberes u obligaciones, órdenes recibidas o normas de régimen interior que es consustancial al primero, por lo que no se integran ambos de los mismos elementos, en este caso objetivos, tal y como exigen las citadas Sentencias de esta Sala de 7 de marzo de 2000 y 26 de mayo de 2005, y, obviamente, tampoco coinciden las formas de comportamiento respecto de las que tales faltas disciplinarias protegen, tal y como señala la segunda de las antedichas Sentencias.

A mayor abundamiento, en el primer subtipo del apartado 3 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007 el legislador disciplinario ha refundido actuaciones tipificadas como faltas leves en los apartados 2, 9 y 10 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, a saber "la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales", "la inexactitud en el cumplimiento de las normas de régimen interior" y "la inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas", siendo novedosa la incorporación del "retraso" como forma de comisión de la conducta y la adición, mediante la disyuntiva "u" de "los deberes" a las "obligaciones" cuyo cumplimiento retrasado, negligente o inexacto se amenaza y habiéndose suprimido la adjetivación de "profesionales" de las obligaciones cuyo cumplimiento negligente (a la par que retrasado o inexacto) se tipifica, pero sin que se haga referencia alguna a las manifestaciones de tibieza o disgusto en relación con el servicio o las órdenes del mando que permita entender que una acción de esta naturaleza sin resultado del cumplimiento tardo, negligente o inexacto de dichos servicio u órdenes, o con el resultado de su completo incumplimiento, pudiera ser incardinable en el tipo referido por el Ministerio Fiscal, al contrario de lo que acontece con el cobijado en el apartado 4 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, en que ello sí resulta posible.

La autoridad sancionadora no ha probado (no tenía por qué), ni siquiera afirmado en momento alguno, que la actuación por la que el recurrente resultó sancionado produjera cualquiera de los resultados reseñados en el apartado 3 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007, afectantes al cumplimiento de la orden que recibió, que obviamente no ha objetivado, y ello por cuanto que, al tiempo de oir al presunto infractor, y al alegar este y poder presentar los documentos y justificaciones que estimó pertinentes, ni se concretaron o determinaron aquellos eventuales resultados (que el propio Ministerio Fiscal, por cierto, tampoco objetiva o explicita), ni, por consecuencia, pudo el inculpado alegar, en ningún momento, en contra de su concurrencia.

De lo expuesto, entiende la Sala que de la hoy vigente Ley del régimen disciplinario de la Guardia Civil resultan efectos favorables al demandante, ya que la introducción de elementos o datos nuevos respecto de la infracción que fue sancionada en vía administrativa y confirmada por el Tribunal de instancia, como serían los integrantes del elemento objetivo del tipo previsto en el primer inciso del apartado 3 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007 que han quedado señalados, integrantes, por ello, del núcleo de la tipicidad de dicho ilícito disciplinario, impide entender que los hechos declarados probados por el Tribunal "a quo" sean susceptibles de subsunción en este tipo disciplinario, cuyo carácter taxativo es consustancial a la exigencia de la tipicidad complementaria de la legalidad sancionadora, pues no puede apreciarse homogeneidad entre dicha falta, en la que solicita el Ministerio Fiscal que se incardine ahora la conducta del demandante, y la prevista en el apartado 4 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, conforme a la cual ha venido calificada y sancionada la conducta del recurrente, al que, por razón de todo ello y según lo dicho anteriormente, se produciría indefensión de calificarse los hechos sancionados como constitutivos de la falta leve prevista en el primero de tales ilícitos, ya que, de integrar también aquel elemento objetivo el tipo de la falta leve del apartado 4 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, el ahora demandante hubiera podido referirse a él, ya en vía administrativa, para contradecirlo en su caso (STC 4/2002 ), alegando y defendiéndose de su concurrencia en forma contradictoria, ocasionándosele, de lo contrario, un menoscabo real y efectivo de su derecho de defensa.

La atipicidad sobrevenida de los hechos de que se trata encaja plenamente en la previsión revisoria contenida en el apartado 4 de la Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 12/2007, por el indudable efecto favorable que ello comporta para el sancionado.

Con estimación de la alegación y, por ende, de la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,