STS, 16 de Julio de 2008
| Ponente | ANGEL JUANES PECES |
| ECLI | ES:TS:2008:4805 |
| Número de Recurso | 74/2007 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil ocho.
Visto el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 204-74/08 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el guardia civil D. Jose Antonio, representado por la procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Martínez Villoslada, contra la sanción de separación del servicio impuesta al mismo por el Sr. Ministro de Defensa en virtud de resolución de fecha 13 de septiembre de 2.006 y la confirmatoria de la misma en reposición, habiendo sido parte asimismo el Ilmo.Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, han concurrido a dictar sentencia los Excmos.Sres. referenciados en el margen superior, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECES quien expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.
En virtud de resolución de 13 de septiembre de 2.006, dictada por el Sr. Ministro de Defensa en el expediente gubernativo nº 10/06, seguido contra el guardia civil D. Jose Antonio, se impuso al mismo la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de la falta muy grave del art. 9. num. 11º de la LORDGC, consistente en "haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejado la privación de libertad", siendo dicha sanción confirmada en reposición con fecha 20 de marzo de 2.007.
En la referida resolución sancionadora se declaraban como hechos probados los recogidos en la sentencia condenatoria, sirviendo los mismos de base para imponer la sanción antedicha. Tales hechos son los siguientes:
<
El sancionado, por medio de escrito que tuvo su entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 25 de junio de 2.007, interpuso ante esta Sala Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario contra las referidas resoluciones del Ministro de Defensa.
Solicitado al Ministerio de Defensa el indicado Expediente Gubernativo y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que formalizara la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 30 de octubre de 2.007.
En la interposición del citado Recurso, el interesado solicitó se dictase por esta Sala sentencia por la que se declarase no ser conforme a Derecho la resolución sancionadora impugnada, y por tanto, se procediera a su anulación, acordándose en su lugar << tenerse en cuenta como atenuante la enfermedad diagnosticada desde el año 1997, la consideración por parte del Tribunal Médico Militar de su incapacidad, aunque sea de forma temporal para el servicio, la falta de diligencia del Cuerpo, dada la reiteración de las recaídas en su enfermedad, que debería de oficio incapacitarlo para el servicio de forma permanente, debiendo imponerse la sanción en su grado más bajo>>.
Conferido traslado del escrito de demanda al Ilmo.Sr. Abogado del Estado, el mismo formuló contestación en la que terminaba suplicando a la Sala la desestimación total del recurso interpuesto por entender plenamente ajustadas a Derecho las resoluciones administrativas recurridas.
No habiéndose solicitado por las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista y no estimándolo necesaria la Sala, se concedió el plazo de diez días para que formularan sus respectivos escritos de conclusiones, cumplimentado dicho trámite en tiempo y forma con el resultado obrante en autos.
Por providencia fecha 24 de junio de 2.008 se señaló el día 15 de julio del mismo año a las 12:30 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, llevándose a efecto dicho acto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
Se aceptan los de la resolución sancionadora expresamente recogidos en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.
Fundamenta el recurrente su recurso en una hipotética vulneración del principio de proporcionalidad al no haberse tenido en cuenta a la hora de graduar la sanción la enfermedad que padece "dependencia alcohólica" que, como reconoce la sentencia penal, le disminuía sus facultades volitivas e intelectivas.
Ahora bien, ocurre:
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que los hechos se produjeron durante la vigencia de la Ley Orgánica nº 11/91Disciplinaria de la Guardia Civil
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que la sanción impuesta tuvo lugar durante la vigencia de dicha ley
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que con posterioridad se aprobó la Ley Disciplinaria nº 12/07 derogatoria de la anterior.
El art. 9.3 de la CE dispone que las leyes penales y sancionadoras carecerán de efectos retroactivos salvo que sean más favorables al reo o sancionado. En su consecuencia, establecida la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables, procede determinar a los efectos de resolver el presente recurso cual de las leyes citadas es más favorable respecto a la falta objeto de sanción para lo cual habremos de realizar un estudio comparativo de ambas leyes. A ello obligan la Disposición Transitoria Primera apartado 2 de la Ley 12/07 a cuyo tenor: "Las faltas disciplinarias cometidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta Ley serán sancionadas conforme a la normativa anterior, salvo que las disposiciones de la presente Ley fuesen más favorables para el interesado. La competencia para sancionar corresponderá a las autoridades y mandos con potestad sancionadora determinada en la presente Ley".
La Ley Disciplinaria 11/91 tipificaba como falta muy grave el "haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejado la privación de libertad"
La nueva ley, por el contrario, distingue de una parte entre la falta muy grave de haber sido condenado por delito doloso relacionado con el servicio o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica (art. 7.13º ) y la falta grave del art. 8.29º conforme a la cual basta con que haya existido una condena penal firme por delito doloso.
Del análisis comparativo de ambas normas se infiere que es más favorable para el recurrente la nueva ley disciplinaria de la Guardia Civil y ello por una doble consideración:
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porque durante la vigencia de la anterior Ley Disciplinaria, la condena por delito daba lugar en su caso, exclusivamente a una falta muy grave.
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En razón a que la falta muy grave del art. 7.13º de la Ley disciplinaria actual exige además de la condena penal por un delito que el mismo sea doloso, si está relacionado con el servicio o que, tratándose de otro delito, éste cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica.
Sentado el carácter más favorable de la nueva normativa disciplinaria en el ámbito de la falta objeto de sanción, la siguiente cuestión a analizar es si la conducta del hoy recurrente es subsumible en la falta muy grave del art. 7.13º de la ley disciplinaria vigente, o, por el contrario, en la falta grave de su art. 8.29º. Llegados a este punto resulta conveniente hacer una serie de precisiones previas:
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) para determinar si el delito causó daño y este fue grave es necesario valorar, como dijimos en nuestra sentencia de 19 de junio de 2.008, la clase de delito y el relato de hechos probados de la sentencia penal desde la perspectiva disciplinaria.
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) La Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común admite realizar una "diferente valoración jurídica de los mismos hechos", sin embargo esta posibilidad tiene límites. Primero, un límite formal, el de informar de tal modificación cuando entrañe una agravación. Segundo, un límite material, según el cual sólo es posible el cambio de calificación jurídica entre infracciones homogéneas. Lo afirma el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 117/2002 de 20 de mayo -RTC 2002/117 -: <
>. En virtud de esta limitación, no puede modificarse la infracción imputada por otra que lesione un bien jurídico distinto ni siquiera informando al inculpado.
Este principio que proviene del proceso penal se aplica al procedimiento sancionador. Así lo afirma la doctrina y así lo hemos declarado entre otras sentencias en la de 3 de noviembre de 2.003 -RJ 2003/8010 -. En esta última sentencia al igual que en la de 26 de mayo de 2.005 -RJ 2005/5189 -, dijimos que la "estricta correlación jurídica" se refiere a los hechos y no tanto a la calificación jurídica, por cuanto manteniéndose inalterables los hechos objeto de cargo, puede utilizarse otro título de condena con dos límites, uno de ellos, es la imposibilidad de apreciar en la resolución una calificación jurídica distinta de la realizada si no existe homogeneidad en los bienes jurídicos protegidos y el segundo, la necesidad de comunicarse el cambio de calificación tratándose de infracciones homogéneas. Ahora bien, la homogeneidad tiene que ser más intensa para que proceda el cambio de tipo sin ni siquiera dar audiencia. En Derecho Procesal Penal se ha construido por la Sala II del Tribunal Supremo y ha sido aceptada por el Tribunal Constitucional, la llamada "doctrina de la pena justificada", que permite al juez o Tribunal modificar de oficio el delito propuesto por otro distinto de la misma o menor gravedad, siempre que se mantenga la identidad esencial del hecho punible.
Hechas estas apreciaciones, la cuestión a resolver es si la antigua falta muy grave del art. 9.11º y la nueva del art. 7.13º son o no homogéneas y si es necesario no dar audiencia al expedientado en caso de apreciar entre ambas homogeneidad.
Respecto al primer tema es claro que sendas faltas están en la misma línea suponiendo sólo modalidades distintas al proteger el mismo bien jurídico, sólo que para la apreciación de la falta del art. 7.13º, como dijimos anteriormente, se exige un plus: que el delito doloso esté relacionado con el servicio, o, en caso de cualquier otro delito, que éste cause un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica.
Apreciada homogeneidad entre ambas infracciones, el tema clave a resolver es si una sanción por la falta del art. 7.13º puede dar lugar a indefensión al no haber hecho el expedientado alegaciones sobre si su conducta causó o no grave daño al servicio, a la Administración o a los ciudadanos. A este respecto hemos dicho en nuestra reciente sentencia de 19 de junio de 2.008 que la Administración en el oportuno expediente ha de probar directa o indirectamente el grave daño al servicio o a la Administración no bastando a tales efectos con la sola declaración de hechos probados, salvo que de tales hechos aflorara nitidamente la gravedad reclamada por el tipo, pues en estos casos nos encontraríamos ante una homogeneidad más intensa, con lo que ello conlleva en todos los órdenes, en especial en el probatorio.
Pues bien, en el presente caso, los hechos que la sentencia penal declaró probados son de tal naturaleza que por sí solos sin necesidad de ninguna otra prueba complementaria evidencian la causación de un grave daño a los guardias civiles afectados, a alguno de los cuales el inculpado llegó a encañonar con la pistola reglamentaria que estaba cargada, llegando incluso a poner la pistola en la cabeza del guardia civl NUM002, al que le dijo que si llamaba por teléfono a alguien le pegaba un tiro. Todo ello después de amenazar y agredir a varios guardias civiles de servicio en el Acuartelamiento de la Guardia Civil, sito en la Calle Francia nº 19 de Fuenlabrada, donde el inculpado prestaba sus servicios de guardia civil.
Los hechos son incontestables, su gravedad indiscutible, desde el momento en que se utilizó el arma reglamentaria como instrumento de amenaza.
En conclusión, la gravedad de la conducta del recurrente aflora con nitidez de la sola descripción de los hechos probados cuya objetividad hace innecesaria ninguna otra prueba al respecto. Cualquier alegación sobre los hechos carecería de trascendencia práctica con independencia del estado de embriaguez en que se encontraba el inculpado; circunstancia esta a tener en cuenta, en su caso, en el ámbito de la culpabilidad y de la sanción a imponer, pero no respecto a la conducta en sí misma que hemos calificado de grave.
Es cierto que el recurrente sufre una adicción alcohólica y que tal circunstancia mermó sus facultades intelectivas y volitivas sin llegar a anularlas por lo que, en todo caso, su responsabilidad sólo se vería disminuída, dando lugar a la apreciación de una atenuante por aplicación de las normas sustantivas penales.
Ahora bien, como quiera que en la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, a diferencia de otras legislaciones especiales en el orden administrativo sancionador, no se prevén a la hora de individualizar las sanciones, la existencia de atenuantes, estas de concurrir como ocurre en el presente caso, habrán de tenerse en cuenta junto con otras circunstancias en orden a elegir la sanción, a fin de que ésta sea proporcionada (principio de proporcionalidad).
En efecto, la Ley 12/07 enuncia en su art. 19 una serie de criterios que denomina "de graduación de las sanciones" de los que, unos son generales y otros, en concreto los del apartado 9) únicamente conciernen a la sanción de las faltas tipificadas en los arts. 7.13º y 8.29º.
Pues bien, en aplicación de tal norma es cierto que concurren circunstancias favorables al recurrente: la adicción alcohólica y otras desfavorables, a saber la gravedad de la conducta desde el punto de vista de la disciplina (pues el comportamiento del impugnante tuvo lugar en el Acuartelamiento, las amenazas y las agresiones se produjeron contra miembros de la Guardia Civil en acto de servicio y el recurrente encañonó con su pistola a varios compañeros, amenazando a uno de ellos con pegarle un tiro), y la existencia de una sanción anterior por falta grave.
En el ámbito disciplinario en que nos encontramos, la adicción al consumo de alcohol carece en este caso de virtualidad suficiente para justificar la imposición de una sanción menor como se pretende ante la importancia de los valores en juego, en especial el interés de los ciudadanos en no ver puesto en peligro su seguridad por el hecho de que se mantenga en la Guardia Civil a una persona condenada por delito de amenazas con uso de armas en un trabajo en el que el arma reglamentaria es instrumento necesario para la realización de determinadas tareas.
Por todo ello, procede confirmar tanto la falta apreciada como la sanción impuesta.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 204-74/08, interpuesto por el guardia civil D. Jose Antonio, representado por la procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Martínez Villoslada, contra la sanción de separación del servicio impuesta al mismo por el Sr. Ministro de Defensa en virtud de resolución de fecha 13 de septiembre de 2.006 y la confirmatoria de la misma en reposición.
En su consecuencia, debemos confirmar tanto la falta apreciada, en su nueva redacción dada por el art. 7.13º de la Ley Orgánica nº 12/07 reguladora del Regimen Disciplinario de la Guardia Civil, como la sanción impuesta.
Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.
Notifíquese la presente sentencia en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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STS 97/2016, 13 de Julio de 2016
...procede cuando son condenados por la realización de un delito doloso, es la de separación del servicio (así, entre otras muchas, SSTS, 16 de julio de 2008 ; 9 de diciembre de 2010 ; 22 de febrero de 2011 ; 6 de noviembre de 2014 ; 29 de octubre de 2014 ; 30 de abril de 2015 ; 11 de mayo de ......