STS 856/2017, 2 de Noviembre de 2017

Con fecha 13 de marzo de 2015 el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos dictó sentencia, en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Bárbara contra EULEN S.A., SAN MIGUEL S.A., ZURICH INSURANCE, ACE EUROPE GROUP LIMITED, y HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- D. Bárbara, nacida el NUM000/1966 ha venido prestando sus servicios para la empresa Eulen, S.A. desde el 21/5/2001, con la categoría profesional de limpiadora. La actora tiene antecedentes médicos por epilepsia . 2º.- Eulen, S.A., prestó servicios de limpieza para San Miguel S.A. en virtud de contrato de fecha 1/1/2007, hasta el día 2/10/2012. 3º.- El día 31/5/2012 la actora se encontraba en las instalaciones de San Miguel S.A. realizando sus tareas habituales, utilizando una máquina hidrolimpiadora en una zona donde existen tanques de agua caliente. Sobre las 14 horas, compañeros de trabajo de la actora la encontraron en el vestuario, sin que lograse recordar que le había ocurrido. Estos trabajadores avisaron a Dolores, médico del servicio de prevención de San Miguel S.A., que tras una primera asistencia en la que apreció la existencia de importantes quemaduras organizó el traslado de la actora al Hospital General Yagüe de Burgos. 4º.- La actora disponía de cursos en materia preventiva e información sobre prevención de riesgos laborales, encontrándose su puesto evaluado y contando las empresas con planes genéricos de seguridad y salud, y para la coordinación de actividades empresariales. No consta que tras la investigación del accidente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantase acta de infracción contra la empresa Eulen S.A. o contra San Miguel S.A.No consta la forma en que se produjo el accidente. 5º.- La actora sufrió quemaduras profundas por agua caliente en el 35% de la superficie corporal que han requerido injertos múltiples, estado incapacitada para sus ocupaciones habituales un total de 525 días, de los cuales 58 estuvo hospitalizada, y quedándole como secuelas: síndrome de estrés postraumático y deformidades corporales como pérdida de pabellones de las orejas, alopecia y piel cicatricial en toda la superficie corporal . 6º.- Por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4/3/2014 se declaró a la actora afectada de incapacidad permanente total para su profesión habitual, reconociéndole una pensión 55% de la base reguladora de 1.575,68 euros. 7º.- La empresa Eulen S.A. tiene suscrita póliza de seguro de responsabilidad civil con la entidad Zurich Insurance, con una franquicia de 20.000 euros por siniestro. El 7/2/2006, San Miguel S.A. suscribió póliza de seguro de responsabilidad civil con la entidad ACE Europe Group Limited, con una franquicia de 12.000 euros por siniestro y con la vigencia temporal estipulada en las condiciones particulares obrantes en los autos y que se dan por reproducidas. El 1/1/2013, San Miguel S.A. suscribió póliza de seguro de responsabilidad civil con la entidad HDI Hannover International España S.A., con una franquicia de 10.000 euros por siniestro y con la vigencia temporal estipulada en las condiciones particulares obrantes en los autos y que se dan por reproducidas. OCTAVO.- Intentado acto de conciliación se celebró con el resultado de sin avenencia».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D.ª Bárbara, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos, la cual dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2015, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Bárbara, frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos de fecha 13 de Marzo de 2015, en autos número 899/2014, seguidos a instancia de la recurrente contra EULEN S.A., SAN MIGUEL FABRICA DE CERVEZA Y MALTA S.A., ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, HDI HANNOVER INTERNACIONAL (ESPAÑA) SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. HID ESPAÑA, ACE EUROPEAN GROUP LIMITED, en reclamación sobre Cantidad, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas».

Por el Letrado D. Darío Bernatto Ruescas, en la representación que ostenta D.ª Bárbara, se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 2 de diciembre de 2014 (Rec. 1669/2014). El recurrente denuncia la infracción de los arts. 1.101 CC, 4.1 y 15.1 LPRL, y 4.2. d) y 19.1 ET.

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Fernando de Castro Rodríguez, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2017, suspendiéndose el mismo y señalándose nuevamente para su deliberación en el Pleno de la Sala el día 18 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

En dicho acto, el Magistrado Ponente señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Sebastian Moralo Gallego.

1.-Recurre la parte actora en casación unificadora la STSJ Castilla y León/Burgos de 18 de junio de 2015, rec. 395/2015, Junio/2015, que confirmó la dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Burgos de fecha 13 de marzo de 2015, autos 899/2014, en la que se desestimó la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo ejercitada por la trabajadora demandante.

El único motivo de recurso denuncia infracción de los arts. 1101 CC, 4.1 y 15.1 LPRL, y 4.2.d) y 19.1 ET, y señala como decisión de contraste la STSJ País Vasco de 2 de diciembre de 2014, rec.1669/2014.

2. - Como es de constante recuerdo por la Sala, el art. 219 LRJS requiere como presupuesto de admisibilidad del recurso en unificación de doctrina, que nos hallemos en presencia de sentencias contradictorias, entendiendo por tales aquellas que contienen pronunciamientos distintos aún a pesar de enjuiciar hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

Lo que obliga al examen de tales extremos en el presente caso, cuya complejidad impone un análisis inusualmente detallado, para discernir si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS.

1.- Ciertamente, ambas decisiones van referidas a una misma pretensión, la de ser indemnizados los trabajadores por los daños y perjuicios generados por un accidente de trabajo que les causa secuelas determinantes de incapacidad permanente total, y cuya producción atribuyen en los dos casos a negligencia empresarial.

La diferencia radica en el pronunciamiento judicial, que como es natural resulta de signo contrario, y lógicamente también en ciertos datos de hecho que pasamos a exponer, para luego valorar su sustancialidad en orden al cumplimiento del requisito de contradicción.

2. - En la decisión recurrida son los que siguen: a) la trabajadora, que tenía antecedentes médicos por epilepsia, prestaba servicios por cuenta de la codemandada Eulen con la categoría profesional de limpiadora desde el 21/05/01; b) en 31/05/12 se hallaba realizando su cometido habitual en las instalaciones de la codemandada San Miguel, SA, utilizando una máquina hidrolimpiadora en una zona donde existen tanques de agua caliente; c) sobre las 14 horas sus compañeros la encontraron en el vestuario, sin que lograse recordar qué le había ocurrido, y avisaron a la médica del servicio de prevención de San Miguel SA, que tras una primera asistencia en la que aprecio la existencia de importante quemaduras organizó su traslado al hospital; d) la trabajadora sufrió quemaduras profundas por agua caliente en el 35% de la superficie corporal , sin haya llegado a recordar lo que había ocurrido; d) había asistido a cursos en materia preventiva e información sobre prevención de riesgos laborales; e) el puesto de trabajo de la actora se encontraba evaluado, contando la empresa con planes genéricos de seguridad y salud, así como para la coordinación de actividades empresariales; f) se desconoce la manera en que se produjo el accidente y en vía administrativa no se ha apreciado infracción alguna de la normativa sobre prevención de riesgos.

3. - En el caso de la la sentencia de contraste, los hechos probados que explícitamente dice tener en cuenta en el octavo de sus fundamentos de derecho, son: a) el trabajador demandante prestaba servicios como conductor para la empresa Transeguia, SA; b) el día 16 de junio de 2010 sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba aparcando el camión en las instalaciones de la empresa Conal, SA, al apartar un bidón le salpica en el pie el ácido que contenía y le producen quemaduras determinantes de la incapacidad permanente total que le ha sido judicialmente reconocida; c) en el procedimiento de coordinación elaborado por Conal SA, figura la existencia de sustancias químicas peligrosos en la zona de almacén y limpieza, habiendo notificado a Transeguía información sobre la existencia de productos químicos, pero solo en la zona de acopio; d) se desconoce si el bidón estaba o no etiquetado con el contenido que luego resultó tener, y tampoco se sabe exactamente el lugar en el que se encontraba y si dicho lugar coincide con la versión del trabajador accidentado, no siendo de su competencia el apartarlo o moverlo del sitio en el que pudiere encontrarse.

   Destacar finalmente, que en vía administrativa no se impone sanción alguna, porque según el informe de la Inspección de Trabajo "no es posible determinar la causa del accidente, al existir contradicción entre los testimonios de los sujetos entrevistados, acerca de si la garrafa fue recogida con la mano o con el pie, sino también acerca de si había recipientes en la zona de carga de los camiones o no", e incluso al posible etiquetado del recipiente, y porque estaba "comprobado el cumplimiento por parte de las empresas de la adopción de las medidas de coordinación en materia de prevención de riesgos laborales", donde se informa de los riesgos y de la existencia de sustancias peligrosas en las zonas de almacén y limpieza.

3. - Con esos antecedentes, la sentencia recurrida desestima en primer lugar los motivos del recurso de suplicación que interesaban la revisión del relato de hechos probados, para que se hiciere constar que la quemadura sufrida fue por posible escaldadura por agua caliente a presión en el puesto de trabajo, y que el accidente se produjo en la sala de bodegas de la fábrica de San Miguel por contacto directo con agua caliente. Fundamenta la sala su decisión desestimatoria, en que la primera de tales revisiones se sustenta en la manifestación de la propia parte actora en el informe médico invocado a tal efecto; y la segunda por ser intrascendente cuando ya consta que sufrió quemaduras profundas por agua caliente.

   Seguidamente y partiendo de los hechos probados ya transcritos anteriormente, invoca las diferentes sentencias del TS que se citan, entre ellas la de 30/6/2010, rcud.4123/2008, - a la que luego veremos que también se acoge la sentencia de contraste-, para razonar que : "la responsabilidad civil de la empresa es de carácter culposa".. "la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional"... " no es responsabilidad civil objetiva, ni derivada de la creación del riesgo, ni es culpa extracontractual o aquiliana... sino pura responsabilidad civil culposa contractual, por incumplimiento de obligaciones nacidas del contrato laboral... que exige como requisitos para su apreciación que "la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, ....bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado"

   Para concluir que en el "presente supuesto no ha quedado acreditado que las empresas demandadas hubiera infringido norma alguna de seguridad e higiene en el trabajo... No existiendo por lo tanto una infracción en las normas de Seguridad e Higiene en el Trabajo no se le podrá exigir a la empresa la responsabilidad por daños y perjuicios solicitada" [...] " El hecho que no se sepa como ocurrió el accidente, la actora no lo recordaba y no estaba presente ningún compañero, no quiere ello decir que debe darse por probado un incumplimiento de las normas de seguridad, lo que no se ha probado, y de los hechos declarados probados no se desprende que las empresas hubieran incumplido norma alguna se seguridad e higiene en el trabajo, cumplimiento que las empresas han probado."

   En el siguiente motivo de suplicación que denunciaba infracción del art. 96.2 LRJS, aborda la cuestión relativa a la aplicación de las reglas de distribución de la carga que contiene dicho precepto, para afirmar que no han sido infringidas en la sentencia de instancia, siendo que "En la presente litis no se cuestiona que la actora sufriera un accidente de trabajo. Las empresas demandadas sí que han probado que no se han infringido las normas de seguridad que tuvieran relevancia y fueran causa o concausa para que se produjera el accidente laboral sufrido por la actora... Que no se hubiera probado como se produjo el accidente ello no presupone que se hubiera invertido la carga de la prueba ni que por este hecho se le deba imputar una responsabilidad objetiva a la empresa".

4. - La sentencia referencial también reproduce afirmaciones contenidas en la misma STS 30/06/10,rcud 4123/08, relativas a las atenuaciones en el grado y la prueba de la culpabilidad exigible, la inversión de la carga de la prueba y la extensión de la deuda de seguridad, con clara elevación de la deuda exigible, para terminar concluyendo que " ante el desconocimiento que se refiere sobre el etiquetado de la garrafa, haya que suponer que no lo estaba, pues justo lo contrario correspondía probar a las codemandadas. Lo mismo puede decirse, sobre el lugar donde se encontraba la misma, en cuanto que correspondía a las mencionadas probar que estaba lo suficientemente resguardada en la denominada zona de acopio, y por ello la necesidad también de demostrar que solo una conducta unilateral y caprichosa del trabajador fue la que desplazó la garrafa fuera de la misma. Enlazando con esto último y a titulo meramente dialéctico, existiría igualmente una responsabilidad in vigilando por parte de Conal, respecto a que el Sr ... hubiera podido burlar la misma, y manipular la susodicha garrafa fuera del lugar en que debería estar depositada".

   Y acaba finalmente " En consecuencia y a la vista de lo hasta ahora relacionado, llegamos a la conclusión de que ambas empresas, cada una en el ámbito de sus potestades, no obraron con la diligencia exigible, y siempre desde la perspectiva de su obligación de preservar la seguridad en el trabajo..."

1.- Todo lo expuesto pone de manifiesto que no estamos en presencia de resoluciones contradictorias, pues si bien es cierto que concurren ciertos elementos coincidentes, en referencia a datos más concretos sobre las circunstancias precisas que rodearon la producción del accidente, no lo es menos que hay elementos diferenciales absolutamente decisivos en uno y otro supuesto que justifican perfectamente el distinto pronunciamiento al que han llegado.

2. - Lo esencial en este extremo, es que en el supuesto de la recurrida se desconoce total y absolutamente cualquier dato sobre la forma en la que tuvo lugar el accidente, hasta el punto de que ni tan siquiera resulta identificado el riesgo que pudiere haberlo generado.

   Por extraño e incomprensible que parezca, lo único que se sabe es que la trabajadora fue encontrada por sus compañeros en el vestuario con graves quemaduras en la cara, producidas por agua caliente, pero no hay el más mínimo indicio que permita conocer o sospechar cómo pudieron producirse, ni cuál haya sido la fuente generadora de la que provenía. No consta ninguna anomalía en la zona de bodegas de la empresa principal; no hay el menor dato que apunte a algún tipo de incidencia en los tanques de agua caliente que están instalados en ese espacio; así como tampoco en la máquina hidrolimpiadora que se hace servir en las tareas de limpieza; siendo, incluso, que la trabajadora ni siquiera estaba en ese espacio, sino que fue encontrada por sus compañeros en los vestuarios de la empresa.

   A lo que se suma, que está acreditado que la empresa había cumplido con sus obligaciones respecto de los Planes de Prevención y de coordinación de actividades empresariales en materia de prevención de riesgos laborales, sin que hubiese infringido concreta disposición legal o reglamentaria alguna.

   En razón de tan singulares circunstancias - por increíbles que parezcan-, la sentencia recurrida concluye que no cabe imputar a ninguna de las empresas codemandadas ningún tipo de responsabilidad en la producción del accidente, por carecer del más mínimo elemento de juicio que permita imputarle algún grado de negligencia en el incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad laboral y prevención de riegos, descartando por ese mismo motivo la posibilidad de aplicar lo dispuesto en el art. 96.2 LRJS que se denunciaba como infringido por la recurrente en suplicación.

   Recordemos en este punto, que dicho precepto establece: " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

   Como es de ver, esta regla impone a la empresa la carga de probar la adopción de las medidas necesarias "para prevenir o evitar el riesgo", y lo que resulta en este caso es que ha sido totalmente imposible ni tan siquiera identificar el riesgo que debiere prevenirse o evitarse, sobre el que pudiere operar la imposición a la empresa de esa carga probatoria, en la medida en que no consta ninguna anomalía o incidencia en los tanques de agua caliente de la zona de bodegas, ni tampoco en la máquina hidrolimpiadora que se usaba en las tareas de limpieza.

3. - En el supuesto de la sentencia de contraste, aunque no se conocen todos los detalles sobre la forma en que tiene lugar el accidente, sí que hay sin embargo una serie de datos más precisos en los que se sustenta el pronunciamiento condenatorio, que permiten una perfecta identificación del riesgo sobre el que deberían de haber actuado las medidas de prevención de la empresa.

   Aquí queda claro que el accidente tiene lugar porque el trabajador resulta salpicado por el ácido contenido en un bidón que se encontraba en los aledaños de la zona destinada al aparcamiento del camión.

   Con base en ese dato perfectamente identificado, la sentencia razona que el juzgado de instancia ha desplazado incorrectamente al trabajador "la carga de una prueba que no le corresponde" y que es en realidad "imputable a las mercantiles concurrentes; prueba que además ha de ser indubitada".

   Resultando probado que el accidente se produce por las salpicaduras del ácido contenido en aquel bidón, la sentencia razona que ante el desconocimiento que se refiere a su etiquetado, " hay que suponer que no lo estaba, pues justo lo contario correspondía probar a las codemandadas"; y lo mismo dice sobre el lugar donde pudiere encontrarse el bidón, " en cuanto que correspondía a las mencionadas probar que estaba lo suficientemente resguardada en la denominada zona de acopio, y por ello también de demostrar que solo una conducta unilateral y caprichosa del trabajador fue la que desplazó la garrafa fuera de la misma" .En lo que va incluso más allá, para añadir "a título meramente dialéctico",- se dice-, que existiría igualmente una responsabilidad in vigilando por parte de la empresa titular del centro de trabajo, si el accidentado hubiere podido burlar la misma y manipular la susodicha garrafa fuera del lugar en que debería estar depositada.

   De este conjunto de razonamientos extrae que las empresas " no obraron con la diligencia exigible", y que " su actuación deba considerarse, igualmente, culpable del accidente de trabajo".

4. - De lo que se desprende que no hay doctrina contradictoria que deba ser unificada, porque ambas sentencias han venido en realidad a aplicar el mismo criterio, tanto en las exigencias de la carga de la prueba, como en la necesidad de identificar algún tipo de negligencia en la actuación empresarial, y si han llegado a resultados diferentes, ha sido exclusivamente en razón de los distintos y muy relevantes elementos que difieren en uno y otro supuesto.

   En las anómalas y extremas circunstancias de la sentencia recurrida resulta perfectamente justificado el pronunciamiento que se sustenta en la inexistencia del menor dato que permita identificar el riesgo del que deriva el accidente; mientras que por el contrario en la referencial, ese riesgo está perfectamente identificado y no es otro que la existencia de un bidón con ácido cuyas salpicaduras provocaron las heridas al trabajador.

   Con ese punto de partida, una y otra sentencia exponen razonadamente los argumentos que les conducen, de manera perfectamente justificada, a un diferente pronunciamiento, que por este motivo no es necesario unificar.

Conforme a lo antedicho y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, no es de apreciar la existencia de contradicción, lo que en esta fase del procedimiento se convierte en causa de desestimación del recurso. Sin costas, ex art. 235.1º LRJS.

Doy por reproducido el de la sentencia

1.- Plena identidad en la pretensión.- Ciertamente, ambas decisiones van referidas a una misma pretensión, la de ser indemnizados los trabajadores por los daños y perjuicios causados por un AT que les causa secuelas determinantes -en uno y otro supuesto- de IPT, y cuya producción atribuyen en los dos casos a negligencia empresarial. La diferencia radica en el pronunciamiento judicial, que como es natural resulta de signo contrario, y lógicamente también en ciertos datos de hecho que pasamos a exponer, para luego valorar su sustancialidad en orden al cumplimiento del requisito de que tratamos -la contradicción-.

2. - Sustancial identidad de los hechos probados.- En la decisión recurrida, los datos de hecho son los que siguen: a) la trabajadora -con antecedentes médicos por epilepsia- prestaba servicios por cuenta de la demandada «Eulen» con la categoría profesional de Limpiadora desde el 21/05/01; b) en 31/05/12 se hallaba realizando su cometido habitual en las instalaciones de la codemandada «San Miguel, SA», utilizando una máquina hidrolimpiadora en una zona donde existen tanques de agua caliente; c) sus compañeros la hallaron en el vestuario, aquejada de graves quemaduras por agua caliente [35% de la superficie corporal], sin que lograse recordar lo que había ocurrido; d) la trabajadora había asistido a cursos en materia preventiva e información sobre prevención de riesgos laborales; e) el puesto de trabajo de la actora se encontraba evaluado, contando la empresa con planes genéricos de seguridad y salud, así como para la coordinación de actividades empresariales; f) se desconoce la manera en que se produjo el accidente y en vía administrativa no se ha apreciado infracción alguna de la normativa sobre prevención de riesgos.

   Por su parte, la sentencia de contraste resuelve sobre estos datos: a) el demandante prestaba servicios como Conductor para la empresa «Transeguia, SA»; b) cuando se encontraba aparcando el camión en las instalaciones de «Conal, SA», al apartar un bidón le salpica el ácido que contenía y le producen quemaduras determinantes de la IPT judicialmente reconocida; c) en vía administrativa tampoco se impone sanción alguna, porque según el informe de la Inspección de Trabajo «no es posible determinar la causa del accidente, al existir contradicción entre los testimonios de los sujetos entrevistados, acerca de si la garrafa fue recogida con la mano o con el pie, sino también acerca de si había recipientes en la zona de carga de los camiones o no», e incluso al posible etiquetado del recipiente, y porque estaba «comprobado el cumplimiento por parte de las empresas de la adopción de las medidas de coordinación en materia de prevención de riesgos laborales», donde se informa de los riesgos y de la existencia de sustancias peligrosas en las zonas de almacén y limpieza.

3. - Diversidad de razonamientos.- Partiendo de los indicados hechos y en justificación de su fallo desestimatorio, la Sala de suplicación de Burgos razona que «para que nazca la responsabilidad empresarial se exige por la doctrina que medie una relación de causalidad entre el elemento subjetivo, representado por un hacer u omitir fuera de la cautelas y de la previsión que exige el ordenamiento y el resultado dañoso; esto es, debe existir un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o lugares de trabajo... No existiendo por lo tanto una infracción en las normas de Seguridad e Higiene en el Trabajo no se le podrá exigir a la empresa la responsabilidad por daños y perjuicios solicitada y es que como señala entre otras la STS de fecha 10-6-2010 "En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado... El hecho que no se sepa como ocurrió el accidente, la actora no lo recordaba y no estaba presente ningún compañero, no quiere ello decir que debe darse por probado un incumplimiento de las normas de seguridad, lo que no se ha probado, y de los hechos declarados probados no se desprende que las empresas hubieran incumplido norma alguna se seguridad e higiene en el trabajo, cumplimiento que las empresas han probado».

   Muy diversamente, la Sala del País Vasco reconoce -en parte- la indemnización reclamada, reproduciendo -también- afirmaciones contenidas en la misma STS 30/06/10 [rcud 4123/08] y relativas a las «atenuaciones» en el grado y la prueba de la culpabilidad exigible, la inversión de la carga de la prueba y la extensión de la deuda de seguridad, con «clara elevación de la deuda exigible», para terminar concluyendo -aunque con nulo valor de HDP, por aplicación de la doctrina sentada por la STS 26/09/17 rcud 2445/15-que «ante el desconocimiento que se refiere sobre el etiquetado de la garrafa, haya que suponer que no lo estaba, pues justo lo contrario correspondía probar a las codemandadas. Lo mismo puede decirse, sobre el lugar donde se encontraba la misma, en cuanto que correspondía a las mencionadas probar que estaba lo suficientemente resguardada en la denominada zona de acopio, y por ello la necesidad también de demostrar que solo una conducta unilateral y caprichosa del trabajador fue la que desplazó la garrafa fuera de la misma. Enlazando con esto último y a titulo meramente dialéctico, existiría igualmente una responsabilidad in vigilando por parte de Conal, respecto a que el Sr ... hubiera podido burlar la misma, y manipular la susodicha garrafa fuera del lugar en que debería estar depositada».

1.- Justificación -en el caso- de la contradicción.- Lo precedentemente indicado pone de manifiesto que estamos en presencia de resoluciones contradictorias, puesto que excluida la operatividad de afirmaciones fácticas diversas a los expresos HDP en la instancia y que no fueron objeto de revisión [nos referimos a las consideraciones de tal índole efectuada por la Sala del País Vasco], la identidad versa sobre los extremos que resultan claves a los efectos decisorios, cual es que en ambos casos se trata de accidentes de trabajo en los que: a) consta acreditado que la empresa había cumplido con sus obligaciones -genéricas- respecto de los Planes de Prevención y de coordinación de actividades empresariales en materia de prevención de riesgos laborales; b) no consta -por el contrario- no sólo que la patronal hubiese infringido concreta disposición legal o reglamentaria alguna, sino tan siquiera la forma en que se produjo el accidente [en la recurrida, cualquier dato relativo al propio accidente; y en la referencial, los decisivos detalles de si la garrafa con ácido se hallaba en su lugar o fuera de él, si estaba etiquetada o no, y cómo fue movida].

Y a pesar de esta coincidencia en el desconocimiento en la génesis del AT, las sentencias divergen en su decisión final, porque la hoy recurrida entiende que para excluir cualquier responsabilidad a la empresa le basta con acreditar el cumplimiento -en general- de la normativa en materia de prevención, en tanto que la decisión de referencia considera que tal circunstancia no es suficiente, cuando se desconoce la forma en que tuvo lugar el accidente [siquiera la sentencia lleva a cabo consideraciones fácticas de nulo valor procesal], de manera que aquella exoneración hubiese requerido que la empleadora hubiese demostrado -ex art. 1.183 CC-determinados «hechos» que se desconocen [en concreto, el etiquetado correcto de la garrafa y su debida ubicación] y que son los que en su caso demostrarían que no se había producido género alguno de negligencia empresarial, aunque añade -siquiera a efectos dialécticos- que tal culpa siempre estaría presente, aunque a título «in vigilando», respecto del trabajador accidentado.

Es más, si entre los casos contrastados media alguna diferencia significativa -en orden a la posible exigencia de responsabilidad empresarial- esta es la de que en la decisión contrastada consta una actuación del trabajador que bien pudiera ser calificada como imprudente y consiguientemente pudiera cuestionar la exigencia de responsabilidad, cual fue la de apartar el recipiente de ácido -no se sabe si con el pie o con la mano- que había hallado en las instalaciones de «Conal, SA», con lo que es innegable que realizaba un cometido por completo ajeno a su labor como Conductor de «Transeguía, SA». Y muy contrariamente, en la ahora recurrida no solamente nada consta y por ello nada hace pensar que la trabajadora pudiera haber incurrido en negligencia de género alguno, sino que incluso se declara probado que «la actora tiene antecedentes médicos por epilepsia», dato que no sólo abre vías conjeturales a la explicación del AT sino que sobre todo activa la carga de acreditar -como parte de las «medidas necesarias» a que la ley se refiere- la observancia de las diversas obligaciones preventivas predeterminadas por la referida patología, y así excluir la consiguiente posibilidad de diversas infracciones de la LPRL, muy particularmente las relativas a la adaptación del puesto de trabajo a las condiciones personales del trabajador [art. 15.1.d)], la evaluación de riesgos [ art. 16.2], la vigilancia de la salud [ art. 22] y muy especialmente la protección específica que se dispone en razón a «características personales» del trabajador [ art. 25.1]. Pues bien, pese a ello, mientras que en la decisión referencial se reconoce la responsabilidad civil pretendida, en la presente objeto de recurso se rechaza tal pretensión por el TSJ de Castilla y León. Con lo que estaríamos en presencia de la llamada contradicción «a fortiori», en la que no tiene lugar la contradicción en sentido estricto, pero la sentencia de comparación ha ido «más allá» que la recurrida, porque llega a la conclusión pretendida en ésta, pese a basarse en afirmaciones fácticas de inferior apoyo a la pretensión (recientes, SSTS 19/07/16 -rcud 338/15-; 30/09/16 -rcud 3930/14-; y SG 19/10/16 -rcud 1650/15-).

2. - La exigencia -de contradicción- en esta materia.- Entendemos que las precedentes indicaciones evidencian la exigible contradicción y justifican nuestra decisión admisoria, pero en todo caso tampoco debe pasarse por alto que en materias como la presente, innegablemente casuísticas, «la igualdad sustancial a que alude la Ley no debe interpretarse con un rigor tal que impida el acceso al recurso» por parte de las mismas, de manera que ha de acudirse a una «imprescindible flexibilización», siquiera «no puede desembocar en la neutralización de la exigencia legal relativa a la identidad fáctica sustancial» (así, STS 17/02/16 -rcud 2931/14-). Comprensible doctrina que va pareja a la más específicamente sentada respecto de la exigencia de responsabilidad empresarial en materia de AT, cuando se afirma que «... no se ha exigido por esta Sala de casación en los numerosos supuestos en los que ha entrado a conocer sobre la cuestión de fondo en materia de recargo de prestaciones una identidad fáctica extrema, pues de haber sido así nunca se hubiera podido conocer en casación unificadora de esta materia que, como todo lo relativo a la materia preventiva, afecta a la vida e integridad física de los trabajadores. Con tal fin era obligado elevar el análisis de la contradicción a la similitud de conductas de una y otra parte en cuanto afectan a la concreta forma de producirse el accidente y a la valoración jurídica de dichas conductas» (en tales términos, STS 27/04/16 -rcud 393/15-).

1.- Doctrina precedente a seguir en la cuestión de fondo.- Entrando, pues, en la cuestión de fondo, destaquemos que el criterio a seguir es el marcado por el Pleno de esta Sala en la sentencia de 30/06/10 -rcud 4123/08-, seguida por otras muchas posteriores [así, SSTS 18/05/11 -rcud 2621/10-; 16/01/12 -rcud 4142/10-; 24/01/12 - rcud 813/11-; 30/01/12 -rcud 1607/11-; 01/02/12 -rcud 1655/11-; 14/02/12 -rcud 2082/11-; 17/07/12 -rcud 1841/11-; y 27/01/14 -rcud 3179/12-], siquiera en su presente exposición haremos algunas precisiones o adiciones impuestas tanto por las circunstancias específicas del presente caso, cuanto por la innovación que supuso la entrada en vigor de la LJS [Ley 36/2011, de 10/Octubre], como -en últomo término- por el natural desarrollo de la jurisprudencia.

2. - Naturaleza contractual de la responsabilidad.- La primera y obligada consideración es la de recordar que la responsabilidad que se reclama -por daños y perjuicios derivados de AT- es netamente contractual, porque la obligación de seguridad es una de las obligaciones del empresario en el contrato de trabajo, en tanto que aparece genéricamente impuesta por los arts. 5.2. d) y 19 ET y más específicamente es tratada en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 de la LPRL [31/1995, de 8/Noviembre], con lo que en su reclamación por fuerza ha de entrar en juego el art. 1101 CC y la responsabilidad que dispone. Más en concreto, superando oscilante criterio anterior, así lo acordó el Pleno de la Sala en la referida sentencia de 30/06/10, afirmando que «la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato»; y que «aun en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la «absorción», por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual».

3. - La deuda de seguridad como punto de partida.- Asimismo han de reiterarse afirmaciones expuestas en la precitada sentencia de Pleno y relativas a que «[e]l punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene» [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» [ STS 08/10/01 -rcud 4403/00-]. Y que «[e]xistiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones ... de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas».

1.- Exigencia de culpabilidad.- Ciertamente que aun hoy en día la responsabilidad civil se sustenta -si bien cada vez más diluida, salvo para daños causados por personas individuales en el marco de sus actividades cotidianas- en un criterio subjetivo de imputación, siendo requisito normativo de ella que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 y 1.103 CC -como en el 1902-. Y aunque tradicionalmente se hubiese entendido por esta Sala que la responsabilidad del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97-; 18/10/99 -rcud 315/99-; 22/01/02 -rcud 471/01-; y 07/02/03 -rcud 1663/02-), lo que cierto es que en los últimos tiempos hemos abandonado esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la pura responsabilidad objetiva (así, ya previamente a la referida decisión de Pleno, las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07-; 14/07/09 -rcud 3576/08-; y 23/07/09 -rcud 4501/07-).

Y hemos razonado al efecto que «[n]o puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL)».

Por ello hemos afirmado que si bien es necesaria la concurrencia de culpa como presupuesto de la responsabilidad empresarial, la misma ha de entenderse «...con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia...»; y debemos insistir de nuevo -con la tan citada sentencia de Pleno y las posteriores indicadas- en la importante consideración que al efecto tiene la deuda de seguridad que al empresario corresponde, y que determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

2. - Diligencia exigible.- Esta última afirmación requiere mayores precisiones. Indiquemos, para empezar, que obedece al hecho de que por expresa disposición legal la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL ]. Y que la conclusión se impone, además, en atención a que la generalidad propia de toda norma por fuerza dificulta -cuando no imposibilita- prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], incluso parecen apuntar más a una obligación de resultado que otra de medios, pero en todo caso imponen -ello es claro- una patente elevación de la diligencia exigible.

A la vista de tales disposiciones de la LPRL, la Sala ha entendido que de ellas «se deduce... que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00-; 12/07/07 -rcud 938/06-; 26/05/09 -rcud 2304/08-; 22/07/10 -rcud 1241/09-; 12/06/13 -rcud 793/12-; y 20/11/14 -rcud 2399/13-). Y que «la propia existencia de un daño pudiera implicar ... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]» ( SSTS SG 30/06/10 -rcud 4123/08-; 15/10/14 -rcud 3164/13-; y 27/01/14 -rcud 3179/12-). Afirmaciones hechas en supuestos de innegable negligencia empresarial y con las que no pretendíamos consagrar -aunque pudiera parecerlo- una responsabilidad objetiva o por el resultado que más arriba hemos rechazado, sino más bien expresar un «desideratum», y de lo que realmente se trataba era destacar con toda claridad -también ahora insistimos en ello- la patente elevación de la diligencia exigible por parte de la vigente normativa en materia de prevención de riesgos.

1.- Significado de las «medidas necesarias».- La clave de bóveda en la aplicación de la norma - art. 14.2 LPRL- y en la consiguiente responsabilidad civil se halla en el significado de la expresión «medidas necesarias», que -entendemos- lógicamente ha de entenderse complementada con el adjetivo «posibles» y atemperada con el implícito requisito de que sean «razonablemente exigibles». Y ello es así, no sólo por la exclusión de la «responsabilidad por el resultado» de que trataremos acto continuo, sino porque tal planteamiento es el mantenido por la legislación internacional incorporada a nuestro Derecho interno.

A tal efecto hemos de destacar -la cursiva es nuestra-: a) que el Convenio OIT 155 -1981- sobre «Seguridad y Salud de los Trabajadores», en sus arts. 4, 12 y 16 dispone que la garantía de seguridad para los trabajadores y la obligada reducción -«al mínimo»- de los riesgos en su cometido laboral, siempre han de atender al parámetro de exigencia « en la medida en que sea razonable y factible»; y b) que el planteamiento también es el mantenido por la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«... el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «[e]l empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable».

2. - Exclusión de la «responsabilidad objetiva».- Precisamente por ello no procede aplicar una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales más arriba efectuadas, sino incluso por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Conclusión la nuestra ajustada -como vimos- al Derecho Comunitario y a la normativa de la OIT.

3. - La carga de la prueba en el AT.- Sobre el trascendental aspecto de la carga de la prueba nuestra doctrina precedentemente citada -la de Pleno y posteriores que la siguen- ha destacado la aplicación analógica del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; así como también ha insistido en la aplicación directa del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]. Pero si ya tales disposiciones apuntaban claramente a la conclusión arriba expuesta [el empresa ha de acreditar haber empleado toda la diligencia exigible], la tesis obtiene espaldarazo definitivo con la entrada en vigor de la LJS [ Ley 36/2011, de 10/Octubre], cuyo art. 96.2 dispone: «En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo ... corresponderá a los deudores de seguridad ... probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o reductor de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira».

4. - La cuestión en los Principios de Derecho Europeo.- Creemos conveniente destacar que los precedentes criterios se hallan ajustados a los «Principios de Derecho Europeo» [PETL], conforme a los cuales: a) se mantiene el criterio de imputación subjetiva [art. 1:101] salvo en supuestos de actividad anormalmente peligrosa [art. 5:101]; b) se califica la culpa como violación del «estándar de conducta exigible» [art. 4:101] y se entiende por tal «el de una persona razonable que se halle en las mismas circunstancias» [art. 4:102]; c) se contempla específicamente «el deber de actuar positivamente para proteger a los demás... si quien actúa crea y controla una situación de peligro»; y d) se dispone - inversión de la carga probatoria- que «la persona que se dedica de modo permanente a una actividad empresarial con fines económicos... es responsable... de lo que en ella se produzca, a no ser que pruebe que ha cumplido con el estándar de conducta exigible» [art. 4: 202]. Principios de innegable refuerzo argumental en la interpretación que haya de realizarse en el Derecho interno, conforme ha entendido esta Sala IV [sentencias de 11/06/12 -rcud 3336/11-; 02/02/15 -rco 279/13-; y 13/07/15 -rco 221/14-] y con profusión viene aplicando la Sala Primera (recientes, sentencias de 03/06/16 -rec. 2121/14-; 25/05/16 -rec. 2613/16-; 03/02/16 -rec. 1920/15-; ...).

La culpa «in vigilando».- Aun significando las precedentes consideraciones nuestra sustancial coincidencia doctrinal con la sentencia de contraste, de todas formas hemos de manifestar abierta discrepancia respecto de una de sus afirmaciones, cual es la de que en el caso entonces enjuiciado -y lógicamente en otros similares, como el de autos-, la posible negligencia del trabajador comportaba automáticamente la culpa «in vigilando» del empresario.

Disentimos de esta trascendental afirmación, que parece desmarcarse del sistema -subjetivo- de responsabilidad civil por culpa, para decantarse por el régimen - objetivo- de responsabilidad resarcitoria al atender al criterio de creación del riesgo, porque no tiene el debido amparo normativo. No hay que olvidar: a) la responsabilidad por culpa «in vigilando» - art. 1903 CC- en su originaria concepción civilista se proyecta exclusivamente respecto de terceros [pueden ser otros trabajadores diversos al accidentado], y no protege -por regla general- a la propia víctima, si es ésta la que desarrolla actividad causal culposa; b) consecuentemente, la extensión de tal responsabilidad frente a los propios accidentados sólo puede producirse en los supuestos en que la norma establezca el correspondiente deber de vigilancia; c) la LPRL únicamente dispone tal obligación en el art. 17.2, al prescribir que el empresario «deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual ... y velar por el uso efectivo de los mismos cuando... sean necesarios», con lo que ha de excluirse tal deber de vigilancia en los restantes supuestos [«inclusio unius...»: SSTS 23/11/92 -rcud 972/92-; ... 04/04/07 -rcud 5571/05-; 21/04/10 - rcud 1075/09-; y 10/12/12 -rcud 70/12-]; d) fuera de esta específica previsión, la «labor de vigilancia y control» de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, y tanto respecto del empresario como de los trabajadores, corresponde -ex art. 36.1.d) LPRL- a los Delegados de Prevención.

Señalemos, además, que aparte de aquel específico deber de vigilancia - art. 17.2-, la obligación legalmente impuesta al empresario resulta ser -y no es poco- la «protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales» [ art. 14.1 LPRL], el «garantizar la seguridad y la salud» de los mismos, y consecuentemente adoptar «cuantas medidas sean necesarias» para conseguir tales objetivos [ art. 14.2 LPRL]. Y si bien es indudable que en esta obligación de «prevenir» todos los posibles riesgos que puedan producirse en el desempeño de la actividad laboral, necesariamente han de incluirse -lo evidencia el inciso final del precitado art. 96.2 LJS- las posibles negligencias de los empleados y la consiguiente adopción de medidas correctoras [con todas las dificultades que ha de comportar -en el caso- emitir un juicio de previsibilidad], de todas formas tal obligación no comporta -además- la exigencia general de «vigilar» la conducta de los trabajadores, ya formados -se supone, pues es obligado- en materia de prevención e higiene y en todo caso responsables de sus propios actos; máxime cuando -como se ha destacado por la doctrina- la política preventiva descansa muy fundamentalmente en la formación de los trabajadores, y entre las funciones que a los Servicios de Prevención corresponden se encuentran la «información y formación de los trabajadores» y la «vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo» ( art. 31.3 LPRL).

Destaquemos además que los dos precedentes -que tengamos noticia- de la Sala respecto de la culpa «in vigilando», ambos se han pronunciado en línea compatible con la exposición anterior, al referir la correlativa obligación o bien exclusivamente a la utilización de los medios de protección [así, la STS 21/02/02 -rcud 2328/01-, respecto de preceptivas gafas de seguridad], o bien al desempeño por un Aprendiz de funciones impropias de su categoría profesional y para las que carecía de la formación adecuada [la ya tan citada STS SG 30/06/10], supuesto en el que el reproche de falta de vigilancia se cernía no sobre la conducta del propio accidentado, que es lo que más arriba hemos rechazado, sino sobre la imprudencia de quienes le encomendaron -indebidamente- un cometido laboral impropio de su categoría, arriesgado [desmontaje de una importante estructura] y para el que en manera alguna se hallaba preparado, tal como lamentablemente vino a demostrar el accidente y la forma en que se produjo.

1.- Aplicación de la doctrina en el caso de autos.- Una vez que se han expuesto -FJ Sexto- tanto nuestra doctrina en orden al significado de la expresión «medidas necesarias» en cuya adopción se materializa la deuda de seguridad, cuanto los específicos principios que informan la carga de la prueba en esta materia, y una vez que ha sido excluida -a priori- una posible responsabilidad objetiva de la empresa en materia de AT, resta únicamente aplicar tales criterios a supuestos como el de autos en los que se halla acreditado -ordinal cuarto de los HDP- que «[l]a actora disponía de cursos en materia preventiva e información sobre prevención de riesgos laborales, encontrándose su puesto evaluado y contando las empresas con planes genéricos de seguridad y salud, y para la coordinación de actividades empresariales»; y tampoco consta que se hubiese levantado acta alguna por infracción de precepto relativo a la obligada prevención de riesgos.

En términos generales, la no constancia de infracción alguna en un AT ha de excluir toda responsabilidad empresarial en orden a una posible pretensión de daños y perjuicios, porque la inexistencia de relación entre el AT y una posible infracción preventiva supone en principio -salvo supuestos de contravención desconectada del AT- la previa adopción de las «medidas necesarias», lo que agota también en principio -como es lógico- la deuda de seguridad y excluye el subjetivo criterio de imputación. Pero esta regla no puede ser aplicada en supuestos -como el de autos- en que se desconoce la forma en que se produjo el AT, puesto que esa misma ignorancia determina que no quepa excluir que la empresa hubiese incumplido algún deber de prevención, precisamente al ignorarse la génesis del evento dañoso; o lo que es igual, las desconocidas circunstancias del suceso, impiden afirmar que la empleadora acreditó «la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo», tal como norma el art. 96.2 LJS. Máxime si se tiene en cuenta que en el relato de hechos que sirve de base a la sentencia recurrida consta que «la actora tiene antecedentes médicos por epilepsia», con todo lo que ello supone y que hemos indicado más arriba [FJ Tercero.1].

Y esta conclusión no puede ser confundida con la rechazable -y rechazada- responsabilidad objetiva, pues tal parecer es obligada consecuencia no sólo de que la empresa tenga atribuida la deuda de seguridad y que sobre ella recaiga la genérica presunción de culpabilidad que deriva del referido art. 1183 CC, sino muy particularmente de la inequívoca proclamación legal de la inversión probatoria, que obligan al deudor de seguridad a acreditar que el resultado lesivo se ha producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC, 96.2 LJS y 15.4 LPRL]; y ello en forma plenamente acorde a los términos imperativos -con innegable tendencia a ser obligación de resultado- en que legalmente está configurada la referida obligación de seguridad. Con lo que en los casos de absoluto desconocimiento del proceso lesivo y con mayor motivo cuando -como en autos- no se ha agotado la prueba de las posibles medidas preventivas, determinadas por las circunstancias personales de la trabajadora accidentada [antecedentes de epilepsia], la responsabilidad civil adicional de la empresa por los daños y perjuicios causados viene impuesta por expreso mandato legal, sobre todo cuando las singulares circunstancias personales de la damnificada acentúan la razonabilidad del criterio legislativo arriba expuesto, presumiendo la culpabilidad empresarial en los AT y -consiguientemente- invirtiendo la carga probatoria.

2. - Consecuente imputación de la responsabilidad civil.- Por ello, la ausencia de toda prueba al respecto en el caso de autos determina la imposición de responsabilidad a quien controla el objeto de riesgo -la empresa- y por derivación a la empresa aseguradora; y cuando decimos «empresa» no solamente nos referimos a la empleadora de la trabajadora accidentada -«Eulen, SA»-, sin que hemos de extender la responsabilidad de forma solidaria a la principal «San Miguel, SA», por cuanto que el absoluto desconocimiento en la forma en que se produjo el accidente impide precisamente saber si el mismo obedeció a causa de alguna manera imputable a cualesquiera de las empresas. Conclusión que con mayor motivo hemos de mantener teniendo en cuenta que por expresa previsión legal - art. 24 LPRL- la actividad de pluralidad de empresas en un mismo centro de trabajo comporta la preceptiva cooperación «en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales» [ap. 1], y que se establece una específica obligación sobre la adopción de las «necesarias medidas» preventivas por parte del titular del centro [ap. 2] y de que también se impone la obligación de vigilar su observancia por parte de las empresas contratistas y subcontratistas [ap. 3].

   De otro lado, la responsabilidad que por fuerza ha de derivarse a las respectivas aseguradoras, si bien en el caso de «Eulen, SA» no ofrece ninguna duda, por ser «Zurich Insurante» la única entidad tomadora del seguro, en el caso de «San Miguel, SA» la responsabilidad - arts. 18 a 20 LCS- corresponde incuestionablemente a «Ace Europe Group Limited», que es con la que la citada empresa tenía suscrita la póliza en la fecha del accidente [31/05/12]. Fecha ésta que es la decisiva a los referidos efectos, conforme a nuestra más reiterada doctrina en orden a la cobertura prestacional de los AT, y en la que se razona que la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste y que puede -suele- manifestarse con posterioridad al siniestro ( SSTS SG 01/02/00 -rcud 200/99-; ... 19/01/09 -rcud 1172/08-; SG 14/04/10 -rcud 1813/09-; y 19/05/16 -rcud 3637/14-). Criterio que más recientemente se ha mantenido también respecto de las mejoras voluntaria de Seguridad Social por la STS 20/07/17 [rcud 3748/15], diciendo que «... nos encontramos ante una póliza de seguro que cubre la incapacidad permanente total derivada de accidente, lo que comporta la necesidad de que la póliza de seguro se encuentre vigente al tiempo del accidente, al ser este el riesgo asegurado ( art. 100 de la Ley 50/1980) y no las secuelas que el mismo pueda dejar, que ya no son riesgo sino una simple actualización del mismo, como con reiteración viene estableciendo esta Sala desde su sentencia de 1 de febrero de 2000 (R. 200/1999), doctrina que se resume diciendo que la fecha del accidente es la que determina el régimen legal y convencional aplicable, así como la aseguradora responsable del pago de la mejora en que consiste el seguro concertado ( SSTS 18-4-2000 (R. 3112/1999), 8-6-2009 (R. 2873/2008) Y 19-1-2009 (R. 1172/2008), entre otras muchas)».

   Doctrina que no sólo es analógicamente aplicable a la indemnización adicional por daños y perjuicios de que tratamos, sino que además -sobre todo- es la seguida por la Sala Primera en orden a reclamaciones sobre seguros de accidentes, imputando la responsabilidad a la «aseguradora cuyo contrato estaba vigente al tiempo de producirse la caída que fue origen de la incapacidad, es decir, el hecho generador de la misma, el evento que constituyó el riesgo objeto de cobertura, como dice el artículo 1 de la ley citada del seguro y que cuando se produjo, provocó la incapacidad o baja laboral del asegurado que, sin solución de continuidad, terminó con la declaración de incapacidad total permanente del asegurado, declaración, no constitución, de la incapacidad...» (así, SSTS 1ª 14/06/99 -rec. 3545/94-; y 22/04/08 -rec. 332/01-).

3. - Necesaria declaración de nulidad de la sentencia.- Aunque el art. 215.c) LJS disponga que de estimarse el recurso «la Sala resolverá lo que corresponda... con preferencia de la resolución de fondo del litigio, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida... siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes ... resultaran suficientes», de todas formas este pronunciamiento también «ha de excluirse en los supuestos en que la parquedad de los HDP y la complejidad de la cuestión debatida aconsejen que sea el Tribunal de Instancia quien resuelva la cuestión de fondo, por su inmediación a la prueba practicada y proximidad a los términos del debate» (así, SSTS SG 23/03/15 -rco 287/14-; y 16/02/16 -rco 346/14-). Y éste resulta ser el caso de autos -tal como defiende en la impugnación de «San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta, SA», aunque por otras razones-, siendo así que la importancia de la cuestión que se debate -en lo personal y en lo económico- no se corresponde con el enteco relato de secuelas que figura en la sentencia recurrida, y que se limita a referir escuetamente «síndrome de estrés postraumático» -sin especificar su entidad y carácter temporal o definitivo- y «deformidades corporales, como pérdidas de pabellones de las orejas, alopecia y piel cicatricial en toda la superficie», pero también sin agotar la relación de plurales deformidades, que anuncia -y no enumera- el adverbio «como» utilizado en el relato de dolencias.

4. - Conclusión final.- Teniendo en cuenta que una vez superado el requisito de la contradicción, «la Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas», sino que «debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que ... establezca como doctrina unificada» [ SSTS 14/07/92 -rcud 2273/91-; ... 05/07/16 -rcud 3841/14-; y 19/07/16 -rcud 338/15-), las precedentes consideraciones no sólo suponen nuestra discrepancia con el criterio mantenido por una y otra sentencias contrastadas, sino que mantengamos como ajustada a Derecho la expuesta en la presente resolución, con la obligada consecuencia de que revoquemos la sentencia recurrida, al objeto de que por el Tribunal Superior en nueva decisión fije -con plena libertad de criterio- la indemnización de daños y perjuicios a que la trabajadora accidentada tiene derecho, imponiendo -con arreglo a los criterios arriba expuestos- la responsabilidad solidaria de ambas empresa y de sus respectivas aseguradoras, teniendo asimismo en cuenta -respecto de éstas- los términos de la póliza y más en concreto sus correspondientes franquicias.

   5. - Como es lógico, las precedentes consideraciones justificaban -entiendo- que la parte dispositiva de nuestra resolución finalizase con los pronunciamientos que constaban en el proyecto aportado y rechazado:

      «1º.- Estimar parcialmente el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Dª Bárbara.

   2. - Anular la sentencia dictada por el TSJ Castilla y León /Burgos en fecha 18/Junio/2015 [rec. nº 395/15], que a su vez había confirmado revocado la resolución - desestimatoria- que en 13/Marzo/2015 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Burgos [autos 899/14].

   3. - Acordar que por la Sala de origen se dicte nueva sentencia fijando el importe de la indemnización a que tiene derecho la trabajadora accidentada, con condena solidaria de ambas empresas «EULEN, SA» y «SAN MIGUEL FÁBRICA DE CERVEZA Y MALTA, SA», y por su aseguramiento las mercantiles «ZURICH INSURANCE» y «ACE EUROPE GROUP LIMITED», en los términos de sus respectivas pólizas».

      PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Sebastian Moralo Gallego, así como el voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico.