STS 673/2017, 15 de Diciembre de 2017

1.- La representación procesal de don Nemesio y doña Lorenza, interpuso demanda de juicio ordinario contra las mercantiles Silverpoint Vacations S.L. y Resort Properties Limites, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que declare:

1.- La nulidad, o subsidiaria resolución, de los contratos suscritos por las partes el 2 de abril de 2005 ( NUM000 ) y de 16 de octubre de 2006 ( NUM000 ), así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos, con obligación solidaria para las demandadas de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas

en concepto de pagos derivados de dichos contrato, 36.254,00 libras esterlinas, deducidos los importes recibidos como ventas de las semanas contratadas, por importe de 3.150,00 libras esterlinas, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

2.- Para el caso de no ser estimada la pretensión anterior, se declare la improcedencia de los cobros anticipados de las cantidades satisfechas por mis mandantes a las demandadas por razón de los contratos suscritos por las partes y que se recogen en el hecho Tercero, debiendo por lo tanto devolver dicha cantidad doblada, es decir, 3.000,00 libras esterlinas.»

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la demandada Silverpoint Vacations S.L. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que dicte:

   ... Sentencia por la que se desestime la demanda, con la imposición expresa a la parte actora de las costas causadas en la instancia.

3. - La demandada Resort Properties Limites fue declarada en rebeldía procesal.

4. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Arona, dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Nemesio y Doña Lorenza representados por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena y defendidos por el letrado D. Miguel Rodríguez Ceballos contra la entidad Resort Properties Limited y la entidad Silverpoint Vacations representada por el Procurador D. Pedro Ledo Crespo y defendida por el letrado D. José Minero Macías todo ello con la expresa condena al demandante al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la actora, y sustanciada la alzada, la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2015, cuyo Fallo es como sigue:

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de D. Nemesio y Dª. Lorenza .

Se desestima la impugnación de la sentencia formulado por la entidad Silverpoint Vacations SL.

Se confirma la sentencia recurrida, excepto en la imposición de costas que la misma contiene que se deja sin efecto.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.»

TERCERO.- El procurador don Leopoldo Pastor Llarena, en nombre y representación de don Nemesio y doña Lorenza, interpuso recurso de casación por interés casacional, alegando la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, fundado en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 469.1.2.° LEC, por infracción de los artículos 216 y 218 LEC .

2. Al amparo del artículo 469.1.4.° LEC, por infracción del artículo 24 CE por error en la valoración de la prueba.

3. Al amparo del artículo 469.1.3.° LEC, por errónea interpretación de la Ley 42/1998.

CUARTO .- Por esta Sala se dictó auto de fecha 12 de julio de 2017 por el que se acordó la admisión del recurso y dar traslado del mismo a la parte recurrida, Silverpoint Vacations S.L. que se opuso mediante escrito presentado en su nombre por el procurador don Luciano Rosch Nadal.

QUINTO .- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2016, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Doña Lorenza y don Nemesio, mediante contratos suscritos con Silverpoint Vacations S.L. el 2 de abril de 2005 y el 16 de octubre de 2006, adquirieron un «certificado de licencia de vacaciones» o «certificados de fiducia» por los que tenían derecho a la utilización de unos apartamentos que disfrutarían por periodos vacacionales en unos complejos a cambio del pago del precio estipulado. Se firmó también un contrato de inclusión en la lista de reventa -independiente del contrato de adquisición y de la afiliación- en relación con alguna de las semanas que habían adquirido.

Doña Lorenza y don Nemesio formularon demanda el 31 de julio de 2012 contra Silverpoint Vacations S.L., solicitando que se declarara: 1. La nulidad o subsidiaria resolución de los contratos suscritos, así como

de cualesquiera otros anexos de dichos contratos, con obligación de devolver las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dichos contratos por 36.254,00 libras esterlinas, deducidos los importes recibidos como ventas de las semanas contratadas; 2. Para el caso de no ser estimada la pretensión anterior, se declare la improcedencia de los cobros anticipados de las cantidades satisfechas, debiendo devolver dicha cantidad doblada es decir, 3.000,00 libras esterlinas.

La demandada se opuso a la demanda y, seguido el proceso, el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Arona dictó sentencia de fecha 19 de enero de 2015 por la cual desestimó íntegramente la demanda y absolvió a la demandada con expresa condena a los demandantes al pago de las costas procesales. Se interpuso recurso de apelación por dichos demandantes y se impugnó por la demandada apelada la sentencia manteniendo su falta de legitimación pasiva y la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 18 de diciembre de 2015, dictó sentencia desestimando el recurso de apelación así como la impugnación de la entidad demandada, confirmando la sentencia recurrida excepto en la imposición de costas que se deja sin efecto, sin efectuar tampoco especial pronunciamiento sobre las causadas en la alzada.

La Audiencia sostiene que: 1.- Los contratos de membresía no son contratos de aprovechamiento por turno, sino un producto vacacional distinto por lo que no resulta de aplicación la Ley 42/1998; 2.- Los demandantes no pueden ser considerados consumidores porque no son los destinatarios finales del producto, por lo que por esta razón tampoco resulta de aplicación la Ley 42/1998, pues los contratos se firman con la finalidad de obtener una rentabilidad y quedan sujetos al Código Civil; 3.- No puede apreciarse que exista falta de veracidad en la información facilitada a los adquirentes; 4.- El descontento por la ausencia de las ganancias es lo que se evidencia como la verdadera causa para pedir la nulidad, sin que pueda estimarse la concurrencia de causa que dé lugar a la nulidad pretendida.

Se interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por los demandantes doña Lorenza y don Nemesio .

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- El primer motivo, al amparo del artículo 469.1.2.° LEC, denuncia la infracción de los artículos 216 y 218 LEC por falta de motivación de la sentencia recurrida pues la Audiencia no hace ninguna valoración del hecho pacífico de que los demandantes han disfrutado de las semanas pues han hecho uso personal de los derechos adquiridos reconocido por la entidad demandada, ni da respuesta a la realización de la venta por plazo indefinido, ni se refiere al incumplimiento de la prohibición de recibir anticipos, cuando la demandada ha cobrado el precio íntegro del contrato en el período prohibido del artículo 11 de Ley 42/1998 .

El motivo debe rechazarse pues, además de dar la sentencia las pautas a través de las cuales llega a la solución jurídica de los problemas planteados, lo que supone verdadera motivación al poner en conocimiento de la parte las razones por las que resuelve en determinado sentido, no cabe sostener que la misma es incongruente -cuando desestima íntegramente la demanda- por el hecho de que no aborde cuestiones referidas al incumplimiento de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, pues lo que afirma la sentencia recurrida -y ello constituye la cuestión de fondo- es que no resulta de aplicación a los contratos litigiosos la mencionada ley.

El segundo motivo, al amparo del art. 469.1.4.° LEC, denuncia la infracción del artículo 24 CE, por error en la valoración de la prueba que implica un grave quebranto de la tutela judicial efectiva. El motivo también se rechaza dada la confusión en que incurre en cuanto a la alegación de cuestiones fácticas y jurídico-materiales -estas últimas impropias del recurso por infracción procesal- como son las referidas a la naturaleza de los derechos derivados de los contratos y la falta de información y de identificación del objeto contractual con cita de varias sentencias. Por otra parte, aun cuando sí denuncia una errónea valoración de la prueba en relación con el disfrute de los derechos por parte de los propios contratantes, no precisa -como resulta exigible- en relación con qué medio probatorio concreto se ha producido la valoración ilógica, arbitraria o irrazonable que esta sala viene requiriendo para proceder a revisar la valoración probatoria llevada a cabo en la instancia.

Igualmente el tercero de los motivos, al amparo del artículo 469.1.3.° LEC, ha de ser desestimado en cuanto denuncia la errónea interpretación de la ley 42/1998 por razón de que se niega la aplicación de la misma ante el planteamiento hipotético de una rentabilidad futura e incierta de la adquisición ya que la reventa no es óbice para ser consumidor y por tanto debe ser de aplicación dicha Ley.

Ninguna relación tiene lo planteado con el motivo previsto en el apartado 3.º del artículo 469.1 LEC, referido a la infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso «cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión», refiriéndose por lo tanto a vicios «in procedendo» y no vicios «in iudicando» como los que parece denunciar el motivo.

Recurso de casación

TERCERO.- El primer motivo alega la infracción del artículo 9 de la Ley 42/1998, en relación con el artículo 1.7 de la misma Ley, así como infracción del artículo 6.3, en relación con el artículo 1261, ambos del Código Civil .

Se sostiene en el motivo que la sentencia recurrida vulnera las indicadas normas cuando declara que los contratos suscritos entre las partes quedan fuera de la aplicación de la Ley 42/1998 al no ajustarse al ámbito objetivo de la misma y mantiene que estamos ante una relación contractual atípica no sujeta a ninguna normativa. Afirma la parte recurrente que la doctrina de la sala recogida en la sentencia de 15 de enero de 2015 (rec. n.° 3190/2012 ), declara que: «En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto en el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3°-de la citada Ley ».

El segundo motivo se refiere a la infracción del artículo 3 Ley 42/1998, al considerar la parte recurrente que la sentencia impugnada se opone a la doctrina de la sala respecto de las consecuencias jurídicas por la desatención de esta norma, que establece un límite temporal imperativo para los contratos de esta naturaleza. Se cita al respecto la sentencia de pleno de esta sala n.° 774/2014 de 15 de enero (rec. n.° 961/2013 ) y la sentencia n.° 431/2015, de 16 de julio (rec. n.° 2089/2013 ).

El tercer motivo se fundamenta en la infracción de los artículos 2 y 3 de la Ley 26/1984 Ley General de Consumidores y Usuarios, alegando la existencia de criterios contradictorios en relación a la consideración del adquirente como consumidor al amparo de la referida Ley cuando el adquirente de los derechos de aprovechamiento pretende comerciar con ellos para obtener un beneficio económico.

Aun cuando se justifique el interés casacional del recurso en la existencia de doctrina contradictoria de las Audiencia Provinciales sobre las cuestiones suscitadas, sobre ellas ya se ha pronunciado esta sala que, dada la complejidad de tales cuestiones, se reunió en pleno y dictó la sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014 ), la cual contiene la doctrina que se ha considerado más adecuada al respecto, que ha sido seguida por otras sentencias posteriores que la aplican, como son las de 15 de febrero de 2017 (rec. 3261/2014 ) y la de 22 de febrero de 2017 (rec. 10/2015 ).

Afirma la sentencia 16/2017, en su fundamento de derecho segundo, en relación con un contrato también referido a producto vacacional, que

...estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998, conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año. Al que, como veremos, se anuda la consecuencia jurídica de la nulidad de pleno derecho del contrato en cuestión

.

El fundamento de derecho cuarto se expresa en los siguientes términos:

En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ). A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No

obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom, 21)

.

No se acredita dicha habitualidad en el caso, por lo que, como se consideró en aquella sentencia, procede declarar que resulta aplicable a los contratos litigiosos la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. La estimación del recurso lleva a que se haya de examinar si se cumplen los requisitos mínimos de validez exigidos por la mencionada Ley, en concreto sobre la duración del contrato y determinación de los apartamentos objeto de los mismos (artículos 3 y 9), pues en caso de que tales exigencias legales no se hayan cumplido se impone la declaración de nulidad por aplicación del artículo 1.7 .

Si se examinan los contratos celebrados entre las partes, pronto se advierte que nada dicen sobre la extinción del régimen sobre el que se contrata y así se hizo constar en la demanda como determinante de la nulidad contractual. La sentencia 192/2016, de 29 marzo (rec. 793/2014 ), seguida de otras en igual sentido (como la 627/2016, de 25 de octubre), se hacen las siguientes consideraciones:

A) Determinación del objeto. El artículo 1.1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, dice que «el derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real limitado o de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo». A efectos de comprobar a cuál de dichas modalidades corresponde el contrato litigioso conviene transcribir el contenido del apartado 6. En él se dice lo siguiente:« Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas, quedarán sujetos a lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de lo prevenido en la Ley de Arrendamientos Urbanos. Tales contratos deberán referirse necesariamente a una temporada anual determinada que se corresponda con un período determinado o determinable de esa temporada y a un alojamiento determinado o determinable por sus condiciones genéricas, siempre que esté especificado el edificio o conjunto inmobiliario donde se va a disfrutar del derecho». En el presente caso no sólo falta cualquier referencia por la demandada Anfi del Mar S.A. a que el contrato estuviera sujeto a dicha modalidad de arrendamiento, sino que claramente se desprende de su contenido que no se ajusta a dicha previsión legal pues se «compra» un «derecho de asociación» a un Club para uso de un apartamento sin fijar la duración del contrato, que queda en este caso indeterminada cuando la ley exige que se concierte por un período de entre tres y cincuenta años, ni referirse a anticipo alguno de rentas.Excluida tal posibilidad, nos encontraríamos ante la constitución de un derecho real limitado -aunque en el contrato no se precise la naturaleza real o personal del derecho transmitido, faltando a la exigencia del artículo 9.1.2º- al que resultaría de aplicación la necesidad de determinación contenida en el artículo 9.1.3 .º en cuanto el objeto ha de ser un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que es objeto de contratación, y con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. Al no cumplir en este caso el contrato con tales exigencias queda sujeto a la sanción de nulidad contenida en el artículo 1.7, según el cual:«El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos». Esta Sala ha establecido ya como doctrina jurisprudencial en sentencia 775/2015, de 15 enero, y ha reiterado en la 460/2015, de 8 septiembre, que:«En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3.º de la citada Ley ».

Dicha doctrina ha de ser mantenida en el presente caso en el cual, como en los contemplados por las referidas sentencias, no se ha configurado un arrendamiento en la forma establecida en el artículo 1.6 como derecho personal de aprovechamiento por turno; único caso en que cabe admitir -porque la ley así lo permite- que se trate de un alojamiento «determinable por sus condiciones genéricas».

»B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de

aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que "para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción"; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.....».

Al no quedar cumplida dicha exigencia en los contratos de que se trata, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad de los contratos afectados, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998, sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas por los recurrentes; aplicando el criterio seguido por esta sala en orden a restar de la cantidad a devolver por la demandada -que cifra en 33.104 libras esterlinas- la correspondiente a los años de vigencia de los contratos hasta la interposición de la demanda, sin incluir en dicha devolución los gastos de mantenimiento.

Por último, no ha lugar a plantear cuestión prejudicial, dada la claridad del desarrollo jurisprudencial del concepto de consumidor por el TJUE, en cuanto que en el presente caso los demandantes actúan al margen de una actividad profesional (STJUE de 3 de septiembre de 2015 (TJCE 2015, 330), asunto C-110/14 ), teniendo en cuenta además lo resuelto por esta sala en sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014 ).

Procede condenar a los recurrentes al pago de las costas causadas por su recurso por infracción procesal, sin que deba hacerse especial declaración sobre las costas causadas por el recurso de casación, que se estima, y por el de apelación de los demandantes, que debió ser estimado; procede la condena a la demandada respecto de las costas causadas en la primera instancia, dada la estimación sustancial de la demanda, y las producidas por su apelación ( artículos 394 y 398 LEC ).