STS 802/2017, 11 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción número 2 de Almendralejo instruyó Procedimiento Abreviado num. 5/2016, por delito de estafa contra Adrian, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, cuya Sección Tercera, con Sede en Mérida, dictó en el Rollo de Sala 31/2016 sentencia en fecha 16 de enero de 2017 con los siguientes hechos probados:

El acusado, Adrian, mayor de edad y ejecutoriamente condenado con posterioridad a estos hechos en sentencias de 15 de septiembre de 2014, 18 de febrero de 2015, 8 de mayo de 2015 y 14 de julio de 2015, en todos los casos por delitos de estafa, trabajó para la Editorial Planeta, Grandes Publicaciones del 9 de mayo de 2006 al 3 de septiembre de 2009 y del 22 de enero de 2010 al 4 de febrero de 2013 mediante una relación laboral de carácter especial como representante de comercio. Su función era la venta de las obras del fondo

documental de la editorial de ordinario de forma presencial en la cartera de clientes que fue obteniendo con su trabajo.

Por hechos similares a los que aquí se enjuician, el acusado fue despedido de forma disciplinaria el 4 de febrero de 2013, sin que recurriera ante la jurisdicción laboral dicho despido.

En el año 2006 el acusado le vendió al denunciante don Ceferino una enciclopedia sobre la historia de la literatura universal que don Ceferino abonaría a plazos. El 31 de agosto de 2010 le vendió una nueva enciclopedia que incluía un regalo de una televisión por importe de 1.750 euros. No consta que Adrian manifestara que la enciclopedia era una mera ampliación de la primera y que era un regalo de la editorial.

Por el motivo que fuera, el denunciante no abonó el importe de la deuda de modo que en febrero de 2013 recibió una carta del fichero de morosos, ASNEF, en el que le reclamaba la cantidad de 850 euros, deuda que en la actualidad asciende a 1.462,83 euros.

El 12 de marzo de 2013, finalizada ya la relación laboral con la empresa, el acusado se presenta en el domicilio del denunciante de forma sorpresiva con la finalidad de cobrar la deuda existente con Editorial Planeta, SA., manifestándole, con la única finalidad de obtener un beneficio económico, que la deuda era consecuencia de un error y que si el entregaba una cantidad en mano, esta posteriormente le sería reintegrada en su cuenta bancaria el 18 de marzo siguiente. Con esta artimaña y teniendo en cuenta la escasa cultura y conocimientos de su víctima, el acusado consiguió le entregara la cantidad de 477 euros. En ningún momento el acusado informó a Ceferino que su relación con EDITORIAL PLANETA, SA había terminado.

En los días inmediatamente siguientes, es decir los días 13 y 14 de marzo, el acusado nuevamente se personó en el domicilio de Ceferino y le dijo que para sacarle de la lista de morosos debía entregarle otras cantidades de dinero, obteniendo de esta manera las cantidades respectivas de 425 y 208 euros, indicando nuevamente que le serían devueltas el 18 de marzo.

Para obtener el beneplácito de su víctima, en el documento en el que ASNEF reclamaba la deuda, el acusado le pidió al denunciante que escribiera de su puño y letra las cantidades que le había entregado, "en concepto de liquidación de la deuda impresa en este papel", lo que así hizo, firmando a continuación. El acusado también firmó el papel con un garabato ilegible.

Cuando el denunciante comprueba que el 18 de marzo no le han ingresado dichas cantidades en su cuenta bancaria, se pone en contacto con la editorial, quienes le indican que Adrian ya no trabaja para la empresa y le piden que denuncie los hechos.

No consta si Editorial Planeta, SA ha cancelado la deuda en el registro de morosos y que haya reembolsado alguna cantidad a don Ceferino

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos

Que debemos condenar y condenamos a Adrian, como autor responsable de un delito continuado de estafa ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluyendo las de la acusación particular, debiendo indemnizar a don Ceferino en la cantidad de mil ciento diez euros (1.110 €), teniendo en cuenta lo establecido en el último párrafo del fundamento de derecho sexto. Y en todo caso, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a intereses.

Le será de abono al condenado el día que estuvo privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación».

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Adrian y Planeta Editorial que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes basan sus respectivos recursos de casación en los siguientes motivos:

1. Adrian : PRIMERO.- Vulneración del art. 24 de la Constitución, tanto en el desarrollo de la instrucción del procedimiento como en la valoración de la prueba practicada en el Juicio Oral. SEGUNDO.- No existen

   elementos suficientes para poder concluir que es autor de los hechos. TERCERO.- La mera lectura de los hecho declarados probados se deduce que es una novela imposible de creer en sí misma.

2. Planeta Editorial: PRIMERO.- Por infracción de ley, en virtud de lo previsto en el art. 849.10 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, al no haberse aplicado el art. 250.6° del Código penal, instado por esta representación procesal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, en virtud de lo previsto en el precitado art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por aplicación indebida del art. 74 del Código penal .

Instruidas las partes el Procurador Sr. Pinto-Marabotto Ruiz en nombre y representación de Editorial Planeta presenta escrito impugnando el recurso formulado por Adrian ; el Ministerio Fiscal apoya el motivo 2º del recurso interpuesto por Planeta Editorial e impugna el motivo 1º de dicho recurso así como el recurso interpuesto por Adrian ; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 23 de noviembre de 2017.

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, sin cita de precepto procesal alguno, la flagrante vulneración del art. 24 de la Constitución, tanto en el desarrollo de la instrucción del procedimiento como en la valoración de la prueba practicada en el juicio oral.

Alega la parte recurrente para sostener su recurso que al acusado no se le condena por los hechos cometidos y denunciados sino por sus otras condenas recaídas en casos similares. Pues no concurren pruebas que justifiquen o acrediten la denuncia formulada contra el recurrente, todo se limita a manifestaciones del denunciante hechas a instancia de la Editorial Planeta que es la que, de forma inquisitorial y con un solo fin ejemplarizante para con sus comerciales, intenta la condena penal del acusado.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016 y 948/2016, entre otras).

Pues bien, en contra de lo que aduce la defensa del acusado, sí concurren pruebas de cargo contra él suficientes para considerar enervada la presunción constitucional.

En efecto, argumenta la Audiencia en el fundamento primero de su sentencia que contó como primer elemento probatorio de cargo con la declaración de Ceferino, quien relató los hechos, tanto los acaecidos según él en el año 2011 como los sucedidos en el año 2013, si bien la Sala de instancia sólo considera fehacientemente acreditados los perpetrados en el año 2013, descartando los del año 2011 al estimar que la declaración del acusado es confusa con respecto a ese primer episodio.

En cuanto a la declaración de los hechos perpetrados en el año 2013, refiere el Tribunal sentenciador que concurre una prueba clara y contundente, destacando que con respecto a ese episodio fáctico el testigovíctima fue claro y contundente y su declaración en todo caso resulta coincidente con la de Miguel, que habló con el denunciante inmediatamente después de ocurridos los hechos. La Audiencia realza el dato de que la víctima es persona lábil y de muy escasa cultura, fácilmente sugestionable, sin hijos y sin nadie de su entorno más inmediato a quien consultar. Y también ha de tenerse en cuenta que las manifestaciones del denunciante aparecen avaladas por el documento obrante en el folio 5 de la causa, que corrobora su versión de los hechos perpetrados en el año 2013.

Amén de dicha prueba directa, existen una serie de indicios que debidamente enlazados y concatenados llevan a la Sala de instancia a constatar la autoría del acusado con respecto a los hechos perpetrados en febrero y marzo de 2013. Entre esos indicios, cita el dato de que el denunciante estaba en la cartera de clientes del acusado por haberle vendido dos enciclopedias. El propio acusado admite que esa clase de hechos los cometió en otras ocasiones y justamente durante aquellas fechas. De las sentencias cuyo testimonio se ha unido a las actuaciones se desprende que el acusado realiza hechos similares en los meses finales del año 2012 y primeros meses del año 2013, incluso cuando ya ha sido despedido de la empresa.

De otra parte, se trae a colación el hecho significativo de que el acusado había estado trabajando como comercial durante varios años en la Editorial Planeta, lo que le había permitido adquirir una importante cartera de clientes. Conociendo sus circunstancias personales y abusando de la confianza que supone la relación con una persona que trabaja para una gran editorial y a la que conoces por haberte vendido uno o más productos en varias ocasiones por precio superior a los 1.000 euros, el acusado se personó en el domicilio de la víctima, como ya lo había hecho anteriormente con otros clientes, y obtuvo de su confianza la transmisión patrimonial.

Aparte del testimonio de la víctima, consta también como prueba de cargo la declaración testifical de Miguel, responsable o coordinador de zona de Editorial Planeta, S.A., quien relató en el plenario cuál era su conocimiento de los hechos enjuiciados. El testigo señaló que al ocurrir los hechos correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2013 visitó a la víctima, quien le narró lo mismo que luego expuso en la denuncia policial respecto a las visitas que recibió del acusado cuando ya no era empleado de la editorial. Tanto la víctima como este testigo identificaron a Adrian como la persona que contactó con el denunciante en el año 2013.

También dispuso el Tribunal del documento que obra unido a la causa (folio 5), identificando el denunciante el contrato que firmó con el acusado y el documento que rellenó cuando en marzo de 2013 le exigió en tres días sucesivos las cantidades de dinero que se han hecho constar en la relación de hechos probados.

Finalmente, se refiere la Audiencia a la propia declaración del acusado, quien en la fase de instrucción (folios 108 y ss.) admitió que don Ceferino estaba en su cartera de clientes, que lo visitó dos veces, que le vendió una enciclopedia en el año 2005 (debió ser en el año 2006, la que corresponde al folio 122 de la causa, porque en el año 2005 no era comercial de Editorial Planeta), y la posterior ampliación del año 2012 (también tiene que haber un error en la fecha, porque la segunda venta es del año 2010 -folio 123-). Aunque negó este hecho concreto, admitió que había cometido otros hechos similares justificándolo por la circunstancia de que la editorial no se había hecho cargo de los pagos de su seguridad social, motivo por el que en esas fechas estuvo cobrando indebidamente cantidades a distintos clientes, circunstancia por la que ya ha sido condenado en cuatro ocasiones.

En virtud de todo lo que antecede, resulta incuestionable que el Tribunal de instancia dispuso de una prueba de cargo sólida, plural y rica en contenido incriminatorio contra el acusado, quedando así fehacientemente enervada su presunción de inocencia.

El primer motivo del recurso no puede por tanto acogerse.

En el segundo motivo, que se formula también sin cita de cobertura procesal alguna, aduce la defensa que no existen elementos suficientes para poder concluir que el acusado es el autor de los hechos, concurriendo una duda razonable que debe impedir su condena.

Señala como argumentos que la denuncia es formulada por el Sr. Ceferino una vez informada la Editorial Planeta de lo que le ocurría y conociendo el denunciante a través de la querellante quién era el comercial que supuestamente le había engañado. Y también se alega en el recurso que las fechas aportadas se trastocan por el denunciante y que en algunos aspectos el Tribunal no da credibilidad a los datos del testigo.

Asimismo señala la defensa que el acusado ha negado en sede judicial los hechos y que ha sido identificado gracias a la intervención de la Editorial Planeta, de modo que la prueba de cargo más que en lo que dice el testigo se basa en lo depuesto por el representante de la entidad querellante, que debe ser considerado como un mero testigo de referencia.

Como puede fácilmente constatarse, la parte recurrente vuelve a incidir en la falta de prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, argumentando de nuevo sobre la falta de solidez del material probatorio en que se basó la Audiencia para declarar como probados los hechos integrantes de la hipótesis acusatoria.

Siendo así, damos ahora por reproducido todo lo que se dijo y argumentó en el fundamento de anterior y las conclusiones que se extrajeron de la prueba de cargo practicada.

El segundo motivo no puede por tanto prosperar.

En el tercer motivo, igualmente sin citas específicas de normas procesales que indiquen la vía elegida, argumenta la defensa que la descripción de los hechos declarados probados permite hablar de «una novela imposible de creer en sí misma y aislada», sin que la circunstancia de que existan otras sentencias condenatorias por hechos parecidos o incluso iguales pueda legitimar la condena, pues el acusado no puede ser culpable de todo lo que Editorial Planeta quiera adjudicarle.

Además hace hincapié la defensa en las propias dudas del Tribunal sobre la certeza del episodio fáctico correspondiente al año 2011.

Frente a esas alegaciones sólo cabe remitirse a lo ya argumentado y concluido en los dos fundamentos precedentes, debiendo, eso sí, advertir que los hechos correspondientes al episodio del año 2011 no han sido acogidos como ciertos en la sentencia recurrida.

Así las cosas, el motivo se desestima y con él todo el recurso de la defensa, imponiéndose a la parte recurrente las costas generadas por su recurso de casación ( art. 901 LECrim .).

2. Recurso de Editorial Planeta, S.A.

1. En el primer motivo invoca la acusadora particular, por el cauce procesal previsto en el art. 849.1º de la LECrim ., la inaplicación indebida del art. 250.1.6° del Código penal, subtipo agravado que había sido interesado en su escrito de calificación.

Sostiene al respecto la parte recurrente que el condenado desplegó una doble secuencia engañosa, aprovechándose de su condición de antiguo agente comercial de la entidad mercantil que representó, lo que merece el reproche al que se refiere el mencionado subtipo agravado del delito de estafa.

Señala la entidad impugnante que el art. 250.6° del C. Penal dispone que procede la aplicación cualificada del delito de estafa cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. Tal modalidad defraudatoria fue expresamente invocada por la acusación particular en el trámite de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el pertinente momento procesal. A pesar de ello, la sentencia de instancia considera que «en este caso se entiende que no se da ese plus. Lo único que se nos indica que [sic] existía un previo vínculo relacional entre el acusado y su cliente y que aquél representaba a una empresa muy conocida y de especial confianza. Son justamente estos hechos los que permiten que se consume la estafa, pues de no existir esa relación previa posiblemente el engaño no hubiera sido posible».

La parte discrepa de ese planteamiento desestimatorio por no compadecerse con el relato fáctico de dicha resolución, pues en este pasaje se describe que «el 12 de marzo de 2013, finalizada ya la relación laboral con la empresa, el acusado se presenta en el domicilio del denunciante de forma sorpresiva con la finalidad de cobrar la deuda existente con Editorial Planeta, S.A., manifestándole, con la única finalidad de obtener un beneficio económico, que la deuda era consecuencia de un error y que si el [sic] entregaba una cantidad en mano, esta [sic] posteriormente le sería reintegrada en su cuenta bancaria...».

A la vista de este planteamiento extraído de los hechos probados de la sentencia recurrida cabe subrayar, según la parte recurrente, un doble plano de desvalor criminal. A saber: i) No comunica a la víctima que su relación laboral ha cesado con la Editorial Planeta, haciéndole creer, en consecuencia, que su presencia -nada menos que en su domicilio particular- obedece al mantenimiento de dicho vínculo de naturaleza contractual. Este modo de proceder constituye una forma de engaño por omisión, perfectamente idóneo para la consumación de la figura patrimonial aplicada en el supuesto que nos ocupa. Es evidente, en lógica causal elemental, que si el acusado hubiera manifestado a su interlocutor que ya no era empleado de nuestra representada, la estafa no se habría producido. Consecuentemente, es en este iter del devenir fáctico de la resolución condenatoria en el que estriba razonablemente el engaño demandado por la descripción típica del delito de estafa: «en ningún momento el acusado informó a Ceferino que su relación con Editorial Planeta

S.A había terminado».

ii) Además, en segundo lugar, comparece como agente de la Editorial personada en este procedimiento como acusación particular. La propia resolución pone de manifiesto la solvencia comercial de Planeta, suficientemente conocida sin necesidad de más explicaciones. Al engaño antecedente debe sumársele este aprovechamiento deliberado de las circunstancias a las que es sabido que se refiere el invocado art. 250.6° del Código penal . Se trata, como puede comprobarse, de dos manifestaciones del proceder criminal del culpable que no debieran solaparse en el modo en el que se propone en la sentencia rebatida.

2. Pues bien, esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.6º del C. Penal (redacción actual) que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; 37/2013, de 30- 1; y 295/2013, de 1-3).

   Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

   Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño

   característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

   La doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio ).

3. La traslación de la doctrina precedente al caso ahora enjuiciado nos lleva a desestimar el motivo de casación y a excluir la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal (redacción vigente). Pues la parte recurrente refiere como argumento concreto en orden a justificar la aplicación del subtipo agravado que concurre en una doble perspectiva o en un doble plano el aprovechamiento por parte del acusado de su credibilidad empresarial o profesional. De un lado, por simular el acusado que seguía trabajando para la Editorial Planeta, circunstancia relevante que era incierta, y de otro, porque también se aprovechó del crédito y solvencia empresarial que tiene la Editorial Planeta.

   Así las cosas, es claro que serían las circunstancias mercantiles o empresariales, y no las circunstancias personales, las que determinaron que el acusado gozara de una mayor confianza y que obtuviera una mayor facilidad para que la víctima cayera en el engaño o en el señuelo que le tendió para obtener el dinero defraudado, basando la parte recurrente en el doble plano de la inexistencia de relación comercial en vigor entre la empresa querellante y el acusado y en la solvencia cualificada de la entidad editorial para reforzar o incrementar el desvalor de la acción y el plus punitivo que lleva consigo.

   La argumentación de la parte recurrente basada en un desdoblamiento del engaño en un doble plano, uno referente a la existencia de un vínculo contractual ya fenecido y el otro a la solvencia de la entidad querellante que aparentemente ofertaba el producto comercial, se considera notablemente artificiosa y carente del incremento de antijuricidad que requiere el subtipo agravado.

   En efecto, la relación entre el acusado y la víctima carecía de toda base previa personal o privada, y se centraba en algunas operaciones de venta incardinables sólo en el marco comercial o profesional. Situados por tanto en el perímetro del subtipo agravado relativo a la credibilidad empresarial o profesional del acusado, y no en el personal, es patente que el aparentar que seguía estando contratado por la editorial querellante y que ésta era una editorial de solvencia son dos aspectos inherentes a una sola conducta del acusado que resultan imprescindibles para que pueda ejecutar la conducta defraudadora.

   El acusado conocía a la víctima sólo de unos cuantos contactos comerciales en que intervino representando a la empresa querellante. En el año 2013 aparentó esa condición cuando ya no la tenía, utilizando esa apariencia como medio para defraudar al denunciante, sin que el hecho de que la entidad para la que trabajaba sea solvente suponga de por sí que el acusado esté incurriendo por su conducta personal en el subtipo agravado. Pues el seguir la tesis de la entidad recurrente nos llevaría a entender que los empleados de determinadas empresas de solvencia sólo por ello estarían incurriendo en el subtipo agravado cada vez que cometieran un delito de estafa en el ejercicio de su profesión, opción que no suele acogerse en los precedentes jurisprudenciales de esta Sala. Y es que debe precisarse que el autor es un mero empleado o contratado de la empresa de prestigio que no ha acreditado una especial cualificación como agente comercial, y no un alto directivo o el administrador de la empresa que está abusando de esa condición para obtener fraudulentamente mediante su cualificación una contraprestación.

   Siendo así, no resulta factible apreciar una relación entre el autor de la estafa y el sujeto pasivo del delito que no se solape con el engaño exigible en el tipo penal, y que evidencie por tanto una sustantividad propia que justifique el plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado. Podría hablarse por tanto de una situación de confianza genérica embebible en el propio engaño de la estafa en el ámbito profesional o empresarial, pero no de una confianza específica plasmada en datos empíricos concretos que legitimen el incremento punitivo que se prevé en el tipo cualificado.

   A tenor de todo lo que antecede, ha de desestimarse el motivo de impugnación y excluir el subtipo agravado de estafa previsto en el art. 250.1.6º del C. Penal .

En el segundo motivo, también viabilizado a través del art. 849.1° de la LECrim ., se invoca la aplicación Indebida del art. 74 del Código penal, pues el acusado, debió ser condenado a una pena mínima

de veintiún meses, como consecuencia de la redacción del art. 74.1° del Código penal, y no a los doce que contempla la sentencia recurrida.

El motivo, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, debe prosperar en este caso. Argumenta la parte recurrente que la sentencia castiga por un delito continuado de estafa básica, y el delito continuado se sanciona con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ( art. 74.1° del Código penal ). Esta regla obliga a la imposición, al menos, de la pena establecida en la regla dosimétrica mencionada en primer término. El delito básico de estafa se sanciona con la pena de prisión de seis meses a tres años ( art. 249 del Código penal ), por lo que la pena definitivamente impuesta en el presente caso se encuentra por debajo de la mitad superior exigida por el precepto, fijada en 21 meses y un día de prisión.

El argumento de la parte querellante es correcto y se ajusta a la redacción y a la interpretación jurisprudencial del art. 74 del C. Penal . Por lo cual, ha de ser condenado el acusado en la segunda sentencia a la pena de 21 meses y un día de prisión.

Se estima así el motivo del recurso, con declaración de oficio de las costas devengadas en casación ( art. 901 LECr .).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de la entidad Editorial Planeta, S.A., al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera, con sede en Mérida, de 16 de enero de 2017, que condenó al recurrente como autor de un delito continuado de estafa básica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así anulada parcialmente.

2. ) Declarar de oficio las costas de la parte recurrente.

3. ) DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional interpuesto por la representación de Adrian contra la referida sentencia de la Sección Tercera, con sede en Mérida, de la Audiencia Provincial de Badajoz.

4. ) Imponer al precitado recurrente las costas de su recurso de casación.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 423/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Julian Sanchez Melgar

4. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

4. Luciano Varela Castro

4. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 11 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso nº 423/2017 contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, con Sede en Mérida, Sección Tercera en el Rollo de Sala 31/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado 5/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almendralejo, seguida por delito continuado de estafa contra Adrian, con DNI NUM000, nacido en Mérida el NUM001 de 1986; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

A tenor de lo razonado en el fundamento quinto de la sentencia de casación, procede imponerle al acusado una pena de 21 meses y un día de prisión en lugar del año que se le impuso en la sentencia recurrida.