ATS, 12 de Diciembre de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:11983A |
| Número de Recurso | 160/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 12/12/2017
Recurso Num.: 160/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
Ponente Excma. Sra. Dª: Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Reproducido por: JHV/M
Recurso Num.: 160/2017
Ponente Excma. Sra. Dª :Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, D. Angel Blasco Pellicer
En la villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea,
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 24 de septiembre de 2016, en el procedimiento nº 386/2015 seguido a instancia de D. Mariano contra IMESAPI SA y Traser Telecomunicaciones SL, con intervención del FOGASA, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada IMESAPI SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 19 de diciembre de 2016, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de enero de 2017, se formalizó por el letrado D. Roberto Reguera González en nombre y representación de la codemandada IMESAPI SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo social del TSJ de Aragón, de 19 de diciembre de 2016, R. Supl. 793/2016, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por IMESAPI y confirmó la sentencia de instancia, que había estimado parcialmente la demanda del trabajador y declaró improcedente su despido, condenando a IMESAPI a optar entre readmitir o indemnizar a aquél, absolviendo a traser Telecomunicaciones.
El actor comenzó a prestar servicios, en virtud de contrato de duración determinada, para la empresa CISER el 2 de mayo de 2007 con la categoría profesional de conductor mixto, desarrollando su actividad en la contrata de mantenimiento, conservación, limpieza, reparación de los soportes y terminales, recaudación, recuento, publicidad e instalaciones de soportes, teléfonos de uso publico y dispensadores de tarjetas de Telefónica Telecomunicaciones Públicas. El 21 de noviembre de 2008, CISER suscribió con el actor un contrato de relevo manteniendo las mismas condiciones laborales.
Adjudicada la contrata de Telefónica a IMESAPI el 13 de octubre de 2009, en el ámbito territorial de Aragón, Cantabria, La Rioja, Navarra y País Vasco, con efectos de 1 de mayo de 2010 se incluyó al actor en la plantilla de IMESAPI SA con igual antigüedad, salario, categoría laboral y demás derechos laborales que venía ostentando como trabajador adscrito a este servicio hasta la finalización de la contrata que pasará al nuevo adjudicatario.
El 19 de septiembre de 2010, el actor recibió preaviso de fin de contrato de IMESAPI y el 21 de octubre de 2010, IMESAPI suscribió con el trabajador nuevo contrato de duración determinada para obra o servicio para prestar servicios en la misma contrata de Telefónica y con las mismas condiciones laborales que había ostentado con anterioridad y con una duración hasta la finalización del contrato de mantenimiento de cabinas telefónicas de Zaragoza suscrito entre IMESAPI y Telefónica., en el ámbito territorial de la provincia de Zaragoza. El actor ha prestado servicios en otras provincias como Logroño, Tarragona, Vitoria, y Pamplona.
El 15 de abril de 2015, IMESAPI remitió carta al actor en la que le comunicaba que con fecha de 30 de abril de 2015, cesaría en la ejecución del contrato con Telefónica. El 13 de abril de 2015 IMESAPI comunicó a la nueva adjudicataria TRASER la relación de todo el personal en activo y adscrito a la contrata de Telefónica, así como los trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo; apareciendo en la 50 trabajadores adscritos a la contrata, entre ellos el actor, que figura con contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio.
Traser subrogó a 29 trabajadores que cumplían las condiciones del artículo 9.2 c) del Convenio Colectivo del sector Mantenimiento de Cabinas, Soportes y Teléfonos de Uso Público, comunicando al actor que no cumplía los requisitos de subrogabilidad exigibles convencionalmente. Con posterioridad a la subrogación, Traser ha contratado ex novo a varios trabajadores, entre ellos al actor el 8 de julio de 2015.
Traser adquirió a Imesapi determinados bienes de equipo para el desarrollo de la actividad objeto de la contrata y suscribió contratos de leasing financiero para siete vehículos destinados a su desarrollo, adquiriendo a otras empresas diversos bienes como vehículos, ordenadores, ropa de trabajo, herramientas, carretillas y seguros.
La Sala, en cuanto a la cuestión que constituye el objeto del recurso, argumenta que la recurrente Imesapi fundaba su recurso en la existencia de subrogación empresarial prevista en el ET y en el Convenio Colectivo de aplicación, y recuerda además que el trabajador había dirigido su acción de despido exclusivamente frente a Imesapi y no contra Traser por la condición fraudulenta de la relación laboral temporal por obra o servicio determinado y por exceder los servicios del trabajador el ámbito territorial previsto, que era la provincia de Zaragoza. Tras lo anterior considera la sentencia de suplicación que no es de aplicación al caso la previsión del art. 44 ET, a pesar de la incorporación por parte de Traser de 29 de los 50 trabajadores que Imesapi empleaba en la contrata, seguida de la posterior incorporación de otros 6 entre los cuales se encontraba el actor, porque en este caso la actividad productiva exige la puesta a disposición de elementos materiales o activos patrimoniales de los que solo una parte no significativa procedían de la anterior explotación, por lo que no cabe hablar de sucesión de empresas al amparo del artículo 44 ET y el artículo 9 del Convenio Colectivo no contempla tal posibilidad, pues se refiere en todo caso a trabajadores fijos y los que hayan prestado sus servicios mediante contratos de obra o servicio determinado con anterioridad al 1 de mayo de 1999 y se encuentren vinculados a alguna de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del vigente convenio a la fecha de entrada en vigor de este acuerdo de fecha 11 de noviembre de 2002.
La sentencia concluye que en el actor no se dan aquellas condiciones cronológicas pues el inicio de su prestación laboral, aun tomando como fecha de antigüedad el 2 de mayo de 2007 se sitúa fuera de los límites temporales establecidos por el Convenio para el juego de esa posibilidad.
Recurre IMESAPI en unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción en el análisis en este caso del fenómeno subrogatorio.
Cita de contraste la recurrente la sentencia del TSJ de Andalucía (Granada), de 10 de septiembre de 2015, R. Supl. 1443/2015. En ella se sustancia también un supuesto de sucesión de contratas en el que resulta condenada por despido improcedente la contratista entrante. En el supuesto de hecho de la referencial, el trabajador, con antigüedad de 2011, fue contratado por la empresa Juan Galindo S.L.U para la ejecución y servicios del contrato de sustitución de contadores de Telegestión y Operaciones reguladas en la zona de comarcas de Granada que la empresa tiene contraído con ENDESA Distribución Eléctrica, S.L. El 9/4/2014; la empresa le comunicó al trabajador la extinción de su contrato por la finalización del contrato con ENDESA y remitió al trabajador a la nueva adjudicactaria del servicio, la empresa SEMI, con el fin de que procediera a realizar la correspondiente subrogación. En esta situación de sucesión de contratistas, la empresa SEMI comunicó vía mail a la saliente que quería llevar a cabo el traspaso de dos de sus trabajadores y ésta le contestó que los trabajadores afectos al servicio eran 4, entre ellos el demandante. SEMI responde que no va a proceder a subrogación alguna porque no le obliga a ello el Convenio de Siderometal. En fecha de 12/9/2014 se dictó sentencia estimando la demanda interpuesta por el otro trabajador, respecto del que SEMI no quiso subrogarse, y que condenaba a esta última empresa por despido improcedente y absolvía a la saliente.
La contradicción no puede apreciarse, porque en el caso de la sentencia de contraste, consta que el trabajador, con antigüedad de 24 de enero de 2011, había sido contratado por la empresa Juan Galindo S.L.U, por medio de un contrato por obra o servicio determinado, y cuyo objeto era la ejecución y servicios del contrato de Telegestión y Operaciones reguladas en la zona de comarcas de Granada que la empresa tenía contraído con ENDESA Distribución Eléctrica, S.L., y el 9 de abril de 2014 la empresa comunicó al trabajador la extinción de su contrato por la finalización del contrato con ENDESA. Sin embargo el supuesto de la sentencia recurrida es netamente distinto, porque en ella el actor había sido incluido en la plantilla de IMESAPI SA con la antigüedad, salario, categoría laboral y demás derechos laborales que venía ostentando como trabajador adscrito al servicio hasta la finalización de la contrata y recibió preaviso de fin de contrato de IMESAPI el 19 de septiembre de 2010 y el 21 de octubre siguiente suscribió nuevo contrato de duración determinada para prestar servicios en la misma contrata de Telefónica y con las mismas condiciones anteriores, e igualmente hasta la finalización de la contrata y para el ámbito territorial de la provincia de Zaragoza, habiendo prestado sin embargo servicio en otras provincias como Logroño, Tarragona, Vitoria, y Pamplona. La sala consideró en este caso que no se daban en el caso del actor las condiciones de la subrogación, porque la actividad productiva exigía la puesta a disposición de elementos materiales y porque el artículo 9 del Convenio Colectivo aplicable no contemplaba tal posibilidad, de subrogación pues se refiere a trabajadores fijos, o por obra o servicio determinado anteriores al 1 de mayo de 1999 , condiciones que no se dan en el actor, aparte de haberse situado la relación fuera de los límites temporales establecidos por el Convenio por haber prestado servicios en provincias distintas de la de Zaragoza, que era el ámbito territorial establecido.
Por providencia de 15 de junio de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.
La parte recurrente, en su escrito de 29 de junio, considera que no existen las diferencias que se han puesto de manifiesto a la parte, o bien las mismas no son significativas siendo lo relevante la relación temporal devenida en indefinida y a partir de dicha circunstancia el análisis de la existencia de obligación subrogatoria. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Roberto Reguera González, en nombre y representación de la codemandada IMESAPI SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 19 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 793/2016, interpuesto por la codemandada IMESAPI SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Zaragoza de fecha 24 de septiembre de 2016, en el procedimiento nº 386/2015 seguido a instancia de D. Mariano contra IMESAPI SA y Traser Telecomunicaciones SL, con intervención del FOGASA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
