ATS 1503/2017, 2 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta), se dictó sentencia de fecha 14 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 693/2016, dimanante del procedimiento abreviado nº 1/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas, por la que se condenó a Alejo, como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos:

- Un delito de acercamiento a menor de 13 años con fines de abuso sexual, recogido en el artículo 183 bis, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de la pena de inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad, durante tres años, así como la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de escolarización a menos de 500 metros de distancia, durante tres años y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el mismo plazo. Se le impuso adicionalmente la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la privativa de libertad, mediante el sometimiento a control judicial, con una duración de tres años, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual y la prohibición de desempeñar cualquier actividad que tenga relación con menores de edad.

- Un delito continuado de provocación sexual, recogido en el artículo 186 CP, a la pena de diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de la pena de inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad, durante un año, así como la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de escolarización a menos de 500 metros de distancia, durante un año y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el mismo plazo. Se le impuso adicionalmente la medida de libertad vigilada, con una duración de un año, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual y la prohibición de desempeñar cualquier actividad que tenga relación con menores de edad.

- Un delito agravado de corrupción de menores, recogido en el artículo 189.1.a) CP en relación con el artículo 189.3.a) CP, a la pena de siete años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de la pena de inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad, durante siete años, así como la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de escolarización a menos de 500 metros de distancia, durante siete años y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el mismo plazo. Se le impuso adicionalmente la medida de libertad vigilada, con una duración de cuatro años, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual y la prohibición de desempeñar cualquier actividad que tenga relación con menores de edad.

- Un delito de corrupción de menores por distribución de pornografía infantil, recogido en el artículo 189.1.b) CP, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de la pena de inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad, durante tres años, así como la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de escolarización a menos de 500 metros de distancia, durante tres años y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el mismo plazo. Se le impuso adicionalmente la medida de libertad vigilada, con una duración de tres años, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual y la prohibición de desempeñar cualquier actividad que tenga relación con menores de edad.

- Tal y como consta en el fundamento sexto de la sentencia, se le absolvió del delito de abusos sexuales del que se le acusaba.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Mariola., a través de sus progenitores, con 30.000 euros, con los intereses moratorios del artículo 576 LEC.

Se le condenó al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Eulalio en representación de la menor Mariola. en calidad de acusación particular y representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Pulgar Jimeno, presentó recurso de casación alegando dos motivos. El primero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba. El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por inaplicación indebida de los artículos 74, 183.1, 2 y 3 CP, en concurso de normas con un delito de acoso sexual a menor, del artículo 183 bis CP.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. El Procurador de los Tribunales, Don Raúl Sánchez Vicente, presentó escrito en nombre y representación de Alejo, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Se analiza, en primer lugar, el primero de los motivos alegados por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba.

1. El recurrente se centra en la errónea valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia. Señala, por un lado, el informe médico forense obrante en los folios 107 y 108 y elaborado por Belen y Celia; por otro, el informe psicológico forense, elaborado por Jose Carlos y Estefanía; la exploración de la menor; los informes periciales psicológicos a cargo de Hortensia y Macarena. Considera que todas estas pruebas han sido valoradas de forma errónea y que al acusado se le debía haber condenado por un delito de agresión sexual.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

   En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

   Las SSTC 154/2011, 49/2009, 30/2010 ó 46/2011, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.

   Asimismo, hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el acusado, Alejo conoció personalmente a la menor Mariola. (nacida el NUM000 de 2012) -sic- en fechas anteriores al mes de julio del año 2013, por razón de la actividad profesional que desempeñaba en un local comercial dedicado a la venta de prensa diaria, regalos, artículos de papelería y también caramelos y golosinas.

   Dicha tienda abierta al público no estaba distante del domicilio de la menor, situado en una urbanización localizada en las cercanías de Madrid, de forma que, caminando desde él, podía desplazarse hasta la misma. La menor frecuentaba dicho local para adquirir golosinas; en ocasiones acudía sola, en otras con amigos y amigas de su edad, y en otras, acompañada de sus padres.

   Como consecuencia del interés sexual que sentía por las menores de edad, el acusado propició y entabló una relación personal con Mariola. antes de que ésta cumpliera los once años de edad; con tal fin le regalaba golosinas y otros objetos de la tienda (singularmente estuches y plumieres para uso escolar). Antes del 27 de junio de 2013 el acusado pidió a la menor que le facilitara los identificadores personales de usuario que ésta utilizaba para interactuar en la red social "Facebook" y para utilizar la aplicación informática "Skype". Ambas utilidades informáticas permiten la comunicación bidireccional telemática escrita y audiovisual entre sus usuarios, incluida la transmisión en vivo de imágenes de video captadas por las propias cámaras de los dispositivos de cada usuario.

   Posteriormente, en marzo de 2014, le solicitó el número de su línea de móvil, facilitándole, a su vez, el suyo propio, posibilitando desde entonces también comunicación telemática escrita y de voz a través de la aplicación "Whatsapp" que permite el intercambio de imágenes captadas con los terminales de telefonía móvil.

   Una vez establecida de esta manera la posibilidad de comunicación telefónica y telemática con Mariola., el acusado se comunicó con la menor en numerosas ocasiones por esta vía; al menos, desde los últimos días del mes de junio de 2013 (día 27) hasta los primeros días del mes de septiembre de 2014 (día 3). Durante algunas de estas comunicaciones, mantenidas vía Skype o a través de Facebook, el acusado pidió a Mariola. que se desplazara hasta su tienda para mantener con él contacto sexual físico, a lo que la menor, que aún no había cumplido doce años de edad, se negó en diversas ocasiones.

   Haciendo uso de los medios de comunicación telemática y audiovisual que han sido descritos, en varias ocasiones, a lo largo de los años 2013 y 2014, el acusado remitió material audiovisual sexualmente explícito a la menor. El contenido audiovisual remitido incluía vídeos e imágenes que habían sido captadas o grabadas por él mismo con su teléfono móvil o la cámara de su ordenador portátil; en muchos casos el acusado aparecía como protagonista, mostrando su pene en erección o masturbándose. Al menos en dos ocasiones, el material fotográfico o audiovisual remitido a la menor recogía escenas explícitas de relaciones sexuales mantenidas entre adultos y menores de edad. En dichos archivos digitales se mostraban explícitamente menores de edad desnudos -mayoritariamente de sexo femenino-, protagonizando actividades sexuales con adultos, entre las que se incluyen actos de penetración bucal y vaginal. Asimismo, el acusado proporcionó a la menor la identificación de direcciones web con contenidos sexuales explícitos de la misma naturaleza protagonizados por adultos, invitándola a acceder a las mismas y visualizarlas.

   En diversas sesiones de comunicación audiovisual telemática bidireccional entre el acusado y la menor, en los días 8 y 9 de julio de 2013, 30, 31 de marzo, 2, 3, 7 y 11 de abril de 2014, el acusado solicitó a Mariola. que se mostrase desnuda ante la cámara de su ordenador portátil (marca ACER), para poder así recibir la señal en directo en su propio Notebook (marca HP, modelo CP 1150). Le pidió también que realizara un "striptease", que se masturbara o que le mostrara partes de su cuerpo desnudo. La menor accedió en ocasiones a dichas peticiones, mostrándose semidesnuda ante la cámara de los dispositivos que utilizaba, lo que aprovechó el acusado para fotografiar y obtener capturas de la pantalla de su propio ordenador en el que recibía dicha señal digital. Gracias a esta actividad el acusado obtuvo imágenes digitales perdurables de la menor, en la que se mostraba en dichas posiciones sexualmente explícitas que exhibían parte de su pecho y genitales.

   La comunicación telemática audiovisual entre la menor y el adulto fue descubierta e interrumpida a raíz de que, el 3 de septiembre de 2014, el acusado fuera sorprendido por los vigilantes de seguridad de la urbanización en la que la menor Mariola. se encontraba con otra amiga menor de edad, a la que, sin éxito, intentó acceder.

   Desde el 24 de junio de 2009, en sus dispositivos electrónicos, el acusado tenía instaladas aplicaciones informáticas (eMule y Ares) que permiten el intercambio directo entre sus usuarios de contenidos digitales ("peer to peer"). Utilizando las mismas descargó a sus dispositivos electrónicos, singularmente a su Notebook marca HP, más de 1.500 imágenes y vídeos digitales con contenido pedófilo que recogen actividades sexualmente explicitas de menores de edad con adultos, incluidas escenas de acceso camal con penetración oral y vaginal. De la misma forma, mantuvo parte de los archivos descargados a disposición de otros usuarios de las mismas aplicaciones, quienes, al menos en cuatro ocasiones, los llegaron a descargar. En la totalidad de los dispositivos electrónicos que fueron hallados en el local de negocio y el domicilio del acusado, permanecían almacenados más de 5.000 ficheros digitales con contenido sexualmente explícito en el que participan menores de edad.

   No ha resultado acreditado que, durante el tiempo descrito en el que el acusado mantuvo relación personal y telemática con la menor Mariola., hiciera a ésta objeto de tocamientos de carácter sexual, introducción de dedos en la vagina o penetración anal o bucal con el pene.

   El acusado fue detenido el día 23 de septiembre de 2014, en razón de la existencia de sospechas de su participación en los hechos que han sido relatados. Desde esa fecha permanece cautelarmente privado de libertad por esta causa.

   Pues bien, ninguno de los documentos citados por el recurrente cumple los requisitos de literosuficiencia exigidos por el artículo 849.2 LECrim. La primera exigencia del citado artículo para poder acreditar el error del Tribunal se centra en que éste venga demostrado por una prueba documental. Sin embargo, los informes periciales no son pruebas documentales a los efectos casacionales; lo mismo ocurre con las declaraciones o exploraciones de menor. Se trata de pruebas personales que han sido documentadas y constan en las actuaciones, pero no son pruebas documentales que puedan acreditar "per se" el error del juzgador. Estas pruebas no pierden su carácter personal por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones.

   En cualquier caso, el tercer fundamento de la sentencia se centra en el análisis de los elementos típicos del delito de abuso sexual, para llegar a la conclusión de que no concurrieron. Considera que la sospecha de abuso sexual denunciada por el padre de la menor, que se apoya en las manifestaciones hechas por ésta a su psicóloga en septiembre y octubre de 2014, no ha quedado confirmada más allá de duda razonable. Hace un análisis de toda la prueba practicada, incluida la pericial y la exploración a las que se refiere el recurrente en este motivo.

   Analiza, en primer lugar, la exploración de la menor y no otorga credibilidad a la versión ofrecida por ésta a la psicóloga en la que manifestó haber sufrido varias penetraciones. Así, dice la sentencia, la única declaración con todas las garantías judiciales que realizó la menor tuvo lugar el día 28/11/2014 y existieron numerosas discrepancias llamativas entre lo declarado ante las psicólogas anteriormente y lo depuesto en fase sumarial. Hay dos episodios, principalmente, que la sentencia considera relevantes: la menor declara ante las psicólogas que hubo episodios de sexo oral y, que en el sótano del local había una tercera persona que grababa a la menor y que le tocó un pecho. Estos dos episodios no fueron relatados en su exploración sumarial. Se trató de una manifestación realizada ante las psicólogas que luego no se repitió ante el Juzgado de Instrucción. La menor mencionó que había padecido veinte penetraciones, sin explicar nada más. Al Tribunal de instancia no le parece creíble que tras veinte supuestas penetraciones anales la menor no explique nada más; no añade si estaba vestida o no, ni si se producía eyaculación en alguno de los episodios. Todo ello le resulta sorprendente al Tribunal, teniendo en cuenta que debido a la visualización de vídeos e imágenes de contenido sexual, la menor era capaz de describir el desarrollo de una relación sexual utilizando un lenguaje explícito.

   Además, continúa la sentencia diciendo que no existen elementos corroboradores de estos episodios. No obra en las actuaciones ningún informe médico o ginecológico de fecha próxima a los hechos y que recoja las secuelas que estos episodios pudieron dejar. De hecho, en ninguna de las exploraciones médicas y rutinarias a la que la menor pudo ser sometida durante 2012, 2013 y 2014 aparece ningún signo que describa violencia.

   Por último, del análisis de las conversaciones e intercambios en los diversos dispositivos electrónicos del acusado y la perjudicada se comprueba que nunca se utilizó un lenguaje intimidatorio; ni la menor se encontraba acobardada, sino, más bien, un poco harta. Nunca rememoran los supuestos encuentros físicos reales y, de hecho, el acusado insiste en practicar sexo real y personal, a lo que la menor siempre se niega. Sólo en dos ocasiones, dice la sentencia, hay referencia a un contacto físico; la primera, cuando ella se queja diciéndole que la ha cogido por la cintura y que no lo vuelva a hacer más; y la segunda, cuando la menor manifiesta sentirse muy enfadada, porque, en un descuido, el acusado ha intentado darle un beso, conducta que la menor rechaza contundentemente, diciéndole que no lo vuelva a intentar.

   En resumen y por todo lo expuesto, la sentencia valoró las pruebas practicadas y consideró que éstas no acreditaban la existencia de un posible delito de abuso o de agresión sexual. Realizó un análisis exhaustivo de dichas pruebas para concluir que, debido a las contradicciones esenciales en que incurrió la perjudicada, así como a la ausencia de elementos corroboradores, no podía dictar un pronunciamiento condenatorio por tales delitos.

   El pronunciamiento absolutorio del Tribunal de instancia, por otro lado, difícilmente podría ser revocado en esta instancia sin una nueva valoración de la prueba practicada lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, excede del cauce casacional elegido.

   Por todo lo expuesto, se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim.

En segundo lugar, sostiene el recurrente que existió infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 74, 183.1., 2 y 3 CP, en relación con el artículo 183 bis CP.

Alega que, puesto que existen pruebas de que se cometió un delito de agresión sexual continuado en concurso de normas con un delito de acoso sexual a menor, se deberían haber aplicado los citados artículos.

Nos remitimos al razonamiento anterior en el que se expone que no existieron dichas pruebas y el porqué. Además, recordamos la doctrina de esta Sala conforme a la cual, el motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige el respeto al relato de hechos probados ( STS 599/2016, de 7 de julio), que debe permanecer inalterado. Del relato de hechos probados, no se deduce la existencia de ninguno de los delitos que denuncia el recurrente, por lo que no cabe admitir este motivo.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim.

En consecuencia, se dicta la siguiente: