STS 1993/2017, 18 de Diciembre de 2017

La sentencia de 3 de marzo de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) en el recurso nº 142/2011 , contiene el siguiente fallo:

Estimar parcialmente el Recurso Contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. José María Rodríguez Frías, en nombre y representación de los cónyuges D. Higinio y Dª. Emilia , esta última actuando en su propio nombre y también como tutora de su esposo, frente a la actuación anteriormente referenciada, que anulamos, reconociendo el derecho de los actores a ser indemnizados por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 10 en los siguientes conceptos y cuantías:

. - A la Sra. Emilia , por PERJUICIOS A FAMILIARES CERCANOS: SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (71.492,11 €). Esta suma deberá actualizarse con arreglo al IPC fijado por el Instituto Nacional. La indemnización así actualizada devengará los intereses previstos en el art. 106.2 LJCA .

.- Al Sr. Higinio :

a) Por ESTANCIA HOSPITALARIA: TRES MIL QUINIENTOS DIECISIETE EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (3.517,15 €). Esta cifra se actualizará con arreglo al IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística. La indemnización así actualizada devengará los intereses previstos en el art. 106.2 LJCA .

b) Por SECUELAS: CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (452.559,49 €), que se desglosan en 199.679,70 € por coma vigil, 14.573,53 € por perjuicio estético, 47.661,26 € por daño moral y 190.645,00 € por la imposible realización de trabajos remunerados. Aquella cantidad deberá actualizarse con arreglo al IPC fijado por el Instituto Nacional. La indemnización así actualizada devengará los intereses previstos en el art. 106.2 LJCA .

c) Por DAÑOS EMERGENTES: la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000,00 €). Esta cifra no será objeto de actualización. Los únicos intereses a devengar serán los previstos en el art. 106.2 LJCA .

Sin costas del procedimiento

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Una vez notificada la citada sentencia se presentó escrito por la representación procesal de la entidad MUTUA UNIVERSAL MUGENAT manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado en la instancia, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En el escrito de interposición se invocan cinco motivos de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , solicitando que se case la sentencia recurrida y, en virtud del primer motivo, se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, conforme a lo dispuesto en el art. 69.d) LJCA o, subsidiariamente, por los restantes motivos, se declara no haber lugar al recurso contencioso-administrativo y en todo caso la inexistencia de responsabilidad de MUTUA UNIVERSAL.

Admitido a trámite el recurso se dio posterior traslado a las partes recurridas para que formalizaran escrito de oposición, trámite que solamente evacuó como tal la representación procesal de D.ª Emilia y sus hijos, solicitando la desestimación del recurso, mientras que las demás partes recurridas, lejos de oponerse al recurso interpuesto, formulan alegaciones mostrando su conformidad con el mismo.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 12 de diciembre de 2017, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia de instancia resuelve sobre la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por escrito de 14 de julio de 2010 a la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10, por la asistencia sanitaria prestada al Sr. Higinio , a cuyo efecto refiere los hechos mediante reproducción de la declaración de hechos probados efectuada en el proceso penal previo:

"SE DECLARA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: PRIMERO.- El día 29 de noviembre de 2002 Higinio , sufrió accidente de tráfico y fue trasladado al Hospital Virgen Macarena dependiente del Servicio Andaluz de Salud, donde fue atendido en el Servicio de urgencias al presentar dos heridas inciso contusas en cuero cabelludo, traumatismo en miembro inferior derecho con deformidad, hematoma y pie cianótico, pero con pulso y movilidad de dedos conservados.

Tras su tratamiento de urgencias, consistente en cura local, puntos de sutura, instauración de férula inguinopédica de yeso en miembro inferior derecho, fue diagnosticado de fractura de tibia y peroné proximales en miembro inferior derecho y, dado que se trataba de un accidente laboral in itiniere, se solicitó el alta voluntaria por el paciente, en dicho hospital a fin de ingresar en una Clínica a cargo de la Mutua Universal Mugenat, por lo que es trasladado a uno de los centros concertados con su Mutua Patronal al Hospital Infanta Luisa, gestionado por la clínica Esperanza de Triana SA, a fin de ser tratado de sus dolencias, en especial la doble fractura de tibia y peroné que le producía una rotación de la extremidad inferior derecha hacia el exterior del eje central del cuerpo, quedando ingresado en planta, hasta que fuera visto por el traumatólogo, quedando inmovilizada la extremidad y con mediación, entre otras, heparina de bajo peso molecular, Clexane 40 mg.

A la mañana siguiente fue visitado por el Doctor Anton , quien aprecia un gran edema en la pierna derecha, imposibilitándole éste realizarle la intervención quirúrgica hasta tanto no cediera, por lo que le mantuvo con heparina.

Se programó, inicialmente, la intervención quirúrgica para el día 2 de diciembre de 2002, para lo cual se realizó el estudio preoperatorio anestésico, en el cual el paciente presentaba una Frecuencia Cardíaca (FC) de 69 latidos/minuto y una tensión arterial (TA) de 12/7, con movilidad cervical superior a 35°, clasificándolo con un Mallampati 1 (facilidad de intubación por visualización del canal), y con riesgo anestésico de ASA II, no encontrándole en las pruebas básicas cardíacas realizas ninguna afección cardiovascular, limitándose a un simple electrocardiograma.

Llegado el día 2 de diciembre al persistir las condiciones inadecuadas del miembro inferior derecho se decide posponer la operación persistiendo la administración de los medicamentos instaurada a su ingreso añadiéndose tratamiento antiedematoso, esberiven.

Sin realizar otro estudio preoperatorio, se decide por el traumatólogo realizar la intervención el día 9 de diciembre de 2002, ingresándose el paciente a las 11.10 horas en el quirófano, para someterlo a la intervención programada, siendo el anestesista que interviene el acusado Romeo , procediendo a su monitorización del paciente a la máquina de anestesia marca Drager modelo Julián, así como a la aplicación de antibiótico preventiva, y premedicación anestésica, sobre las 11,20 horas, con Thalamonal y Atropina y seguidamente el hipnótico propofol, se comprueba buena ventilación manual, y después la inyección de norcwon, ventilando de nuevo durante dos minutos, continuando con la intubación orotraqueal con comprobación manual de la ventilación para luego pasar a ventilación mecánica programada del respirador Drager conectado a su monitor. A los diez minutos se inicia taquicardia al paciente, hasta 130 siendo normal ello en pacientes jóvenes y a la atropina, y cedió.

Bajado el ritmo cardíaco a 90 1/m se da comienzo a la intervención, iniciándose con incisión sobre la cresta iliaca izquierda, disecándose el tejido celular subcutáneo para buscar el plano óseo y poder extraer el injerto.

A los 15-20 minutos del inicio de la anestesia, y por causas orgánicas del paciente desconocidas, se desestabiliza el ritmo hasta descender hasta los 45-50 l/m, pese a las maniobras que realiza el acusado intentando recuperar la bajada de saturación de oxígeno a 50%, que es advertida por el acusado antes de que sonase la alarma del monitor y simultáneo descenso del CO2 a 25%, con hipotensión arterial discreta de 80/50 mm de HG, y la bradicardia sinusal referida, que al llegar a 45 se activó la alarma que se dio cuenta el cirujano.

El acusado ante esto, desconecta el vaporizador y a poner la estación de anestesia a la máxima potencia para la entrada del oxígeno al paciente, al 100%, pero pese a ello, se recupera la saturación en breve tiempo, pero persistió la bradicardia, poniéndole atropina y a pasar a respiración manual, así como adrenalina y masaje cardíaco externo con dos presiones, consiguiendo elevar la FC de 60 1/m, si bien llegó a 150, habiendo quedado normalizados la saturación de oxigeno a 99%, la del CO2 a 40% y la tensión arterial a 120/65 mm de HG.

El anestesista se mantuvo desde el primer momento del inicio de la operación al pie de la cabeza del enfermo así como de la máquina no constando que el acusado dejara de controlar la máquina y no actuar sobre el paciente durante más de cuatro minutos sin realizar nada, sin que se haya podido acreditar a que fue debida la bajada brusca de saturación de oxígeno, pudiendo ser debido a otros factores fisiológicos, realizando el acusado todas las actuaciones tendentes a su recuperación.

La intervención quirúrgica quedo anulada, al paciente que se le había dado inicio a la incisión en la cadera izquierda a fin de la extracción ósea, que no llegó a realizarse al saltar la alarma de la estación de anestesia.

Después de recuperar las constantes vitales en el quirófano el paciente por las maniobras realizadas por el acusado al que acudió en ayuda el compañero anestesista que estaba al lado, fue traslado a la Unidad de cuidado intensivos donde permanece hasta el 31-1-2003, al persistir un coma vigil en el paciente.

Durante su estancia hospitalaria el paciente es intervenido en dos ocasiones, en abril y diciembre de 2003, de gastrostomía con objeto de suministrarle alimentos.

El paciente ha estado ingresado en el Hospital Infanta Luisa hasta el 31 de mayo de 2004.

No consta acreditado que la estación de anestesia utilizada en el quirófano, no estuviera en perfecto estado de funcionamiento, de hecho había pasado el control por la empresa de mantenimiento Tecnocontrol SA en ese año 2002, no consta que con posterioridad hubiera sufrido avería.

Aunque a diferencia de las estaciones de anestesias del seguro público, no expide registros gráficos sobre los valores registrados

SEGUNDO.- Como consecuencia del estado de cuadro de coma vigil avanzado de carácter permanente e irreversible de capacidad de entender y querer, con ayuda constante de otra persona, se siguió proceso de incapacitación dictándose en los autos 194/03 sentencia de 27 de junio de 2003 donde se le declara incapaz para gobernarse y administrar sus bienes, y se nombra como tutora a su esposa Sra. Emilia , con capacidad de administrar sus bienes y la obligación de formar inventario y rendir cuentas anualmente.. Higinio contaba con 42 año casado y con tres hijos menores.

TERCERO.- En el domicilio familiar se han debido realizar obras para adecuar la vivienda a las necesidades del Sr. Higinio , así como precisa de servicios de fisioterapeuta a fin de mantener el tono muscular, y mejor calidad de vida dentro de su coma, así como la ayuda de una asistenta suponiéndole los siguientes gastos:

- la adquisición de un vehículo especial para traslados la cuantía de 18.030,36 euros, - la instalación de un ascensor en la vivienda la cuantía de 13.181 euros,

- el mantenimiento periódico y obligatorio del elevador, que hasta febrero de 2008, le ha supuesto la cuantía de 3.062,31 euros,

- la adquisición de artículos ortopédicos la cuantía de 12.869,32 euros,

- el tratamiento del daño cerebral (a través de la asociación DACE-INDACE) la cuantía de 24.987,76 euros,

- la ayuda de una asistenta, la cuantía de 2.763,44 euros,

- los gastos médicos y farmacéuticos la cuantía de 1.817,87 euros,

- los gastos del fisioterapeuta la cuantía de 1.150 euros,

- por la asistencia doméstica del año 2005, 2006, 2007 a razón de 9.120 euros/años por importe de 27.360 euros.

Mientras viva el Sr. Higinio precisará de la ayuda de tercera persona, fisioterapeuta.

CUARTO.- La intervención se practicó en unos de los centros concertados de la Mutua Universal Mugenat, el centro hospitalario de Infanta Luisa dentro de los concertados, así como el Traumatólogo, y éste normalmente trabajaba con el anestesista acusado. La Mutua abonó a dicho profesionales, Traumatólogo, y anestesista el importe de sus honorarios a consecuencia de la actuación profesional en aquella intervención quirúrgica. La Mutua no obliga a sus asociados a sus asegurados a que deban elegir el centro hospitalario en donde realizar la intervención quirúrgica, pudiendo haberse quedado, si hubiera querido el paciente en el Hospital del SAS, al cual le hubiera abonado la Mutua los gastos de su asistencia.

El acusado, tanto a la fecha de interposición de la denuncia, el 11 de abril de 2003, como al momento de ser citado por primera vez a declarar en el presente proceso en calidad de imputado, el 21-5-2004, tenía suscritos sendos contratos de seguros con la Agrupación Mutual Aseguradora (AMA) y Mapfre con cobertura de responsabilidad civil dimanante del ejercicio de su actividad profesional de anestesista, con capitales garantizados de 1.202.024 euros y 600.000 euros, respectivamente.

La Mutua Universal Mugenat es una Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, tiene concertada la responsabilidad civil diamante de su actividad con la compañía de seguros Zurich, pero ésta póliza de seguros la suscribió la Mutua Universal con la aseguradora el 31-12-2005, teniendo un límite de cobertura por víctima de 600.000 euros y una franquicia general de 6.000 euros.

Conociendo antes de la entrada en vigor de la póliza la condición de gran invalidez del asegurado la Mutua.

La Mutua no tiene dispone en su cuadro médicos de Anestesista, ni en plantilla ni contratada, siendo la clínica Esperanza de Triana es quien le proporciona el resto de personal que integrará el equipo quirúrgico, así como quirófano, lo que abonará posteriormente la Mutua...»

La Sala de instancia rechaza la concurrencia de la causa de inadmisión por cosa juzgada, invocada por las partes demandada y codemandadas. Señala que menos aún cabe postular al socaire del art. 400.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) - «De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.» -, como hace la parte demandada, que haya precluido la posibilidad de incorporar al presente litigio nuevos hechos, proponer nuevas pruebas (así, la pericial del Sr. Emilio ), y de articular consideraciones jurídicas no empleadas en el anterior proceso penal (las relativas a defectos del consentimiento informado). Tampoco acoge la alegación de la demandada de falta de legitimación pasiva.

Por lo que se refiere a la determinación del factor desencadenante del daño cerebral sufrido por el paciente, la Sala de instancia, tras examinar los informes y documentación aportada, concluye que: «En suma, las apreciaciones de los peritos especialistas en anestesiología, aun pareciendo fundadas y razonables, resultan no obstante insuficientes para demostrar qué factor, interno (circulatorio) o externo (respiratorio), concreto y determinado propició el daño cerebral del paciente, quien, según manifiesta la Médico Forense Sra. Sonia , estuvo sin recibir oxígeno durante más de cuatro minutos, pormenor este que igualmente refleja la declaración de hechos probados de la sentencia penal.

Aunque los especialistas excluyan como causa del coma la apuntada hipoventilación, explicando que de existir se habría producido una hipercamia, cuando en su opinión, lo que existió fue una hipocadmia; lo cierto es que las actuaciones permiten otras visiones alternativas de lo sucedido que sugieren un atraso en la resolución del incidente anestésico, inferibles: a) del prolongado espacio de tiempo sin suministro de oxígeno en un paciente que con anterioridad a la desaturación no había tenido ningún trastorno cardíaco; b) de la cianosis intraoperatoria que, según el Dr. Marcelino , presentaba el paciente a su ingreso en UCI (en contradicción con la afirmación del traumatólogo que la sangre permaneció roja en todo momento, descartando una hipoxia progresiva); y c) la ausencia de registros intraoperatorios obtenidos al margen de los escritos que elaboraron los facultativos presentes en el quirófano; las que aconsejan no descartar ab initio por absurda, ilógica o inverosímil la tesis de la Sra. Médico Forense, cuya imparcialidad resulta inobjetable, en torno a que la braquicardia intensa que sufrió el Sr. Higinio se originó por la hipoxia mantenida durante varios minutos por fallo en la ventilación, siendo el daño cerebral signo inequívoco de haber permanecido el paciente sin recibir oxígeno durante más de cuatro minutos.»

Entiende la Sala de instancia que las dudas racionales acerca del origen circulatorio o respiratorio del incidente anestésico remiten a otra problemática vinculada a la distribución de la carga de la prueba, que en principio corresponde a quien reclama, examinando las peculiaridades de la responsabilidad patrimonial sanitaria, refiriéndose a la doctrina de los riesgos del progreso y del daño desproporcionado, señalando que, no obstante, «la sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2009, recurso de casación n° 3810/2005 , negó la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado a las secuelas derivadas de la utilización de anestesia basándose en el riesgo implícito que supone el empleo de anestesia: "..Al respecto ha de reconocerse que en efecto el acto anestésico es por si mismo generador de un riesgo para la vida y la integridad física y mental del paciente, y ha de reconocerse también que las obligaciones del médico anestesista no difieren de las obligación de otros especialistas médicos en el ámbito de la medicina curativa, por lo que también la responsabilidad es de medios y no de resultados. Es sin duda indispensable para apreciar la responsabilidad patrimonial derivada de la anestesia una actuación contraria a la "lex artis".

Y esta última doctrina debe aquí tenerse en cuenta, donde se achaca al acto anestésico el origen del daño cerebral».

Partiendo de estas consideraciones y apoyándose en el principio de facilidad de la prueba concluye que la MUTUA UNIVERSAL estaba en mejor disposición que los recurrentes para esclarecer lo sucedido y ese defícit probatorio en la justificación de la lex artis ad hoc , determina la imputación de la responsabilidad patrimonial.

Concluye la Sala razonando sobre el quantum indemnizatorio, fijando las cantidades que se establecen en el fallo en los términos que antes hemos reproducido.

La representación procesal de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT interpone recurso de casación frente a dicha sentencia, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del art. 69.d) de LJCA , en relación con el art. 222.1 y 4 de la LEC y art. 116, párrafo primero, de la LECr ., así como la jurisprudencia al respecto, por no haber declarado la inadmisibilidad del recurso pese a la existencia de cosa juzgada material, alegando que por los hechos debatidos se siguió proceso penal que terminó con sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal nº 7, absolviendo al acusado, es decir, al médico anestesista que intervino en la operación quirúrgica, entendiendo que también a los supuestos responsables civiles, y que a pesar de que en dicha sentencia se declaró que «no se podía decir que ningún actuar indebido u omisión del anestesista fue la causa desencadenante de lo sucedido cuando se produce la baja de oxígeno, ni se omitió algún conocimiento profesional como no saber subir a tiempo esa bajada, o no hacerlo debidamente, lo cual no consta, siendo más que posible, que ese cuadro de bajada se hubiera ocasionado por factores fisiológicos internos del paciente, y inesperados, que derivaran en ese cuadro de coma», la sentencia recurrida sostiene que tales apreciaciones del Juzgado Penal carecen de fuerza de cosa juzgada y no vinculan a esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al no estar ante la declaración de inexistencia del hecho juzgado sino de un pronunciamiento desde la perspectiva penal a los solos efectos de la reprensión del hecho imputado, que no se proyecta sobre otros órdenes jurisdiccionales y deja imprejuzgada la acción de responsabilidad patrimonial.

La Sala de instancia dio respuesta a esta cuestión razonando que el art. 116 de la LECr . invocado, se refiere a la extinción de la acción civil cuando la sentencia penal declara que no existió el hecho causante, pero este no es el caso, ya que en la sentencia penal no se declaraba la inexistencia del hecho origen de la acción civil, «toda vez que el evento lesivo, o sea, el estado de coma cerebral permanente de D°. Higinio , es, lamentablemente, una indubitada realidad que se hizo perceptible luego de haber tenido lugar el descrito episodio de bajada del oxígeno, cuando el citado paciente era intervenido quirúrgicamente en uno de los quirófanos del Hospital Infanta Luisa». Añade la Sala de instancia que «en puridad, la sentencia acentuaba la falta de antijuricidad del resultado lesivo que se imputaba al anestesista acusado, por no acreditarse que el responsable del acto anestésico, el facultativo Sr. Romeo , omitiera el comportamiento debido por razón de su oficio o actuase al margen de la lex artis. En este contexto, la aseveración de la juzgadora que apunta como causa probable, o sea, hipotética, del episodio intraoperatorio un problema circulatorio interno del asistido que descartaría la etiología respiratoria, se trata de un mero obiter dicta que para nada vincula a este Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo. Es más, aunque ciertamente el juicio valorativo penal incorporaba un determinado estándar de diligencia profesional, no obstante, tal evaluación se confinaba a los solos efectos de la eventual reprensión del tipo imputado, un delito de lesiones causadas por imprudencia grave, previsto y penado en el art. 152.1 2a y 3a CP , cuya determinación imponía la cumplida probanza, de un comportamiento profesional descuidado, grosero, o realizado con absoluto abandono de las reglas de la lex artis, productor de las lesiones, pero sin proyectarse, como equivocadamente indica la parte demandada, a otros órdenes jurisdiccionales, significativamente la Jurisdicción Civil y la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que, lejos ya de depurar eventuales responsabilidades penales de quienes participan en ilícitos penales, vienen llamados exclusivamente a declarar el derecho de las víctimas a la obtención de los resarcimientos económicos que les correspondan por los daños sufridos, de suerte que la acción de responsabilidad patrimonial que nos ocupa quedó imprejuzgada.» Concluye señalando que tampoco se cumple la triple identidad exigida para el éxito de la cosa juzgada, que este proceso no se dirige a la revisión jurisdiccional de la imputación penal al acusado sino al funcionamiento de una Mutua Patronal en el ámbito administrativo mediante una acción puramente resarcitoria que regulan los arts 139 y siguientes de la Ley 30/92 .

Pues bien, las alegaciones de la parte en este motivo de casación no alcanzan a desvirtuar las apreciaciones de la Sala de instancia, que no se apartan del criterio mantenido de manera reiterada por este Tribunal Supremo de vinculación a la declaración de hechos probados en el proceso penal, que la sentencia aquí recurrida respeta y reproduce, sin que ello suponga desconocer, como se indica en sentencia de 10 de abril de 2008 (rec. 5579/2003 ) y la anterior de 18 de noviembre de 1996, que los hechos enjuiciados mediante la acción que se ejercita en el proceso penal (existencia o no de delito) y la responsabilidad que en el se trata de depurar, son distintos a los que dan lugar al procedimiento de responsabilidad patrimonial que, con fundamento en un funcionamiento normal o anormal de un servicio público, permite ventilar una responsabilidad patrimonial, directa y objetiva, de la Administración, distinta tanto de la penal como de la civil ex delicto . Que la responsabilidad patrimonial se configura como una responsabilidad directa, no como un simple sistema de cobertura de los daños causados por los actos ilícitos de funcionarios y agentes de los entes públicos. Por otra parte, se prescinde en ella del elemento tradicional de ilicitud o culpa para articularse como una responsabilidad puramente objetiva, en la que la Administración responde de toda lesión que los particulares sufran siempre que sea a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Es por ello una responsabilidad compatible con la responsabilidad criminal y con la civil ex delicto , como ha tenido ocasión de reconocerlo este Tribunal en Sentencias de 6 de febrero de 1987 , 13 de Marzo de 1989 o 30 de enero de 1996 .

A ello han de entenderse referidas las manifestaciones de la Sala de instancia sobre el alcance de los pronunciamientos recogidos en la sentencia penal, que en el pasaje reproducido por la recurrente en este motivo se refiere y examina la conducta del anestesista que prestó la asistencia sanitaria a efectos de determinar la existencia de responsabilidad penal por un delito de lesiones por imprudencia grave, atendiendo a la jurisprudencia sobre el alcance de dicha responsabilidad penal del profesional sanitario, que se reproduce y examina ampliamente en la sentencia, no se enjuicia el funcionamiento del servicio, y además, no se efectúa un pronunciamiento categórico al respecto que pueda trasladarse como decisión firme a un proceso posterior, sino que se utilizan expresiones como "no se podía decir" o "no consta" que son congruentes con la declaración de hechos probados en la que, como ya hemos reflejado antes señala que: el anestesista se mantuvo desde el primer momento del inicio de la operación al pie de la cabeza del enfermo así como de la máquina no constando que el acusado dejara de controlar la máquina y no actuar sobre el paciente durante más de cuatro minutos sin realizar nada, sin que se haya podido acreditar a que fue debida la bajada brusca de saturación de oxígeno, pudiendo ser debido a otros factores fisiológicos, realizando el acusado todas las actuaciones tendentes a su recuperación y en otro pasaje que no consta acreditado que la estación de anestesia utilizada en el quirófano, no estuviera en perfecto estado de funcionamiento , expresiones de falta de constancia y de acreditación que justifican el pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del acusado, que se efectúa en el párrafo siguiente y que se omite por la parte aquí recurrente, en el que la Juez penal señala que se impone «el dictado de una sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo al existir dudas sobre la participación en el resultado lesivo del acusado, reservando las acciones civiles al perjudicado», pronunciamiento que evidentemente no puede transformarse, como pretende la recurrente, en una declaración vinculante sobre la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento del servicio, que está sujeta al examen de la concurrencia y cumplimiento de unos requisitos que la jurisprudencia contencioso-administrativa ha venido estableciendo en ese ámbito jurisdiccional. Mas aún cuando la propia sentencia penal deja a salvo el ejercicio de las correspondientes acciones civiles por el perjudicado, poniendo de manifiesto el alcance exclusivamente penal de sus pronunciamientos.

Todo ello lleva a la desestimación de este primer motivo de casación y también del tercero, en el que se denuncia la infracción de la jurisprudencia, alegando que la Sala de instancia estaba vinculada a los hechos probados de la sentencia penal que, según la parte, afirmaban estar acreditado que el referido anestesista no había incurrido en actos u omisiones indebidos contrarios a los exigidos en el ejercicio de su profesión lo que equivale a estar probado que ni por acción ni por omisión infringió las reglas de lo que la doctrina jurisprudencial viene denominando lex artis , planteamiento que no se corresponde con el contenido de la declaración de hechos probados y la razón del pronunciamiento absolutorio del acusado, como ya acabamos de señalar.

En el segundo motivo de casación, también al amparo del art. 88.1.d) de la Ley procesal , se alega la aplicación indebida del art. 139 de la Ley 30/1992 y la correspondiente jurisprudencia, según la cual, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, la obligación del profesional médico es de medios, no de resultados, y no es suficiente la existencia de una lesión sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado en la salud del enfermo, ya que no es posible a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente; y a pesar de ello la sentencia recurrida infringe dicha doctrina ya que aplica al presente caso la objetivación de la responsabilidad patrimonial, argumentando que la Mutua no había acreditado que el paciente tenía el deber de soportar el daño sufrido, con indebida inversión de la carga de la prueba y desatendiendo la exigencia de que se haya acreditado la infracción de la lex artis por parte de los facultativos.

Tampoco este motivo de casación puede acogerse, pues su planteamiento no se corresponde ni desvirtúa la aplicación que la Sala de instancia realiza de la legislación y jurisprudencia, efectuando una amplia valoración de la prueba, cuya conclusión hemos recogido antes y no se cuestiona por la parte mediante un motivo al efecto, justificando las dudas racionales acerca del origen circulatorio o respiratorio del incidente anestésico, siendo esta conclusión la que lleva a la Sala a plantearse la cuestión de la distribución de la carga de la prueba, partiendo del principio de que la carga de la prueba en la responsabilidad patrimonial corresponde a quien reclama; refiriendo la peculiaridad de la responsabilidad patrimonial sanitaria en sus vertientes de medicina curativa, obligación de medios, y medicina satisfactiva, de obtención de resultados; acudiendo a la doctrina de este Tribunal Supremo sobre la consideración de las obligaciones del médico anestesista como obligaciones de medios no de resultados, como las de otros especialistas médicos en el ámbito de la medicina curativa; y es en este contexto en el que invoca la doctrina de la facilidad probatoria, justificando suficientemente la mejor disposición de la MUTUA UNIVERSAL al efecto, para:

.- Conocer desde un primer momento y por boca de su propio responsable médico, el traumatólogo Dr. Anton , los avatares de la frustrada intervención quirúrgica. En este contexto llama la atención la ausencia de hoja operatoria o informe de quirófano, donde el cirujano especificara las circunstancias acaecidas, y que el informe del traumatólogo fuese suscrito nueve días después de la intervención.

.- Acceder al historial médico del paciente, habida cuenta el convenio de colaboración que vinculaba a la Mutua demandada con la CLÍNICA ESPERANZA DE TRIANA, S.A., dueña del Hospital Infanta Luisa.

Consecuentemente, la facilidad de la prueba" vino a desplazar sobre MUTUA UNIVERSAL el deber de desplegar un mayor esfuerzo probatorio, no bastando pues teorizar en términos probabilísticos acerca de la ocurrencia de un incidente obstructivo; "era preciso además aportar sólidas evidencias basadas en datos objetivos, que no han traído al proceso la parte demandada ni los codemandados, que desvirtuasen la conclusión mantenida en el informe de fecha 12 de marzo de 2007 por el cualificado e imparcial parecer técnico de la Sra. Médico Forense, y que respalda la pericial de la parte actora, que, a la cuestión 11) "Dictamine, en definitiva, si existe nexo de causalidad entre la actuación del anestesista y la situación de coma irreversible que presenta el paciente", respondió: "La situación de coma en que se encuentra el paciente es consecuencia de una falta de oxigenación durante la anestesia, no se puede determinar la circunstancia que causó dicha falta de oxígeno en el paciente. Si bien es el personal encargado de la anestesia el que debe controlar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dicha situación por lo que considero que existe dicho nexo de causalidad" .

Concluyendo que: precisamente este déficit probatorio lleva a titular con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 LRJAPPAC la responsabilidad patrimonial de la Mutua Mugenat por no haber acreditado que el paciente tuviera el deber jurídico de soportar el daño que verdaderamente sufre; sin que le excuse decir que este último aceptó en el consentimiento informado como riesgo anestésico un posible episodio de coma cerebral, porque la asunción por los pacientes de riesgos en modo alguno exonera a la Administración Sanitaria del imperioso deber de demostrar el cumplimiento de la lex artis ad hoc.

La recurrente no justifica con sus alegaciones en este motivo, que estos criterios seguidos por la Sala de instancia en la aplicación del art. 139 de la Ley 30/92 y la jurisprudencia, sean contrarios a dicha norma según la interpretación jurisprudencial referida a la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, criterios que, además, se fundan en una valoración amplia y razonada de los elementos de prueba de que disponía la Sala, que no ha sido cuestionada en este recurso mediante un motivo ad hoc , limitándose la parte a denunciar, en los términos que se han venido indicando y en el motivo cuarto, una improcedente inversión de la carga de la prueba, con invocación del art. 217 de la LEC , siendo que la Sala ha justificado, suficientemente, la aplicación al caso de la jurisprudencia sobre el principio de facilidad de la prueba, que no puede quedar sin efecto por las afirmaciones genéricas de la parte en el sentido de que, tanto en el proceso penal como en la primera instancia del presente procedimiento, ha desplegado todo el esfuerzo probatorio necesario y que le podría ser exigible para acreditar que no existió infracción de la lex artis .

Por todo ello procede la desestimación de los motivos segundo y cuarto.

En el quinto motivo, formulado como todos los demás a amparo del art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional , denuncia la infracción de la jurisprudencia que cita, en el sentido de que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales están sujetas a la responsabilidad patrimonial cuando las prestaciones sanitarias se realizan en un centro asistencial propio, pero no ocurre así cuando la intervención se realiza en un centro concertado de Mutua, en este caso el Hospital Infanta Luisa.

También a esta cuestión da cumplida respuesta la Sala de instancia cuando señala que: dicha excusa no merece acogida al extenderse por ministerio de la ley (hemos citado las pertinentes disposiciones legales en el primer fundamento jurídico de esta sentencia) la responsabilidad patrimonial de MUTUA UNIVERSAL a la indemnización de las deficientes asistencias sanitarias que presten los centros médicos privados concertados, caso este del Hospital Infanta Luisa, a los trabajadores de sus asociados, como el directivo accidentado Sr. Higinio . Es más, la propia demandada reconoce que el Dr. Anton , que intervenía al actor, es el traumatólogo de la Mutua Mugenat que se responsabiliza del equipo quirúrgico, y también que abonó los servicios prestados por ese Hospital y de los restantes facultativos intervinientes, asumiendo entonces por sus actos concluyentes la responsabilidad que resulte por inobservancia en la adecuada elección o vigilancia de sus agentes y/o colaboradores.

Las alegaciones de la parte en este motivo no cuestionan las razones dadas por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida, lo que es suficiente para su desestimación, además plantea la infracción de jurisprudencia citando tres sentencias sin referir el alcance de las dos que corresponden a esta jurisdicción y centrando su argumentación en una sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal que se pronuncia sobre un supuesto distinto de prestaciones por establecimientos que no sean de su titularidad y por personas que no formen parte de sus servicios médicos, lo que no es el caso. A lo que ha de añadirse que este Tribunal, resolviendo conflictos de competencia, declara reiteradamente la competencia para conocer de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por la prestación de asistencia sanitaria por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y entidades concertadas, como integrantes del Sistema Nacional de Salud (por todos autos de 24 de octubre y 22 de diciembre de 2005).

La desestimación de los motivos de casación invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso, con imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente, que la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 4.000 euros, más IVA, la cifra máxima, por todos los conceptos, a reclamar por la parte recurrida representada por la procuradora D.ª María Irene Arnés Bueno, única que formuló oposición al recurso, sin que devenguen costas las demás partes que se personaron como recurridas pero no actuaron como tales, al defender la postura de la recurrente, lo que resulta procesalmente improcedente en dicha condición de recurridas.