STS 1986/2017, 14 de Diciembre de 2017

La Sección segunda de la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia, en el recurso nº 501/2014 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución que se recoge en el fundamento primero de la presente sentencia, la que confirmamos por ser acorde con el Orden Jurídico. Condena en costas en los términos expresados. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Sala en el plazo de 10 días desde que se notifique la presente sentencia.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia. Así, por esta nuestra Sentencia, (...)"

Notificada a las partes interesadas, la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación; a ello se accedió por resolución de tres de mayo siguiente, en la que se acordaba el emplazamiento de los interesados para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal de PARQUES VEINTIUNO HOTEL, S.L. y PARQUES VEINTIUNO OFICINAS, S.L. formuló recurso de casación, con base en los motivos siguientes:

"Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA : quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , 218.1 y 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia aplicable, por cuanto la motivación incorporada a la sentencia resulta incongruente, errónea, y manifiestamente insuficiente.

La falta de motivación se produce como consecuencia de los errores patentes y manifiestos que comete la sentencia en sus razonamientos, y de la incongruente e insuficiente motivación de las decisiones adoptadas con total omisión e ignorancia de los medios de prueba incorporados a los autos y admitidos en el procedimiento.

Este motivo se divide en dos partes:

1. - Por lo que se refiere a falta de valoración en forma adecuada por parte de la sentencia recurrida, del informe de la Administración Autonómica emitido en relación al Plan Especial cuya aprobación es recurrida.

2. - Por lo que se refiere a la afirmación de que la aprobación del referido Plan Especial por parte del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera tenía como único fin soslayar el contenido de la previa sentencia judicial que anulaba determinadas licencia concedidas al amparo de un estudio de detalle declarado igualmente ilegal, lo que ha motivado (dicho sea con los debidos respetos y actuando en términos de estricta defensa de los intereses de nuestra representada) la comisión de graves errores e incongruencias en los razonamientos de la sentencia.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se invoca de conformidad con lo establecido en el artículo 89 en relación con el 86.4 de la LJCA como norma estatal infringida por la sentencia recurrida, las determinaciones del artículo 77 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , por el que se establece el Reglamento de Planeamiento Urbanístico

De acuerdo con lo establecido en el artículo 86.4 de la LJCA , en relación con el artículo 89.2 del mismo texto legal , hemos de manifestar que el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal relevantes y determinantes de la resolución recurrida.

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se invoca como norma estatal infringida las determinaciones del artículo 103 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Tal y como se expuso en el escrito de demanda y en el escrito de conclusiones sucintas de este representación, el Plan Especial aprobado por el Ayuntamiento de Jerez tenía como única finalidad, y así lo confiesa de manera expresa el redactor del Plan, la de dar cobertura formal a la regulación contenida en un Estudio de Detalle declarado nulo por la jurisdicción contencioso-administrativa y evitar, con ello, la ejecución de las sentencias que declaran la nulidad de las licencias que se otorgaron al amparo de dicha normativa (no olvidemos que por parte del Ayuntamiento de Jerez se concedieron una serie de licencias de obra que resultaron anuladas judicialmente, al igual que el estudio de detalle al amparo de las cuales se concedieron las mismas que, vía impugnación indirecta, también resultó anulado -nos remitimos al apartado de antecedentes de este recurso-)."

Admitido a trámite por Auto de diez de noviembre de dos mil dieciséis, y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a las recurridas. Tanto el AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA como IKEA CENTRES, S.L.U. formularon su oposición a lo alegado de contrario para solicitar se "desestime el Recurso de Casación" y "confirme la Sentencia recurrida".

Tras los oportunos trámites, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el trece de diciembre de dos mil diecisiete, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia de treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis, dictada por la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Sevilla), en el recurso nº 501/2014 , sostenido contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, de 27 de junio de 2014 , por la que se aprueba el Plan Especial Parque Comercial Luz Shopping.

Según la sentencia de instancia, la postura de las partes personadas es la siguiente:

La parte actora alegó la instancia:

1. ) "El plan especial es inadecuado para la finalidad pretendida, pues es una figura de planeamiento destinada a determinadas finalidades de ordenación específicas, que aparecen enumeradas en el art. 14 de la LOUA y, es evidente, que el plan especial tramitado no responde a ninguna de dichas finalidades ni a ninguna análoga a ellas".

2. ) "Ejercicio desviado de la función planificadora, falta de motivación. Con la aprobación del plan especial el Ayuntamiento se pliega a los intereses particulares del promotor de un complejo comercial y promotor de la figura de planeamiento, poniendo a su servicio su potestad de planeamiento. Esta potestad no se destina a la finalidad que le es propia (la ordenación de la ciudad de acuerdo con el interés general) sino pura y simplemente a dar seguridad jurídica a una inversión que ya se ha hecho de forma efectiva".

3. ) "Omisión del preceptivo informe comercial. En este sentido el art. 34 del Real Decreto Legislativo 1/2012, de 20 de marzo (en la versión vigente en el momento en que se aprobó inicialmente el plan especial) somete la aprobación o modificación de dichos instrumentos a la emisión de un informe comercial emitido por el órgano competente en materia de comercio interior de la Comunidad Autónoma".

Por la dirección jurídica del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, en su escrito de contestación a la demanda, se alegó que el plan especial ha operado una innovación de la ordenación urbanística establecida en la Modificación Puntual n°. 31 del anterior plan general y más concretamente de la ordenación pormenorizada potestativa. La actuación de la Administración, lejos de constituir una desviación de poder, lo que ha hecho es reconocer y permitir el ejercicio de un derecho, como es el de iniciativa privada admitido con carácter general en la Constitución (art. 38 ) y como de modo específico en el Texto Refundido de la Ley del Suelo.

La parte codemandada en su contestación a la demanda, solicitó igualmente la desestimación del recurso y alegó en síntesis que "el plan especial se ha limitado, exclusivamente, a redistribuir las edificabilidades entre diversas parcelas, sin afectar ni al aprovechamiento urbanístico, ni a las edificabilidades globales, encontrándose ya, con anterioridad a su tramitación, ejecutadas y recibidas las obras de urbanización, cedidas las zonas verdes y libres y configuradas urbanísticamente las parcelas como solares, dotadas, por lo tanto, de los servicios urbanísticamente exigidos. La aprobación del plan especial, en todo caso, ha tenido por objeto dar cumplimiento a las sentencias, tramitando el instrumento de planeamiento idóneo que éstas exigían para llevar a cabo la redistribución de edificabilidades entre las parcelas del Parque Comercial".

Según la sentencia de instancia y en cuanto a la justificación y motivación del contenido del Plan impugnado "En el supuesto que se enjuicia la motivación se recoge en el acuerdo de aprobación definitiva aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, en el que de conformidad con la Memoria del Plan Especial, se indica "que se trata de un instrumento de planeamiento que se tramita a instancia de parte interesada y el análisis que procede realizar del documento técnico debe circunscribirse a un control de estricta legalidad, comprobando si se producen o no afecciones al interés público ..., el Plan Especial, únicamente pretende modificar la volumetría pormenorizada definida en el Plan General, reajustando las edificabilidades asignadas sin provocar su aumento, por tanto únicamente modifica determinaciones pertenecientes a la ordenación pormenorizada potestativa prevista en el Plan General. En definitiva como se señala en los informes elaborados, se trata de que dentro de un mismo parque comercial, sin afectar a suelo público, y operando estrictamente dentro de parcelas privadas de un mismo propietario, y sin afectar a colindantes, el propietario pretende modificar el diseño urbanístico arquitectónico planteado en origen concentrando más edificabilidad en una zona de ese parque comercial y para ello, al estar el parque comercial dividido por viario y no formar una única manzana, insta la tramitación de un instrumento de planeamiento de desarrollo que habilite dicho objetivo. Los intereses públicos en este caso no se ven afectados, ni mejoran ni empeoran, y por lo tanto, en estas circunstancias denegar la aprobación del Plan Especial significaría cercenar la posibilidad legítima del propietario del suelo de modificar el diseño arquitectónico pretendido, innovando la ordenación establecida en el Plan General, tal y como se establece en el art. 36 de la LOUA, donde se reconocen, entre otras, las innovaciones que pueden operar los planes especiales con respecto a la ordenación pormenorizada potestativa. Finalmente y para concluir esta cuestión simplemente resta añadir que para denegar la aprobación del instrumento de planeamiento presentado, debería de haberse constatado la existencia de una contradicción con lo establecido en las leyes o en la normativa urbanística municipal , que dé lugar a una actividad irregular o defectuosa, en definitiva a una arbitrariedad, una irracionalidad o una injusta distribución de beneficios y cargas, y ciertamente nada de esto se ha acreditado, por lo que al no concurrir ninguna de las circunstancias referidas, debe considerarse que el propietario tiene libertad para elegir en que puede diseñar la configuración del complejo comercial, y ello, al amparo de lo previsto en el art. 14.3 de la LOUA, según el cual: "Los Planes Especiales desarrollan y complementan las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbanística, pudiendo modificar las pertenecientes a su ordenación pormenorizada potestativa". Y no obsta para ello el hecho de que la ordenación establecida en el Estudio de Detalle aprobado en su día, haya resultado anulada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, pues tal anulación ha obedecido no a que la ordenación sea en sí misma contraria a derecho, sino que un Estudio de Detalle no es el instrumento de planeamiento adecuado para establecer la modificación de la ordenación pormenorizada que ya estaba establecida con anterioridad".

Continua la sentencia razonando, en relación con la clasificación del suelo litigioso que "En la demanda se incide en que el Informe de la Administración autonómica señala que: "El presente plan especial se informa desfavorablemente, por no constituir el instrumento idóneo para la modificación de la ordenación pormenorizada de sectores de suelo urbanizable, pudiendo reconducirse su objeto mediante la formulación de un Plan Parcial de Ordenación". Sin embargo, debe afirmarse la condición urbana del suelo, pues si bien, en un principio y en virtud de la Modificación Puntual n°. 31 del anterior plan general de 1995, los suelos están clasificados como suelo urbanizable ordenado, no debe olvidarse que las determinaciones urbanísticas de la modificación del plan general, han sido ejecutadas a lo largo del tiempo transcurrido, debido a que se estableció la ordenación pormenorizada, se aprobó el proyecto de reparcelación, de equidistribución de beneficios y cargas y se aprobó el proyecto de urbanización. Por tanto, se cumplieron las obligaciones urbanísticas y las debidas cesiones, asumiendo los suelos la condición de solares edificables y dotaciones públicas. Como se indica en la contestación a la demanda, los suelos se encuentran prácticamente edificados y las dotaciones entregadas al uso público, por lo que no ofrece duda la consolidación del sector. A mayor abundamiento la entidad urbana de los suelos se manifiesta en la anterior actuación urbanística realizada al amparo del estudio de detalle declarado nulo judicialmente. Efectivamente el estudio de detalle, como tal instrumento urbanístico tiene por objeto completar o adaptar algunas determinaciones del planeamiento en áreas de suelos urbanos, así se establece en el art. 15 de la Ley 7/2002 , sin que por ello, pueda albergarse duda alguna de la naturaleza urbana de los terrenos, que por otra parte no fue cuestionada ni en el proceso ni en la sentencia de esta Sala, que declaró la nulidad del estudio de detalle".

Para concluir, en relación con la idoneidad de la figura del Plan especial, en relación con la finalidad perseguida que: "Lo expuesto determina la posibilidad jurídica y, por ende, la legalidad de la aprobación definitiva del plan especial, por la naturaleza urbana de los terrenos y, ello, deriva a considerar a su vez, dentro de los parámetros de legalidad, si el plan especial cumple las finalidades que se le son asignadas en el art. 14 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre . Pese a que la demanda afirma que no se cumplen las finalidades del art. 14.1 de la normativa referida, debe de recordarse que el art. 14.3 establece que los planes especiales desarrollan y complementan las determinaciones del Plan General de Ordenación, pudiendo modificar las pertenecientes a su ordenación pormenorizada potestativa y, a ello, puede anudarse como finalidad del apartado h) en relación con la finalidad del apartado b) del art. 14.1, en cuanto a la conservación, protección y mejora del medio urbano, precisamente el objeto que ha tenido el plan especial, concretamente, la innovación de la ordenación urbanística establecida en la Modificación Puntual n°. 31 del anterior plan general y, en especial, de la ordenación pormenorizada potestativa, en la medida en que se ha procedido a la redistribución de las edificabilidades de las parcelas integrantes del Parque Comercial propiedad de la parte codemandada, previamente ordenadas pormenorizadamente por la Modificación del plan general, dando lugar al incremento de la edificabilidad de la parcela T2, que pasó de tener 12.002 m2t a 16.056 m2t, por tanto, 4.054 m2t adicionales, que fueron detraídos de otras parcelas propiedad de la parte codemandada".

Por fin y "En lo referente a la falta de estudio económico financiero, debe indicarse que el referido estudio tiene por finalidad la evaluación y cuantificación de los medios económicos necesarios para poder llevar a cabo la ejecución del plan, así se dispone en el art. 42 del Reglamento de Planeamiento y 19 de la Ley 7/2002 , pero como con acierto se indica en la contestación a la demanda por la dirección jurídica del Ayuntamiento, con anterioridad a la aprobación del plan especial, las obras de urbanización estaban concluidas y, por ende, los terrenos tenían la consideración de urbanos, al tiempo que la innovación no requería de obra alguna que requiriera inversión, por lo que ha de concluirse la innecesariedad del mentado documento"

Respecto de la alegación de la falta de informe comercial del plan especial y la consecuencia de anulabilidad del mismo que se pretende en la demanda, según la resolución recurrida "no puede prosperar, debido a que el informe comercial previsto en el art. 34 del Decreto Legislativo 1/2012, de 20 de marzo , se emitió respecto de la tramitación y aprobación de la Modificación Puntual n°. 31 del plan general. Como se expuso con anterioridad el plan especial supuso una modificación de la ordenación pormenorizada potestativa, que en modo alguno constituye un aumento de la superficie comercial preestablecida, permaneciendo invariable la edificabilidad total prevista en la Modificación Puntual nº 31, sin aumentar la posibilidad edificatoria. En definitiva, no se trata de implantar un nuevo centro comercial, ni una nueva ordenación de usos, pues el centro comercial y los usos ya están establecidos desde la Modificación Puntual, por lo que el precepto referido no es de aplicación en relación con el plan especial, sino que lo fue respecto a la Modificación Puntual, tal y como se acredita con la documentación que sobre el mismo se aporta con la contestación a la demanda".

Contra la referida sentencia, la representación procesal de PARQUES VEINTIUNO HOTEL, S.L. y PARQUES VEINTIUNO OFICINAS, S.L. formuló recurso de casación.

En el primero de los motivos, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , 218.1 y 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia aplicable, por cuanto la motivación incorporada a la sentencia resulta incongruente, errónea, y manifiestamente insuficiente.

Según la parte recurrente "La falta de motivación se produce como consecuencia de los errores patentes y manifiestos que comete la sentencia en sus razonamientos, y de la incongruente e insuficiente motivación de las decisiones adoptadas con total omisión e ignorancia de los medios de prueba incorporados a los autos y admitidos en el procedimiento" y más concretamente se aclara que "Al amparo de este motivo de casación se denuncia la omisión y falta de valoración en forma adecuada por parte de la sentencia recurrida, tanto del informe de la Administración Autonómica emitido en relación al Plan Especial cuya aprobación es recurrida como de los demás elementos probatorios que demuestran que la aprobación del referido Plan Especial por parte del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera tenía como único fin soslayar el contenido de la previa sentencia judicial que anulaba determinadas licencias concedidas al amparo de un estudio de detalle declarado igualmente ilegal y, con ello, lo que ha motivado (dicho sea con los debidos respetos y actuando en términos de estricta defensa de los intereses de nuestra representada) la comisión de graves errores e incongruencias en los razonamientos de la sentencia".

Consecuentemente, la propia parte recurrente subdivide este motivo en dos alegaciones diferenciadas.

La primera de dichas alegaciones incide en la falta de valoración en forma adecuada por parte de la sentencia recurrida, del informe de la Administración Autonómica emitido en relación al Plan Especial cuya aprobación es recurrida.

Lo que viene a sostener la parte recurrente no constituye propiamente un problema de motivación, sino un vicio in iudicando, por valorar incorrectamente, según el recurso, el informe emitido por la Junta de Andalucía, en cuanto considera, cuestión claramente de fondo, que el Plan especial sólo podría modificar la ordenación pormenorizada contenida en el Plan General, en cuanto el mismo se dirija a cumplir alguna de las finalidades a la que la legislación destina tal figura de planeamiento y que dada la clasificación del suelo como no urbanizable, la figura adecuada hubiera sido el Plan Parcial de Ordenación.

Esto es, lo que denuncia la parte recurrente no es propiamente que la sentencia haya omitido valorar el informe de la Administración autonómica, por cuanto dicha valoración existe, sino que lo que se demuestra es una clara discrepancia con la valoración realizada por lo que la parte debió acudir a su impugnación por la vía del art. 88.1 d).

En conclusión, lo que la recurrente nos plantea en esta primera parte del motivo, es una auténtica cuestión jurídica, cuestión por otra parte, como luego veremos claramente sometida al derecho autonómico y que consiste en determinar si el plan especial, cumple o se inserta dentro de las finalidades permitidas y amparadas por el art. 14.3 de la LOUA, según el cual "Los Planes Especiales desarrollan y complementan las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbanística, pudiendo modificar las pertenecientes a su ordenación pormenorizada potestativa."

Los anteriores argumentos se pueden trasladar al segundo apartado del motivo, donde se refiere la recurrente, a la afirmación de que "la aprobación del referido Plan Especial por parte del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera tenía como único fin soslayar el contenido de la previa sentencia judicial que anulaba determinadas licencias concedidas al amparo de un estudio de detalle declarado igualmente ilegal, lo que ha motivado (dicho sea con los debidos respetos y actuando en términos de estricta defensa de los intereses de nuestra representada) la comisión de graves errores e incongruencias en los razonamientos de la sentencia".

En definitiva, lo que se achaca a la sentencia es que no hubiera apreciado una finalidad desviada en la aprobación del Plan Especial, pero esa cuestión, constituye, precisamente, el objeto del tercer motivo del recurso, habiendo, por el contrario la sentencia recurrida, justificado suficientemente su aprobación, según se dice para "sustituir el vacío jurídico urbanístico producido por la nulidad declarada del estudio de detalle, en consonancia con el dictado de la sentencia", añadiendo que "Afirmar como se desprende de la demanda la imposibilidad de la tramitación y aprobación del plan especial, sería tanto como negar la potestad de planeamiento".

Consecuentemente no existe incongruencia, ni falta de motivación, debiendo significar, por otra parte que si tal omisión de pronunciamiento se hubiere producido, difícilmente podría justificarse el mantenimiento del motivo tercero del recurso, en el que lo que se denuncia precisamente es que la sentencia no haya apreciado la finalidad desviada en el nuevo instrumento de planeamiento.

El segundo motivo se plantea al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se invoca de conformidad con lo establecido en el artículo 89 en relación con el 86.4 de la LJCA como norma estatal infringida por la sentencia recurrida, las determinaciones del artículo 77 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , por el que se establece el Reglamento de Planeamiento Urbanístico.

En relación con los recientes pronunciamientos jurisprudenciales sobre la exigencia del Estudio Económico Financiero, en los distintos instrumentos de planeamiento, la sentencia de 19 abril 2012 (Recurso de Casación 51/2009) sintetiza la doctrina de la Sala Tercera , en los siguientes términos:

1. Que la jurisprudencia no ha devaluado o reducido dicha exigencia del Estudio Económico Financiero, habiendo ratificado, por el contrario, como regla general, la necesidad y exigencia de su concurrencia como elemento esencial de los diversos instrumentos de planeamiento.

   En efecto, la STS de 29 de septiembre de 2011 (RC 1238/2008 ) ha insistido en que "La jurisprudencia de esta Sala, señala que la exigencia del estudio económico financiero es inconcusa en las leyes urbanísticas, que lo imponen en toda clase de instrumentos de planeamiento. También, hemos señalado que el alcance y especificidad del estudio económico financiero es distinto en función del instrumento de planeamiento de que se trate, siendo más genérico en el caso de instrumentos de ordenación general, papel que desempeñan las Normas Subsidiarias, mientras que los Planes Parciales y Especiales ha de concretar con mayor grado de precisión los medios o recursos de los que se dispone y realizar una singularizada adscripción de los mismos a la ejecución de la ordenación prevista".

2. Que ninguno de los instrumentos de planeamientos está exceptuado del Estudio Económico Financiero.

3. Que hemos tratado de perfilar el contenido del necesario Estudio Económico Financiero, que pretende conocer "la viabilidad económica de la actuación concernida". Así en la STS de 19 de marzo de 1994 ya se decía y exigía: "requiriéndose no ya una cuenta analítica exhaustiva sino que es suficiente con que indique las fuentes de financiación que quedarán afectas a la ejecución del Plan, de acuerdo con la previsión lógica y ponderada que garantice la real posibilidad de su realización, en función de la importancia de la determinaciones del planeamiento".

Sobre esta cuestión sostiene la sentencia que "En lo referente a la falta de estudio económico financiero, debe indicarse que el referido estudio tiene por finalidad la evaluación y cuantificación de los medios económicos necesarios para poder llevar a cabo la ejecución del plan, así se dispone en el art. 42 del Reglamento de Planeamiento y 19 de la Ley 7/2002 , pero como con acierto se indica en la contestación a la demanda por la dirección jurídica del Ayuntamiento, con anterioridad a la aprobación del plan especial, las obras de urbanización estaban concluidas y, por ende, los terrenos tenían la consideración de urbanos, al tiempo que la innovación no requería de obra alguna que requiriera inversión, por lo que ha de concluirse la innecesariedad del mentado documento".

Por su parte mantiene el Ayuntamiento que "Al margen de lo que hemos reseñado en el apartado cuarto anterior, respecto a la posición que ocupa en el sistema de fuentes el Reglamento de Planeamiento urbanístico, se da la circunstancia (como hemos señalado en el apartado segundo referente a la contextualización de la controversia) que el plan especial que nos ocupa tiene un alcance muy limitado, pues no contiene la previsión de ejecución de obra alguna, ni de urbanización de ningún tipo, entre otras razones porque la obra urbanizadora se encontraba ya finalizada; simplemente tenía por finalidad habilitar la redistribución de los volúmenes edificatorios contenidos en las parcelas afectadas que conformaban su ámbito territorial".

Por su parte, IKEA razona que "tal y como se expone en la Memoria del Plan Especial y ratifica la Sentencia objeto del presente recurso, en el presente supuesto, la elaboración de un nuevo estudio económico-financiero era innecesario por cuanto el Plan Especial no tenía por objeto ninguna obra de urbanización, sino la mera distribución de volúmenes entre dos parcelas privadas. La Modificación nº 31 del Plan General de Jerez de la Frontera, que contenía la ordenación pormenorizada, sí incluyó el correspondiente Estudio Económico-Financiero, y las obras de urbanización se ejecutaron conforme a dicho instrumento de planeamiento y al correspondiente Proyecto de Urbanización, sin que ninguno de esos instrumentos urbanísticos fueran discutidos ni impugnados ...

Dicha circunstancia no pasó desapercibida en el procedimiento de tramitación del Plan Especial pues, en el apartado tercero de la Memoria se hace expresa alusión al "Estudio Económico-Financiero" dando estricto cumplimiento al artículo 14.4 de la LOUA y 77 del RPU, en los siguientes términos: "De igual manera que para el Estudio Económico- Financiero, el PE se limita a ratificar la ordenación pormenorizada existente de la zona, establecida, en la Modificación nº 31, y además ya ejecutada físicamente por estar llevado a efecto el Proyecto de Urbanización y jurídicamente por estar aprobado y ejecutado el Proyecto de Reparcelación, por lo que el PE remite al Estudio de sostenibilidad económica de dicha Modificación nº 31".

Por tanto, no es cierto que el Plan Especial carezca de tal reflexión respecto del Estudio Económico Financiero, sino que la propia Memoria efectúa dicha consideración y la remite a la Modificación Puntual núm. 31 del PGOU de Jerez, pues aquél instrumento de planeamiento general, que a su vez aportaba la ordenación pormenorizada, fue el que incorporó tales determinaciones. La intención formalista del recurrente parece pretender que dicha argumentación, con idéntico resultado, fuera expresada en un apartado independiente, cuando tal argumentación está expresada en la Memoria. Un criterio éste excesivamente rigorista para deducir de ello la nulidad de pleno de derecho de un instrumento de planeamiento que razona porqué dicho instrumento no tiene efectos económicos-financieros ni para los promotores, para la Administración ni para terceros. No en vano, como bien dice la Sentencia del TSJA (FJ 3º) los intereses públicos en este caso no se ven afectados".

El motivo debe ser estimado. Si se analizan y sintetizan las razones por las que se considera que el plan especial aprobado no necesita de estudio económico financiero, podemos concluir que dos son los argumentos en los que coincide la sentencia con las partes que se oponen al motivo:

1. "Que con anterioridad a la aprobación del plan especial, las obras de urbanización estaban concluidas y, por ende, los terrenos tenían la consideración de urbanos, al tiempo que la innovación no requería de obra alguna que requiriera inversión", esto es, que el Plan "simplemente tenía por finalidad habilitar la redistribución de los volúmenes edificatorios contenidos en las parcelas afectadas que conformaban su ámbito territorial".

2. Que "no es cierto que el Plan Especial carezca de tal reflexión respecto del Estudio Económico Financiero, sino que la propia Memoria efectúa dicha consideración y la remite a la Modificación Puntual núm. 31 del PGOU de Jerez, pues aquél instrumento de planeamiento general, que a su vez aportaba la ordenación pormenorizada, fue el que incorporó tales determinaciones".

Basta la lectura de las sentencias que anularon el estudio de detalle previo, cuyo contenido es idéntico al del presente Plan especial, para comprobar que la operación urbanística que se está autorizando excede de la "simplicidad" que predican tanto las partes como la propia sentencia. En efecto, en la sentencia de la Sala de Sevilla de 19 de septiembre de 2013 , se dice textualmente que "De acuerdo con la posición jurisprudencial acabada de exponer es incuestionable que en el caso del Estudio de Detalle modifica de manera improcedente y carente de justificación las determinaciones citadas de la Modificación puntual nº 31. No estamos ante un mero ajuste, desarrollo o concreción de éstas, sino ante una modificación importante que de los parámetros de aquella inciden significativamente en la configuración real de las distintas parcelas en donde se concentran la edificabilidad , que se varía para unas y otras"

La citada sentencia recoge además, en su Fundamento de derecho cuarto, el contenido específico de la nueva ordenación, concluyendo que "Por tanto, si cotejamos las previsiones referenciadas de la modificación Puntual nº 31 con el Estudio de Detalle comprobamos que, aunque la edificabilidad de las parcelas T1 a T4 no se incrementan en cómputo global (como así defienden los apelantes), si varía la configuración y edificabilidad de las parcelas T1 a T3 (no así en el caso de la T4), produciéndose en el caso de la parcela T2 a la que se refiere la licencia de obras objeto de autos la unificación en una sola parcela de las subparcelas que la integraban y un aumento de edificabilidad de 4.054,00 m2t".

En consecuencia, no puede sostenerse la validez del estudio económico contenido en la modificación nº 31, porque su alteración es precisamente el contenido perseguido por el Plan impugnado (las propias resoluciones anteriores recaídas sobre este tema, dejaban suficientemente claro que "existían diferencias notables entre la Modificación y el estudio de Detalle, tanto en lo relativo a la conformación del ámbito afectado en parcelas y subparcelas como en lo referente a la edificabilidad prevista "), ni que una modificación como la que hemos descrito que afecta a la edificabilidad, superficies, parcelas y usos lucrativos, no exija, al menos una reflexión acerca de las previsiones económicas para su ejecución, siendo de todo punto rechazable la conclusión de que, en este caso, no están en juego intereses públicos por mucho que la operación afecte a las parcelas de un mismo propietario.

Por otra parte, no resulta de recibo sostener que no es preciso el estudio por el hecho de que las obras ya han sido ejecutadas, pues ello supone admitir la posibilidad de su realización con anterioridad a la aprobación de los instrumentos de planeamiento que le sirven de cobertura.

La estimación de este motivo del recurso provoca la declaración de nulidad del Plan impugnado, al adolecer de un defecto formal en su tramitación de tal trascendencia que justifica dicha declaración, lo que nos releva de examinar la finalidad perseguida por su aprobación, máxime si la finalidad del plan especial y su regulación se incardina en el seno del derecho autonómico.

En efecto, el problema planteado por la parte no es tanto determinar si la Administración conserva o no intacta su potestad planificadora, tras la declaración de nulidad de un anterior instrumento de planeamiento, nulidad que en este caso no se basa en la ilegalidad de sus determinaciones, sino en la falta de idoneidad del instrumento elegido (Estudio de Detalle), dado que tanto esta Sala como la propia recurrente han reconocido que tal ejercicio es posible e incluso conveniente a fin de evitar vacíos en la planificación, sino que lo que se discute es que sea precisamente el Plan especial el instrumento adecuado, esto es, se plantea el alcance innovador que respecto de la ordenación pormenorizada puede tener el plan respecto del PGOU (en este caso la Modificación nº 31), cuestión que, como hemos visto se regula en la legislación del suelo de la Comunidad Autónoma.

En cualquier caso, sí conviene aclarar que la posibilidad de alegar el art. 103.4 LJCA , en un procedimiento independiente y distinto del incidente de ejecución de sentencia, tal y como hemos dejado resuelto en la sentencia de fecha 6 de abril de 2011 (recurso nº 1602/2007 ).

Por su parte en la posterior sentencia de 15 de marzo de 2013 se afirma, inisistiendo en el mismo argumento, que "Viene al caso recordar que tradicionalmente hemos distinguido, a los efectos que ahora interesan, entre una doble vía de impugnación de actos y disposiciones dictadas en ejecución de una sentencia que, a su vez, había declarado la nulidad, en todo o en parte, de una disposición general anterior. Se trata, como hemos adelantado, de un lado, del cauce procesal que permite, al amparo del artículo 109 de la LJCA , abrir un incidente en la ejecución de la sentencia. Y de otro, se encuentra el cauce procesal general que faculta para interponer un recurso contencioso administrativo independiente, al amparo del artículo 45 de la misma Ley Jurisdiccional ".

Las mismas razones por las que casamos la sentencia de instancia, por la inexistencia del estudio económico- financiero, nos llevan a la necesidad ( art. 95.2.d ) de la LJCA ) de estimar el recurso contencioso-administrativo y, por ende, a anular el Plan en él recurrido. Además de lo anterior, es procedente ordenar, a los efectos de publicidad y eficacia erga omnes de la declaración de nulidad de pleno derecho del Plan Especial objeto de impugnación que contiene nuestro fallo, la publicación de éste en el mismo diario oficial en que tuvo lugar la de la disposición anulada, de conformidad con lo que ordena el artículo 72.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , a cuyo tenor: "... La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada."

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto comporta que no se deba formular expresa condena al pago de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley Jurisdiccional .