ATS, 20 de Diciembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:11760A |
| Número de Recurso | 168/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: QUEJAS
Fecha Auto: 20/12/2017
Recurso Num.: 168/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Escrito por: PAA/I
Auto: QUEJAS
Recurso Num.: 168/2017
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Procurador:
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) dictó auto de fecha 22 de mayo de 2017, en el rollo de apelación 1076/2016 , en el que acuerda declarar la inadmisión del recurso de casación interesado por la procuradora D.ª María del Carmen Ortiz Cornago.
La parte mencionada presentó escrito de fecha 8 de junio de 2017 en el que interponía recurso de queja por entender que se habrían cumplido los requisitos exigidos por la ley para la admisión de los recursos.
La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan.
El presente recurso de queja tiene por objeto un auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (24.ª) en el que se inadmite el recurso de casación por exceder del ámbito de la discusión jurídica planteada, al traer una cuestión nueva, como es la rehabilitación de la patria potestad, que no ha sido objeto de la litis ni alegada por las partes en ninguna de las instancias con anterioridad.
El recurrente considera que el auto recurrido incurre en falta de motivación, congruencia y exhaustividad, al no estar clara la causa de inadmisión alegada por la audiencia, si es por no haber acreditado en el escrito de interposición el interés casacional, o porque la cuestión jurídica que se plantea de rehabilitación de la patria potestad no haya sido alegada por ninguna de las partes en instancias anteriores; siendo que en el escrito de interposición se citan hasta cuatro sentencias del TS, no pudiendo la audiencia entrar a conocer de la existencia de cuestión nueva al tratarse de una cuestión de fondo que no está contemplada en el art. 477.3 LEC y por ello debe ser resuelta por el TS. Y respecto a esto último, sostiene que se trata de una cuestión de orden público que debe ser resuelta por el Tribunal Supremo.
En cuanto a las competencias de la AP en este trámite, hay que tener en cuenta que antes de la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, el art. 480 de la LEC disponía que "si el recurso o recursos de casación que se hubieren preparado cumplieren los requisitos establecidos en el artículo anterior, el secretario judicial los tendrá por preparados. Si los requisitos no se cumplieren, lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la preparación del recurso"; por su parte, el art. 470, referido a la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal, se expresaba en semejantes términos. Por tanto, el control de la audiencia era, más bien, de carácter formal, reservado a la comprobación de los requisitos mínimos que había de contener el antiguo escrito de preparación.
Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley 37/ 2011 y la refundición o unificación de los tramites de preparación e interposición en uno solo, la decisión sobre la admisibilidad del recurso trasciende de lo meramente formal, atribuyéndose a la audiencia la competencia para controlar no solo los requisitos de tal carácter. Por lo tanto la Audiencia Provincial ha actuado dentro de las previsiones legalmente atribuidas.
En el caso que nos ocupa, el recurrente entiende que la rehabilitación de la patria potestad es una cuestión que debería haber sido planteada por la propia sala; y que no se estaría discutiendo si tiene interés casacional el traer una cuestión nueva al procedimiento, pues nada se dice sobre ello en la sentencia recurrida, sino el fallo de la misma, la tutela, cuya impugnación constituye objeto del recurso.
Examinadas las actuaciones se comprueba que tanto en primera como en segunda instancia, el recurrente interesa para sí el nombramiento de tutor, sin que nada diga sobre la posible rehabilitación de la patria potestad que ahora se pretende.
Planteado en estos términos, el recurso no puede prosperar, ya que tal y como señala la audiencia en el auto recurrido estamos ante una cuestión nueva que no puede ser planteada per saltum en el recurso extraordinario que se pretende, sin que pueda apreciarse en el auto recurrido falta de motivación, congruencia o exhaustividad, ya que de su lectura se deduce de forma clara cual es la causa de inadmisión que contempla, siendo la referencia a la jurisprudencia del TS complemento del razonamiento relativo a la vía casacional elegida.
En este sentido se pronuncia la STS Pleno 772/2014 de 12 de enero de 2015 , en la que se afirma:
[...]En segundo lugar, está vedado plantear en casación, "per saltum", cuestiones no planteadas adecuadamente en el recurso de apelación, pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación[...]
.
A la que sigue la sentencia también de Pleno nº 737/2016, de 21 de diciembre , y la más reciente 127/2017 de 24 de febrero , en la que se recogen otras sobre la misma cuestión:
[...]La sentencia número 398/2016, de 14 junio, recurso número 169/2014 , recoge que afirma la sentencia de 13 de octubre de 2015, Rc. 2117/2013 , que: Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 13 de julio de 2011 , rec. no 912/2007 , 6 de mayo de 2011, rec. n° 2178/2007 , 21 de septiembre de 2011, Rc. no 1244/2008 , y 10 de octubre de 2011, Rc. nº 1331/2008 ) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación y, por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria de la sentencia de la segunda instancia, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación ( SSTS de 28 de mayo de 2004, Rc. n° 2171/1998 , 3 de diciembre de 2009, Rc. nº 2236/2005 , 21 de julio de 2008, Rc. n° 3705/2001 , 10 de mayo de 2011 , Rc. no 1401/2007 , 10 de octubre de 2011, Rc. nº 1331/2008 , y 30 de abril de 2012, Rc. n° 515/2009)
. Se trata de evitar indefensión para la parte contraria, por privarla de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTC 1 de julio de 2004 y 27 octubre 2004 ), y así se desprende del artículo 477.1 LEC [...]»
El recurso de casación, por lo tanto, incurriría en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en relación con el desarrollo de cada motivo, por falta de respeto al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia al suscitarse cuestiones nuevas que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia ( art. 483.2.2.º LEC ).
Y no cabe obviar todo lo hasta aquí dicho por el carácter de orden público que el recurrente pretende dar a la cuestión planteada, ya que la STS, de Pleno, nº 619/2016, de 10 de octubre , señala que:
[...]Es doctrina de esta sala que la posibilidad de apreciar de oficio en casación cuestiones no planteadas oportunamente en ninguna de las dos instancias no faculta incondicionalmente a las partes para plantearlas por vez primera como motivos de casación o por infracción procesal ( sentencias 406/2014, de 9 de julio , 313/2012, de 21 de mayo , 178/2009, de 12 de marzo , 832/2006, de 4 de septiembre , 1103/2000, de 4 de diciembre , 1164/1998, de 14 de diciembre , 775/1998, de 29 de julio , y 1037/1997, de 21 de noviembre , entre otras muchas)[...]
.
En cuanto a las alegaciones relativas a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) se satisface con la posibilidad de acceso a los Tribunales y la obtención de una resolución fundada en derecho, pero no alcanza a la clase o extensión de los recursos que el legislador pueda establecer. La sentencia 37/1995, de 7 de febrero , llega a negar «que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal», y añade «no puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de determinados requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador. Porque el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las fases sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión». La sentencia 111/2000, de 5 de mayo , insiste en que «es imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan los recursos procesales salvo en lo penal», y la 71/2002, de 8 de abril, reitera que «el establecimiento y la regulación de los recursos pertenecen al ámbito de libertad del legislador».
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto recurrido.
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15.ª.9 LOPJ ).
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de D. Jesus Miguel contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) de fecha 22 de mayo de 2017, en el rollo de apelación 1076/2016 , que se confirma, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia para que conste en los autos, a la que se devolverá el rollo de apelación núm. 1076/2015 y las actuaciones del juicio verbal 477/2014, con pérdida del depósito constituido.
Contra este Auto no cabe recurso alguno de conformidad con el art. 495.5 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
