ATS, 28 de Noviembre de 2017

Por sentencia de 21 de julio de 2015, el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid desestima la demanda interpuesta por Dña. Tomasa contra Fremap, INSS y TGSS, absolviendo a dichas entidades de las pretensiones en su contra ejercitadas, que, en esencia, se concretaban en la solicitud de prestación por cese de actividad como trabajadora autónoma con efectos de 30 de octubre de 2013.

El Juzgado basa su decisión en que de la prueba practicada se desprende que, al momento de cesar su actividad, la demandante no tiene cubierto el periodo de carencia exigido (doce meses continuados e inmediatamente anteriores).

Interpuesto recurso de suplicación frente a la anterior sentencia, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid dicta sentencia de fecha 29 de enero de 2016 que lo desestima, confirmando en su integridad la resolución de instancia.

Descarta que la sentencia del Juzgado sea incongruente (máxime cuando el recurso no cuestiona los hechos probados), advierte que el recurso confunde estar al corriente en el pago de las cotizaciones con tener cubierta la carencia exigida, aplica doctrina de la STS 27 octubre 2015 (rec. 2663/2014 ) sobre imposibilidad de que haya invitación al pago cuando no se ha cubierto el periodo de carencia y concluye que la concesión de un aplazamiento por parte de la TGSS en modo alguno significa que se tenga cubierto el periodo de carencia, a cuyo efecto también invoca doctrina de la STS 4 mayo 2004 (rec. 2037/2003 ).

Contra la precitada sentencia, con amparo en el art. 218 LRJS y fecha 31 de marzo de 2016, prepara recurso de casación para la unificación de doctrina (RCUD) la representación letrada de la actora.

Señala como contradictorias con la recurrida dos sentencias, una del TSJ de Valencia de 15 de abril de 2014 (sent. nº 949/2014, rec. suplic. nº 2557/2013 ) y otra del TSJ de Cataluña de 16 de noviembre de 2015 (sent. nº 6783/15, rec. suplic. nº 4468/2015 ).

Vía LEXNET, el 27 de abril de 2016, en escrito registrado por el TSJ de Madrid el 28 de abril de 2016, la misma representación letrada, con amparo en el art. 223 LRJS , formaliza el RCUD designando las mismas dos sentencias de contradicción, si bien la primera de ellas (TSJ Valencia 15-4-2014) venía referenciada mediante un distinto nº de recurso de suplicación: ahora con el nº 6783/15 en lugar del nº 2557/13).

Por Diligencia de Ordenación (DIOR) del 7 de julio de 2016, esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo (folio 33) tuvo por personada y parte, en calidad de recurrente, a la mencionada representación letrada, así como al letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Esta DIOR, invocando el art. 224.3 LRJS , dado que parecía único el motivo de contradicción, concede a la recurrente el plazo de 10 días para que seleccionara una de las sentencias referenciales invocadas, advirtiéndole que, en caso de no optar, la Sala podrá entender que lo hace por las más moderna de ellas.

Transcurrido dicho plazo sin respuesta, esta Sala, mediante DIOR de 29 de septiembre de 2016 (folio 36), tiene por designada como referencial la sentencia nº 6783/15 del TSJ de Cataluña del 16 de noviembre de 2015, dictada en el recurso de suplicación 4468/2015 .

Al comprobar la falta de firmeza de tal sentencia en el momento de la interposición del RCUD y al advertir que tampoco lo era la otra sentencia citada de contraste (TSJ Valencia nº 949/2014 , RS 2557/13), mediante nueva DIOR de 20 de octubre de 2016 (folio 47), se da cuenta al Magistrado ponente para que, a los efectos del art. 225.1 LRJS , propusiera a la Sala de casación unificadora la resolución que procediera.

No obstante lo señalado en el ordinal anterior, y sin que conste que por la Secretaría se hubiera dado cuenta aún al Magistrado Ponente, la representación letrada de la parte recurrente, mediante escrito fechado el 24 de octubre de 2016 (folio 49), manifiesta ante la Sala que ya había optado en plazo por la selección de la sentencia nº 949/2014 del TSJ de Valencia del 15 de abril de 2014, señalando que era la recaída en el recurso de suplicación nº 6783/15 , cuando, como antes se dijo (hecho 1º), en el escrito de preparación se citaba el recurso de suplicación nº 2557/13, referencia ésta última que se corresponde y concuerda con la resolución certificada por ese TSJ y unida a las actuaciones (folios 24 a 27).

Al mencionado escrito del 24 de octubre de 2016, enviado a este Tribunal Supremo, vía LEXNET, a las 18,15 horas de ese mismo día, la recurrente adjuntaba copia de otro escrito propio, fechado el 10 de septiembre de 2016 (folio 55), que, según dice, fue "rechazado el 25/10/2016" por el Sistema LEXNET porque "El procedimiento de destino no existe" (folio 57), escrito éste en el que, según afirma, también ejercitaba la opción en favor de la precitada sentencia de suplicación del TSJ de Valencia -de nuevo- recaída en el recurso 6783/15 .

Por DIOR del 18 de noviembre de 2016 (folio 61) se vuelve a tener -ahora en negativo- "por no seleccionada la sentencia" del TSJ de Valencia en razón a que "el escrito presentado seleccionando sentencia, fue presentado en el recurso 1/1640/16 , por lo que dicho escrito fue rechazado el 25/10/2016 por no existir el procedimiento, sin que la parte intentara nuevamente su presentación en el procedimiento correcto, dándose cumplimiento a lo acordado en diligencia de ordenación de 20-10-2016".

Mediante Providencia de 7 de febrero de 2017 (folio 66), en cumplimiento del art. 225.3 LRJS , la Sala, al apreciar la eventual existencia de causa de inadmisión del RCUD por posible falta de idoneidad de la sentencia de contraste tenida por designada (TSJ Cataluña 16-11-2015, R. 4468/15 ) al haber sido casada y anulada por la sentencia de esta Sala IV del 27 de octubre de 2015 (RCUD 2663/14 ), acordó oír a la parte recurrente en relación con la hipotética inadmisión del recurso. Tal Providencia consta notificada a la parte recurrente el día 17 de febrero de 2017 vía LEXNET.

Por DIOR de fecha 13 de marzo de 2017 se acuerda que, no habiendo escrito alguno de la parte recurrente en relación con el traslado que le fue conferido el 7 de febrero anterior, pasaran las actuaciones al Ministerio Fiscal, de conformidad con el art. 225.3 LRJS ; dicha resolución fue notificada a la Letrada y representante de la actora el día 16 de marzo de 2017.

Con fecha 30 de marzo de 2017 (folios 79 y ss.) tiene entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, sellado el 24 de marzo de 2017 por la sucursal nº 53 de Correos en Madrid, escrito de la representación letrada de la parte recurrente en el que, con cita del art. 231 LEC , solicita la subsanación de los defectos que indica, la nulidad de las actuaciones y la reposición de todas ellas "a su momento inicial". Este escrito da cuenta de diversas vicisitudes que viene padeciendo en orden a la presentación de escritos a través de LexNet.

El 31 de marzo de 2017 (folios 114 y ss.) tiene entrada en el Registro General del TS, por correo certificado, recurso de reposición contra la precitada DIOR de 13 de marzo de 2017, escrito de contenido muy similar al referenciado en el precedente ordinal.

Solicita se tenga por interpuesto el mencionado recurso de reposición y que -literalmente- "se dicte resolución mediante la que se acuerde que esta parte sí interpuso escrito de alegaciones sobre la posible falta de idoneidad de la sentencia señalada el día 27 de febrero de 2017, dándose al escrito referenciado el trámite que legalmente corresponda".

El día 18 de abril de 2017 (folio 142), por la Ilma. Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo se dicta Decreto ratificando la DIOR del 13 de marzo.

Acuerda inadmitir el recurso de reposición formulado por la parte actora y recurrente en casación para unificación al considerarse transcurrido el plazo de 5 días previsto al respecto en el art. 187 LRJS puesto que, habiéndose notificado la DIOR combatida el día 16 de marzo de 2017, siendo retirada y recepcionada por su destinatario en esa misma fecha, e incluso computando en su favor el denominado "día de gracia" que contempla el art. 135 LEC , lo que determinaría que el plazo vencería el 30 de marzo de 2017, el recurso se interpuso, como ya vimos, el día 31 de ese mismo mes y año.

Frente al Decreto de 18 de abril de 2017 la parte recurrente interpone recurso de revisión directa.

Mediante Auto de 5 de septiembre de 2017, esta Sala desestima el recurso de revisión directa interpuesto contra el Decreto de Secretaría fechado en 18 de abril de 2017 en el recurso de casación para la unificación de doctrina 08/1640/2016, por el que se resolvió inadmitir el recurso de reposición interpuesto por la representación letrada de la actora recurrente contra la diligencia de ordenación de fecha 13 de marzo de 2017.

Como consecuencia de sendas DIOR dictadas, respectivamente, el 17 de enero y el 29 de mayo de 2017 (folios 65 y 267), dadas las sucesivas bajas por enfermedad de los dos Excms. Srs. Magistrados ponentes designados con anterioridad, se returna y adjudica la ponencia al Excmo. Sr. Gilolmo López, al que correspondió según el turno de sustitución preestablecido.

Como consecuencia de la jubilación del Excmo. Sr. Gilolmo López, y de conformidad con el Acuerdo dictado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, mediante DIOR de 2 de octubre de 2017, se returna la Ponencia del procedimiento al Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro, quien expresa en esta resolución el parecer de la Sala.

Mediante DIOR de 2 de octubre de 2017 (folio 281) se da impulso procesal a la solicitada nulidad de actuaciones.

En concordancia, la Letrada de la Administración de la Seguridad Social presenta escrito, con fecha 3 de octubre de 2017, interesando la confirmación del Auto dictado por la Sala Cuarta.

Por su lado, el Ministerio Fiscal emite su Informe con fecha 26 de octubre de 2017, interesando la desestimación del mismo.

El incidente nulidad de actuaciones.

El incidente de nulidad de actuaciones viene hoy regulado en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ - (conforme a la redacción que le otorgó la Disposición final primera de la Ley Orgánica 6/2007 , que modificó también la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) y en el art. 228 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que en principio estuvo limitado (L.O. 13/1999, de 14 de mayo) a "los defectos de forma que hubieran causado indefensión o en la incongruencia del fallo". Actualmente tanto el mencionado art. 241.1 de la LOPJ cuanto el art 228 LEC Tras su modificación mediante Ley 13/2009) contemplan la posibilidad de que, aunque con el mismo carácter excepcional, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo pidan por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada "en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Por ello, como hemos indicado en precedentes ocasiones (así, entre otros, AATS 13/03/2012, R. 147/2010 ; 19/02/2013, R. 3370/2011 ; 15/07/2013, R. 84/2011 ; 22/10/2013, R. 2164/2012 ; y 23/04/2014, R. 4401/2011 ) en la resolución del procedimiento instado ha de partirse de dos consideraciones básicas:

Primera.- Que el «incidente de nulidad de actuaciones es (...) un remedio procesal de carácter extraordinario que permite a los órganos judiciales subsanar ellos mismos aquellos defectos que supongan, una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de dichos órganos, en relación con los vicios formales causantes de indefensión».

Segunda.- Que el art. 11.2 Ley Orgánica del Poder Judicial contempla la obligación de los Juzgados y Tribunales de «rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal».

El legislador, consciente del elevado coste procesal que la nulidad comporta, en cuanto que contraría los principios de celeridad y economía procesal, recuerda al intérprete jurídico ( art. 241 LOPJ ) que "no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones". Esta configuración del incidente de nulidad se refuerza, con la finalidad de evitar situaciones fraudulentas, mediante las reglas que establecen, como norma general, la no suspensión de la ejecución, la condena en costas en caso de desestimación, o la imposición de multas, cuando la interposición se considera temeraria. En la misma dirección apunta el establecimiento de unas reglas simples para la tramitación procedimental y la delimitación del objeto del incidente.

Exigencia de las garantías procesales.

El derecho de acceso a los recursos es un derecho de configuración legal que incorpora como elemento esencial el de obtener del órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pretensiones, aunque también se satisface con una decisión de inadmisión, por razones formales o materiales, siempre que sea motivada y se funde en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente.

Esto implica, en virtud del artículo 117.3 CE , que la decisión sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas para la admisión de los recursos, como materia de legalidad ordinaria, está reservada a los jueces y tribunales, salvo que sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, resulte manifiestamente no razonada o irrazonable o incurra en un error patente ( SSTC 182/2006, de 19 de junio, FJ 1 ; y 35/2011, de 28 de marzo , FJ 3).

En este sentido, la STC 109/1987 declara que "[l]a decisión sobre el cumplimiento de estos requisitos y la comprobación en cada caso de la concurrencia de las exigencias materiales y formales para la admisión o inadmisión del recurso, es competencia jurisdiccional atribuida, exclusivamente, a los órganos judiciales por el art. 117.3 de la Constitución . Concretamente, respecto al recurso de casación en el orden civil, es la Sala Primera del Tribunal Supremo la competente para verificar, en último término, si se han cumplido o no los requisitos legales y dictar, en consecuencia, la resolución que corresponda sobre la admisión del recurso" (FJ 2).

Examen del incidente suscitado.

1. Como queda expuesto, la solicitud de nulidad de actuaciones aparece formulada en un escrito fechado el 23 de marzo de 2017. Interesa "que se repongan los autos a su momento inicial", quejándose expresamente de que no se ha tenido en cuenta su elección de sentencia.

2. Tal y como queda expuesto, el incidente de nulidad de actuaciones solo procede cuando la anomalía denunciada no puede hacerse valer a través de otro cauce procesal. Ese no es el caso, pues ya hemos dado cumplida cuenta en los antecedentes de que la parte recurrente ha podido formular su queja a través de diversos remedios, culminando en nuestro Auto de 5 de septiembre de 2017 . Por lo tanto, quiebra uno de los presupuestos de este incidente.

3. Por otro lado, la indefensión que la parte alega es solo formal y no real. Nuestra Providencia de 7 de febrero de 2017, en cumplimiento del art. 225.3 LRJS , al apreciar la eventual existencia de causa de inadmisión del RCUD por posible falta de idoneidad de la sentencia de contraste tenida por designada (TSJ Cataluña 16-11-2015, R. 4468/15 ) al haber sido casada y anulada por la sentencia de esta Sala IV del 27 de octubre de 2015 (RCUD 2663/14 ), acuerda oír a la parte recurrente en relación con la hipotética inadmisión del recurso.

   Pero es que la parte está defendiendo todo el tiempo que ha optado por tener como referencial la STSJ Valencia nº 949/2014 , cuya falta de firmeza es lo que, en aras de la tutela judicial, llevó a esta Sala a tener por seleccionada la otra resolución mencionada aunque, a la postre, tampoco es apta para el contraste.

   En suma: no cabe alegar indefensión alguna porque se está pretendiendo que tengamos en cuenta una sentencia ya examinada por esta Sala, con el resultado negativo a efectos de posibilitar el contraste.

   De hecho, en ninguno de los múltiples escritos procesales que la parte recurrente ha presentado ante esta Sala indica un solo argumento para evidenciar que la STSJ por la que opta es hábil a efectos de la contradicción. Recordemos que el artículo 221.3 LRJS exige que las sentencias de contraste hayan ganado firmeza en le momento de terminar el plazo de interposición del recurso y ese presupuesto procesal quiebra respecto de la misma, que materialmente sí ha sido tomada en consideración, en contra de las protestas que la parte recurrente formula una y otra vez, pese a que su escrito de opción no fuera oportunamente incorporado al proceso.

4. El Ministerio Fiscal, además, entiende que de ningún modo cabría acordar una nulidad de actuaciones que se formula de manera genérica, sin precisar la resolución judicial frente a la que se dirige. También advierte que los errores detectados ya se han subsanado y que no hay vulneración alguna de la tutela judicial efectiva.

Desestimación.

De acuerdo con cuanto antecede, entendemos que ni concurren todos los presupuestos procesales para declarar una nulidad de actuaciones, ni los términos en que se ha instado son lo claros que se requiere (máxime cuando estamos en el seno de un recurso extraordinario y excepcional como el de casación para unificación de doctrina) ni, lo que es más importante, existe indefensión alguna toda vez que la Providencia de esta Sala poniendo de manifiesto la inhabilidad de la STSJ Cataluña designada para el contraste se dicta, precisamente velando por la tutela judicial de la recurrente, tras haber comprobado que la STSJ Valencia carece de firmeza.

Dicho de otro modo: tomar en cuenta la sentencia referencial que la parte recurrente insiste que ha elegido aboca al irremediable fracaso del recurso de casación unificadora. Basta esa advertencia para comprobar que, aunque en legítimo derecho de su defensa, ahora se está interesando una nulidad de actuaciones carente de toda base, como el Ministerio Fiscal pone de relieve.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.