STS 917/2017, 22 de Noviembre de 2017

Con fecha 24 de julio de 2015 el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1. - La demandante, nacida el NUM000 /1965, en situación de alta en el régimen general, formuló petición de prestación de maternidad ente el INSS en fecha 25.7.13, con motivo del nacimiento, en fecha NUM001 -13, de sus dos hijos gemelos, Saturnino y Silvio , fruto de un contrato de gestación por sustitución.

2. - Este contrato había sido formalizado en el estado de California (USA) en fecha 11.4.11, y validado por sentencia de la Corte Superior de California de 13.3.13, que declaró la maternidad de la demandante, una vez producido el nacimiento, a razón de la previa renuncia a la paternidad y maternidad de los padres biológicos (docs. 4 y 5, que es dan íntegramente por reproducidos).

3.- El Registro Civil del consulado español en los Ángeles (California, USA) inscribió en fecha NUM002 .13 esos dos nacimientos, con especificación, como única filiación, de la demandante como madre (docs. 1 y 2 de la actora, que se dan íntegramente por reproducidos).

4. - Esta inscripción consta recogida en el libro de familia de la demandante (doc. 3 actora), que convive con sus dos hijos en su domicilio del Papiol (Barcelona), según consta al padrón municipal (doc. 7 de la actora).

5. - Por resolución del INSS de 2.8.13 se denegó la prestación de maternidad pedida, al considerar que -hecho 5º- "no se puede aplicar por analogía la normativa legal de la prestación de maternidad porque daría lugar a una modificación de derecho, ya que el ordenamiento español declara nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación", en base a -fundamento legal 3º- "el art. 10 de la Ley 14/06 , sobre técnicas de reproducción humana asistida, en el que establece que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la la filiación materna a favor del contratante o de un tercero". En esta misma resolución se especifica -hecho segundo- que el período de descanso señalado per la demandante es el de 5.5.13, fecha de entrada a España.

6. - La notificación de esta resolución por el servicio de correos se intentó en fecha 13.8.13, en su domicilio, con resultado de "ausente reparto" y "no retirado" (expediente administrativo). No consta que le fuera notificada a la demandante hasta el 21.7.04 (doc. 9 de la actora, hecho conforme).

7. - Interpuesta reclamación previa en fecha 11.8.14, ha sido desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 7.10.14, que reitera la causa de denegación de la resolución inicial, añadiendo que -hecho 5º- "no se encontraba en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad y porque es un acto nulo de pleno derecho el supuesto de maternidad de hijos nacidos por gestación de sustitución".

8 .- La base reguladora de la prestación de 3.225,60 € al mes

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En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «Estimar la demanda interpuesta por Asunción contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declarar su derecho a la prestación económica por maternidad, en razón del 100% de una base reguladora de 3.225,60€ al mes, con efectos de fecha 05.05.13, por una duración de 18 semanas, y condenar al INSS al abono de mencionada prestación».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 11 de febrero de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de 24 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social 33 de Barcelona en los autos 1089/2014, seguidos a instancia de Asunción contra la recurrente y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debemos confirmar y, en su integridad confirmamos la citada resolución».

Por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 13 de mayo de 2014, (RSU 749/2014 ). El recurso se fundamenta en la infracción de la doctrina emanada del TJUE, en relación con la aplicación de la Directiva 92/85/CEE del Consejo de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE ) (DO L 348, 28.11.1992, p.1), así como la aplicación indebida del art. 133 bis de la LGSS y del artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores .

Con fecha 5 de septiembre de 2016, se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar que el recurso formalizado debe ser desestimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si tiene derecho a prestación de maternidad una trabajadora que figura inscrita en el Registro Civil del Consulado General de España en Los Ángeles como progenitora de dos niños gemelos nacidos de unos padres biológicos que renunciaron voluntariamente a la filiación conforme a lo pactado en el contrato de gestación por sustitución formalizado en California y validado por sentencia de la Corte superior de ese Estado.

La sentencia impugnada, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 11 de febrero de 2016 (rollo 6159/15 ) ha dado una respuesta afirmativa a la cuestión enunciada, mientras que la referencial, pronunciada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior del País Vasco el 13 de mayo de 2014 (rec. 749/14 ), ha resuelto en sentido contrario, revocando el fallo de instancia.

De acuerdo con el criterio seguido por esta Sala en supuestos análogos en los que se invocaba la misma decisión de contraste - SSTS 25/10/16 (rec. 3818/15 ) y 30/11/16 (dos) (rec. 3129/15 y 3183/15 ) -, las sentencias comparadas son contradictorias en los términos que se precisan para la viabilidad del recurso de casación unificadora ( art. 219 LRJS ), al concurrir las identidades necesarias en los supuestos de hecho que sirven de presupuesto fáctico, en los fundamentos y en las pretensiones, ya que en los dos casos la asegurada ha recurrido a la práctica de la maternidad subrogada, a virtud de la cual otra mujer gestó dos niños y se los entregó después de que naciesen en un país que la permite, y en ambos la inscripción registral de los neonatos - que no fue impugnada - se llevó a cabo fuera de España, y la entidad gestora denegó la prestación de maternidad por no encontrarse las solicitantes en ninguna de las situaciones protegidas que establece el art. 133 bis LGSS y estar viciado de nulidad el contrato por el que se convino la gestación por sustitución. Además, la actora, al igual que promovió el litigio que motivó la sentencia de contraste, es madre monoparental, lo que refuerza la función que la prestación controvertida tiene atribuida.

Nuestras sentencias, de Pleno, de 25-10/16 (rec. 3818/15 ) y 16-11-16 (rec. 3146/14 ), han sentado doctrina sobre la problemática planteada en este recurso en sentido contrario al mantenido por la sentencia referencial, posición jurisprudencial que ha sido reiterada en dos resoluciones posteriores ( SSTS 30/11/16 (rec. 3129/15 y 3183/15 ), por lo que en obligado respeto al principio de unidad de doctrina, y en aras de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley que consagran los arts. 9.3 y 14 CE , se ha de llegar aquí a la misma la solución sobre la base de argumentos semejantes a los expuestos en las resoluciones precitadas que, adaptados al supuesto concreto que nos ocupa, pueden sintetizarse como sigue:

Primero: La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos. Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación de los menores, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato. En nuestro ordenamiento laboral, en determinados supuestos, se reconocen ciertos efectos en casos de negocios jurídicos afectados de nulidad. Así, cuando se reconoce el derecho al salario por el tiempo ya trabajado al amparo de un contrato que resultase nulo - artículo 9.2 ET -; en el supuesto en el que se establece pensión de viudedad en determinados casos de nulidad matrimonial - artículo 74.2, actual 220.3 LGSS -; cuando se acotan los efectos de la ausencia de permiso de trabajo, -artículo 36.5 LOEX 4/2000-. Por ello no debe resultar extraño que aquí los efectos que favorecen a los neonatos puedan ser reconocidos.

Segundo: EL artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, interpretado por el TEDH en las sentencias de 26 de junio de 2014, Mennesson y Labassee contra Francia, y de 21 de julio de 2016 , Foulet y Bouvet contra Francia -si bien no se refiere a las prestaciones por maternidad- expresamente toma en consideración, para examinar la cuestión referente a la negativa de Francia a la inscripción en el Registro Civil de los menores, el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte. Es cierto que las resoluciones reseñadas recayeron en procedimientos en los que se declaró probado el vínculo biológico entre uno de los padres legales y el menor y que en la sentencia de 24 de enero de 2017, Paradiso y Campanelli contra Italia, el TEDH ha valorado la ausencia de ese lazo para descartar la existencia de una vida familiar "de facto", pero también lo es que su pronunciamiento no descansa únicamente en esa circunstancia, sino también en la corta duración de la relación mantenida por los demandantes con el menor y en la precariedad jurídica de la situación, que no fue reconocida ni tolerada por las autoridades italianas, que reaccionaron con rapidez frente a la misma. Por ello, la referida resolución no puede ser interpretada en el sentido de que el interés del menor no pueda ser tenido en cuenta en ningún caso de no mediar relación biológica con el progenitor o progenitores legales.

Si bien, tal y como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de febrero de 2014, casación 245/2012 - única hasta la fecha que ha dictado sobre un caso de maternidad subrogada internacional - «la cláusula general del interés superior del menor, contenida en la legislación, no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma, sino que su aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma», dicho principio ha de servir para la interpretación de las normas ahora examinadas referentes a la protección de la maternidad.

Tercero.- Tal y como nos recuerda la precitada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, recurso 245/2012 : «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia ( sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo , y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia)...Pero de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares "de facto" con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos».

En el asunto examinado los menores, nacidos tras la gestación por sustitución, forman un núcleo familiar con la madre comitente, que les presta atención y cuidados parentales y tiene relaciones familiares "de facto", por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio perfectamente idóneo para ello la concesión de la prestación por maternidad. En definitiva, cuando el Ministerio Fiscal ha informado en el mismo sentido que nuestra sentencia acoge, está queriendo actuar, precisamente, de acuerdo con lo interesado por la propia Sentencia de la Sala Primera.

Cuarto: De no otorgarse la protección por maternidad -atendiendo a la doble finalidad que tiene, tal y como se consigna en el argumento sexto- al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución , disponiendo este último precepto que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación.

Quinto: Tanto el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores como los referentes a la protección que se dispensa en las normas de Seguridad Social a las situaciones reguladas en el precepto estatutario, en especial los artículos 133 bis (actual artículo 177 ) y 133 ter (actual artículo 178) forman parte del desarrollo del mandato constitucional - artículo 39 de la Constitución - que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Está fuera de toda duda que el reconocimiento del derecho al descanso y prestación por maternidad entraña un adecuado cumplimiento del mandato.

Sexto: El periodo de dieciséis semanas del descanso por maternidad y su correlativa prestación de Seguridad Social (en este caso dieciocho semanas) tienen una doble finalidad, por un lado, atender a la recuperación, seguridad y salud de la madre y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor; en palabras de la STJUE de 18 de marzo de 2014, C-167/12 «evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones». Consecuencia de esa doble finalidad es que las seis semanas inmediatamente posteriores al parto son de descanso obligatorio para la madre, en tanto las otras diez semanas pueden ser disfrutadas, a opción de la madre, por el padre o por la madre, de forma simultánea o sucesiva. En caso de adopción o acogimiento, aunque no hay que proteger la salud de la madre, ya que no ha existido parto de la adoptante o acogedora, se conceden las dieciséis semanas o dieciocho semana según los casos, atendiendo a la segunda finalidad anteriormente consignada, esto es: la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor.

En el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre la madre y el hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el artículo 133 bis de la LGSS la maternidad, adopción y acogimiento.

Séptimo: El artículo 2.2 del RD 295/2009 de 6 de marzo , por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural dispone que se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación.

La situación de los menores, nacidos tras una gestación por sustitución e inscritos en el Consulado de España en Los Ángeles, deriva de una resolución judicial extranjera - sentencia de 13 de marzo de 2013 dictada por la Corte Suprema de California declarando que los dos niños gemelos son hijos de la actora - cuya finalidad y efectos pueden considerarse similares a los previstos para la adopción y el acogimiento.

La relativa apertura del elenco de supuestos protegidos permite cierta flexibilidad interpretativa que antes no existía. Podría pensarse que la posición de los progenitores en los casos de maternidad subrogada es similar a la que, también como progenitores, ocupan aquéllos que se hallan en supuestos de adopción o acogimiento.

En todo caso, pugna con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si la solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a un menor.

Octavo.- Como ha queda expuesto, cuando la Sala Primera de este Tribunal niega la inscripción registral de los hijos habidos mediante maternidad subrogada lleva cuidado en atender las necesidades familiares que hayan surgido de facto . A la luz de ello, cuando la madre legal (tras maternidad subrogada) está materialmente al cuidado de las menores, la única forma de atender la situación de necesidad consiste en permitirle al acceso a las prestaciones.

Unas prestaciones, obvio es, que están reconocidas por nuestras Leyes y que se han denegado como consecuencia de que la gestación deriva de un negocio jurídico nulo. Lo que estamos haciendo, en contra de lo que el escrito del recurso entiende, es interpretar las normas sobre prestaciones de maternidad no solo a la luz de la "realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella" ( art. 3.1 CC ) sino, muy especialmente, a la vista del tenor de otros preceptos que han quedado apuntados en los argumentos anteriores. No se trata de violentar lo preceptuado por el legislador sino de aquilatar el alcance de sus previsiones, armonizando los diversos mandatos confluyentes.

La aplicación de la doctrina unificada al supuesto enjuiciado conduce, teniendo en cuenta el pronunciamiento de la sentencia impugnada, y en concordancia con el informe del Ministerio Fiscal, a la desestimación del recurso de casación interpuesto.