STS 790/2017, 7 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción num. 3 de Lugo, instruyó Procedimiento Abreviado num. 1671/2009, que con fecha 26 de mayo de 2016 dictó auto que contiene los siguientes ANTECEDENTES: «ÚNICO.- En el seno de las presentes actuaciones se ha recibido informe por parte del Ministerio Fiscal con fecha 6 de abril de 2016 en donde solicita, derivado del traslado previo efectuado en relación con determinadas solicitudes de diligencias que se habían efectuado, el archivo de las actuaciones en base a lo establecido en el artículo 637 Lecrim , de lo que se ha dado traslado a las restantes partes, con el resultado que consta en autos, quedando tras ello los autos pendientes del dictado de la presente resolución judicial.»

El Juzgado de Instancia en el citado auto dictó, la siguiente Parte Dispositiva: «SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO LIBRE AL AMPARO DEL ARTÍCULO 637.2 LECRIM Y EL ARCHIVO DE LA PRESENTE CAUSA UNA VEZ SEA. FIRME LA PRESENTE.

Póngase esta resolución en conocimiento del ministerio Fiscal y demás partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer, ante este Juzgado, recurso de reforma y/o apelación, en el plazo de TRES DIAS Y/O CINCO DIAS de acuerdo con lo previsto legalmente.»

Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación, dictándose por la Audiencia Provincial de Lugo auto de fecha 9 de noviembre de 2016 (Sección Segunda, Rollo apelación 620/2016 ) cuya Parte Dispositiva es la siguiente: «La Sala acuerda: Desestimar los recursos de apelación interpuestos contra el Auto de sobreseimiento libre de fecha 26 de mayo de 2016 dictado en esta causa por el Juzgado de Instrucción, que se confirma íntegramente, sin imposición de las costas procesales.»

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Dª Cristina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM . por vulneración el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1. LECRIM . por inaplicación del art. 390 CP

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación del art. 391 CP .

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM ., por falta de aplicación del art. 404 CP .

5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por falta de aplicación de los arts. 163 y 167 del CP .

6. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación de los 410 Y 411 del CP .

   El recurso interpuesto por Dª María Rosario se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24.1 de la CE .

2. .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por inaplicación del art. 390.1º del CP .

3. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 dela LECrim , por inaplicación del art. 391 del C.P .

4. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 dela LECrim , por inaplicación del art. 404 del C.P .

   El recurso interpuesto por D. Marcelino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM ., por inaplicación del art. 404, del art. 172 del CP y de los arts. 131 y 132 del CP .

2. - Por infracción del precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 852 de la LECRIM . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24 de la CE .

   El recurso interpuesto por D. Torcuato se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 852 de la LECRIM por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24 de la CE .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los arts. 390 , 391 y 404 del CP .

   El recurso interpuesto por Dª Gema se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por infracción de de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la CE .

2. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . por inaplicación del art. 390.1 del CP .

3. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . por inaplicación del art. 391 del CP .

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por inaplicación del art. 404 del CP .

   El recurso interpuesto por Dª Soledad se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . por inaplicación del art. 390.1 CP .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . por inaplicación del art. 391.CP .

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . por inaplicación del art. 404 CP :

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . por inaplicación de los arts. 163 y 167 del CP .

5. - Por infracción de ley,al amparo del art- 849.1 de la LECRIM . por inaplicación del art. 173.2 del CP

6. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por inaplicación de los arts. 131 y 132 del CP .

7. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y 852 de la LECRIM . al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24 de la CE .

   El recurso interpuesto por Dª Celia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   UNICO.- Al amparo del art. 852 de la LECRIM . y al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela juidicial efectiva del art. 24 de la CE .

Instruidos el Ministerio Fiscal y demás partes recurridas de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de noviembre de 2017.

Se ha formulado recurso de casación contra el auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo de 9 de noviembre de 2016 que confirmó el sobreseimiento libre previamente acordado por el Juzgado de Instrucción 3 de Lugo en la DP 1971/2012 .

Es obligado analizar con carácter previo la recurribilidad en casación de esa decisión, cuestionada por el Fiscal que se ha opuesto al recurso. Traspasar el trámite específico de los artículos 883 a 893 de la LECRIM no zanja la cuestión de la admisibilidad. Si ya en fase de decisión se evidencia la concurrencia de una causa que hubiera debido determinar la repulsa a limine del recurso, tal causa se convertirá en motivo de desestimación sin necesidad de entrar en el fondo.

Establecía el artículo 848 LECRIM en su redacción anterior a la Ley 41/2015 de reforma de la LECRIM, que «contra los autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia bien con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso». Y en su párrafo segundo se especificaba el concepto de auto definitivo en el sentido siguiente: «A los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso de que fuere libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos». Este es el régimen legal aplicable al presente caso en cuanto que las diligencias sobreseídas se incoaron antes de la entrada en vigor de la mencionada reforma.

La redacción del precepto suscitó dudas interpretativas respecto a su aplicación en el ámbito del Procedimiento Abreviado, con arreglo al cual se tramitan la mayoría de las causas penales, y en el que no existe un auto de procesamiento propiamente dicho. De ahí que fuera necesario determinar cómo se suplía ese vacío y cómo se adecuaban las exigencias de ese apartado del artículo 848 LECRIM a un procedimiento que no existía cuando aquél se redactó y que responde a una diferente estructura. Un procedimiento en el que, entre otras cosas, la fase intermedia queda residenciada en el órgano instructor, por lo que la decisión de sobreseimiento libre solo puede ser adoptada por la Audiencia Provincial al resolver un recurso de apelación.

La jurisprudencia más tradicional negó la posibilidad de casación frente a tales autos (Autos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 8 y 31 de octubre de 1990 , 26 de febrero y 2 de octubre de 1992 ; y 9 de junio de 1993 ). No obstante en la primera mitad de la década de los noventa, a partir de la sentencia 1759/1993 de 21 de mayo , se abrió una brecha en esa posición iniciándose una tendencia jurisprudencial, que ya puede considerarse asentada, favorecedora de un entendimiento que no cancelase de manera absoluta la posibilidad de casación.

Con el fin de unificar criterios y despejar dudas, el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala celebrado el 9 de febrero de 2005 estableció la siguiente doctrina en orden a la recurribilidad en casación de los autos dictados por las Audiencias: «Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1ª. Se trate de un auto de sobreseimiento libre. 2ª. Haya recaído imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables. 3ª. Se haya dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación». Y este línea interpretativa ha sido ahora acogida por el legislador en lo que a la previa existencia de una imputación formal se refiere, en cuanto que el actual artículo 848 LECRIM establece «Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada» .

Las diligencias previas 1671/2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo se incoaron a raíz de las denuncias por hechos que, siempre con el carácter provisional que el momento exige, podrían revestir caracteres propios de los delitos de prevaricación del artículo 404 CP o de falsedad cometida por funcionario en ejercicio de sus funciones del artículo 390 CP . Es decir, de los delitos cuyo enjuiciamiento y fallo, de subsistir esa calificación y alcanzarse tal fase, correspondería a la Audiencia Provincial ( artículo 14 LECrim ) con acomodo a las reglas del Procedimiento Abreviado ( artículo 757 LECRIM ) por lo que la sentencia recaída sería susceptible de recurso de casación.

Por otra parte no cabe duda que el auto impugnado acuerda el sobreseimiento libre de la causa al amparo de lo dispuesto en el artículo 637.2 LECRIM . Así lo explicita el mismo y se deduce de su contenido en cuanto de concluye la atipicidad de los hechos objeto de las actuaciones.

La fiscalización a través del recurso de casación de los autos dictados por las Audiencias Provinciales con arreglo a la doctrina de esta Sala a la que ya hemos hecho referencia, no solo han de acordar el sobreseimiento libre de una causa en la que, de llegar a recaer sentencia sería susceptible de ser recurrida en casación. Es necesario que se haya producido una imputación formal. Es decir una imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables. Y el recurrente sostiene que así ocurrió en este caso.

La complejidad de la cuestión estriba en determinar qué resolución o resoluciones de las que se adoptan en el ámbito del procedimiento abreviado son parangonables al auto de procesamiento del sumario ordinario.

El tradicional auto de procesamiento de nuestro sistema procesal clásico constituye el equivalente al juicio de acusación. Solo la decisión de un Juez estimando que existen indicios bastantes para sostener la acusación por unos hechos, permite entrar en el acto del juicio oral. En un momento posterior el Tribunal de enjuiciamiento habrá de controlar que exista parte dispuesta a mantener la acusación o que los hechos indiciariamente determinados por el auto de procesamiento revistan caracteres de delito, presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral, pero es el Instructor al decretar el procesamiento quien sienta la suficiencia de la base indiciaria sobre la que se ha de basar la acusación que sin aquel no puede plantearse.

Los contornos que para avalar la constitucionalidad del procedimiento abreviado marcó la STC 186/1990 de 15 de noviembre al reclamar una valoración judicial de los indicios previa a la apertura del juicio oral que el imputado pudiese combatir eficazmente mediante un recurso, quedaron concretados desde la reforma del año 2002 en la decisión del artículo 779.1.4ª LECRIM (asimilable a la prevista en el anterior art. 790). A partir de ese momento quedó consolidado ese auto de transformación como equivalente para el procedimiento abreviado al auto de procesamiento en el ordinario. A él corresponde delimitar los hechos punibles y posibles partícipes, es decir, el ámbito objetivo y subjetivo del proceso, y se encuentra sometido a un amplio régimen de revisión a través del nuevo sistema de recursos que dio viabilidad al de apelación y recondujo el de queja a los contornos que tradicionalmente le habían sido propios.

En relación al tema que nos ocupa, es decir la recurribilidad en casación del auto que acuerda el sobreseimiento libre en el marco de un Procedimiento Abreviado, de manera reiterada se ha señalado esta Sala (SSTS 473/2006 de 17 de abril ; 608/2006 de 11 de mayo ; 977/2007 de 22 de noviembre ; 129/2010 de 19 de febrero , 63/2011 de 4 de febrero de 2011 o 872/2015 de 17 de diciembre , entre otras) que no basta con que se haya acometido una investigación judicial y tras ella acordado el sobreseimiento, sino que es imprescindible para que la resolución que acuerda éste pueda ser fiscalizada a través del recurso de casación, que haya existido una resolución previa equivalente a un procesamiento o acto de inculpación, con la plasmación de los hechos indiciariamente delictivos, las normas en que se subsumirían esos hechos y los sujetos presuntos autores de los mismos. Y como tal se ha considerado el auto que se dicta al amparo del artículo 779,1.4º LECRIM acordando seguir los trámites con arreglo al procedimiento abreviado, o como mucho el auto que acuerda determinadas medidas cautelares que contaron con una descripción de indicios contra personas determinadas, acompañada de una subsunción de la conducta en una norma penal y la intervención de un posible autor (las SSTS 1153/2005 de 5 de octubre ó 608/2006 de 11 de abril ).

No es suficiente la imputación que se realiza en el marco del artículo 775 LECRIM con ocasión de la declaración del denunciado. Esa primera imputación que se hace en virtud de una noticia criminis con un cierto grado de verosimilitud, no alcanza la solidez incriminatoria que permita asimilarla al procesamiento. En palabras de la STS 63/2011 en ese momento «ni hay concreción formal de los hechos que se imputan ni, dado el momento embrionario del proceso en que se practica, permite hablar de una inculpación formal sustentada en un juicio de plausibilidad fáctica cimentado sobre una mínima actividad investigadora del juez, ya que ese momento procesal ni siquiera ha escuchado la versión del imputado.»

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional con motivo de tratar el encausamiento de los diputados y senadores ( SSTC 37/1989 , 135/1989 , y 123 y 124/2001 ), diferenciando la imputación que determina esa primera declaración en la causa como sujeto del proceso de quien una denuncia o una querella apuntan como eventual responsable de un hecho delictivo y por ello se le cita en calidad de imputado, de lo que es una auténtica inculpación equiparable al procesamiento.

Tal delimitación, acogida por esta Sala y por el Tribunal Constitucional, ha de operar también a la hora de aplicar el art. 848 de la LECRIM .

En el presente caso no llegó a dictarse el auto de transformación del artículo 779 LECRIM a través del cual, y según la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto se formaliza judicialmente la imputación en el Procedimiento Abreviado. La cuestión a debate se centra en determinar si con anterioridad al mismo había recaído en la causa alguna resolución que le fuera asimilable a tales efectos.

Los recurrentes atribuyen tal carácter al auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Lugo en fecha 5 de mayo de 2010; al de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo de fecha de 25 de junio de 2014 en el particular que acordó que varias de las personas que habían sido citadas a declarar lo fueran en calidad de imputados; y al de 20 de febrero de 2015 dictado por la misma sección que declaró nulas diferentes diligencias practicadas en sede de instrucción y ordenó la retracción del procedimiento y la nueva práctica de las mismas. Resoluciones que no reúnen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para integrar una formal imputación.

Respecto al primero de ellos, el auto de 5 de mayo de 2010, no contiene imputación alguna. Simplemente acordó una diligencia de investigación. Se basó el mismo en la existencia de indicios que apuntaban a la posibilidad de irregularidades en la tramitación por parte de organismos dependientes de la Delegación Territorial de la Xunta de Galicia en Lugo de los procedimientos de acogida, preadopción y adopción de menores sacados de sus familias de origen. Indicios que determinaban la necesidad de obtener la documentación relativa a los procedimientos que afectaban a distintas personas, y a tal fin, la entrada para su recogida en las dependencias de la Delegaciones en aquella ciudad de Trabajo y Bienestar Social y en el Servicio de Familia y Menores. Se apuntaba en tal resolución hacia la posible implicación de algún funcionario de tales organismos en los hechos, pero ni se concretan comportamientos, ni se individualizan personas, por lo que en ningún caso puede entenderse que a través del citado auto se vehiculizó una imputación.

Lo mismo cabe señalar respecto a las dos resoluciones de la Audiencia Provincial de Lugo que se aluden. El auto de 25 de junio de 2014 acordó que determinadas personas declararan en calidad de imputados lo que, ya hemos dicho, no alcanza la solidez incriminatoria que permita asimilarla tal momento al procesamiento. Aún menor relevancia a estos efectos cabe atribuir al auto 20 de febrero de 2015, que simplemente declaró nulas diferentes declaraciones prestadas en sede de instrucción por no haber contado los concernidos de tiempo suficiente para ilustrarse de lo hasta el momento actuado en la causa.

En definitiva no se ha dictado una resolución judicial de imputación que valorase el material incriminatorio acumulado, con la plasmación de los hechos indiciariamente delictivos, las normas en que se subsumirían esos hechos y determinación de los sujetos presuntos autores de los mismos. Es decir una resolución pudiese asimilarse al procesamiento, a los afectos de integrar el presupuesto exigido por la Jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación del artículo 848 LECRIM cuando se trata de autos dictados en el marco de un procedimiento abreviado.

No concurren en consecuencia los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, por lo que la causa de inadmisión se transforma en motivo de desestimación, lo que obliga a rechazar el mismo, sin entrar a analizar el fondo del asunto, sin que pueda entenderse de este modo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Las diversas denuncias de las partes recurrentes han sido estudiadas y han recibido contestación de dos instancias judiciales. Sobre este particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecida la doctrina de que el derecho al acceso a los Tribunales constituye una de las facetas del derecho a un proceso con todas las garantías (véase, en particular, Golder contra el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, de 21 de febrero de 1975, serie A número 18 § 36), si bien no es absoluto y se presta a limitaciones implícitamente admitidas, particularmente en lo que se refiere a a las condiciones de admisibilidad de un recurso, pues por su propia naturaleza exige una reglamentación por el Estado, que goza a este respecto de un cierto margen discrecional (García Manibardo contra España, número 38395/97, § 36, TEDH 2000-II; Mortier contra Francia número 42 195/98, § 33, de 31 de julio de 2001 ; Berger contra Francia, número 48.221/99, § 30, TEDH 2002-X), siempre que esas limitaciones que se apliquen no restrinjan «el acceso abierto al individuo de manera o hasta un punto tal que el derecho se encuentre afectado en su propia esencia...» (véase, sentencia De la Fuente Ariza contra España, de 8 de noviembre de 2007 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM , los recurrentes habrán de soportar las costas de esta instancia y la perdida de los correspondientes depósitos.