ATS, 13 de Diciembre de 2017

La representación procesal de D. Juan Ramón presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 31 de marzo de 2017, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 5938/2016 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas contencioso n.º 51/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n,º 3 de Sanlúcar La Mayor .

Mediante diligencia de ordenación, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, ante este Tribunal por término de treinta días.

Mediante escrito presentado en fecha 3 de julio de 2017, la procuradora Sra. Sanagujas Guisado, en nombre y representación de D. Juan Ramón , se persona en las actuaciones en concepto de recurrente. Mediante escrito presentado en fecha 21 de julio de 2017, la procuradora Sra. Pérez Canales, en nombre y representación de D.ª Antonieta , se persona en las actuaciones en concepto de parte recurrida

El recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por providencia de fecha 11 de octubre de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha el 30 de octubre de 2017 la parte recurrente, formuló alegaciones y solicitaba la admisión del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal. Mediante escrito de fecha el 31 de octubre de 2017 la parte recurrida formuló alegaciones y solicitaba la inadmisión de los recursos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan.

El demandante, apelante en la segunda instancia, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas contencioso, procedimiento que fue tramitado por razón de la materia, de forma que la sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Brevemente, y en lo que al presente interesa, los antecedentes son los siguientes: el recurrente en casación interpuso demanda de modificación de medidas solicitando la reducción del importe de la pensión de alimentos a abonar a sus hijas, ya mayores de edad, así como la reducción del importe de la pensión compensatoria a abonar a su ex esposa, fijando además un plazo de duración. En síntesis se apoyaba en la reducción de sus ingresos desde que se dictó la sentencia en 2011, al haber cambiado sus circunstancias laborales, pues en fecha 11 de noviembre de 2014 , fue despedido del empleo que desempañaba en Caixabank, al ser incluido en un expediente de regulación de empleo( ERE), por lo que desde entonces sus ingresos se han reducido a la prestación por desempleo, a 1231,63 euros; expone que si bien ha sido indemnizado, por su edad, el importe debe ser prorrateado hasta los 65 años, faltándole diez años, por lo que la mensualidad que percibiría sería de 2.289,82 euros. En atención a ello propone que la pensión de alimentos se reduzca de 675,00 euros a 526,00 euros, y que la compensatoria se reduzca de 675 euros a 150 a abonar esta última solo durante cinco años.

La demandada se opone, alegando que el nivel de vida del actor es más elevado a lo que reconoce, y su situación económica es buena.

En primera instancia, atendiendo a que el actor ha acreditado un cambio a nivel laboral, pues se encuentra en desempleo, percibiendo mensualmente la cantidad de 1.231,63 euros, percibió una indemnización por despido de 245.219,52 euros, que se debe prorratear entre diez años, por lo que la cantidad a percibir mensualmente es de 2.289,82 euros, cuantía muy inferior a la percibida mientras trabajaba; respecto del plan de pensiones a percibir cuando se jubile, que alega la demandada tiene el actor, dado que hasta que se jubile no se produciría el cobro, este hecho no lo tiene en cuenta. Atendiendo a ello, se acuerda respecto de la pensión de alimentos de las hijas, que en ese momento tienen 27 y 23 años, mantener el importe de 675 euros mensuales para ambas, que se extinguirá para la mayor en el plazo de dos años, y para la menor en el plazo de cuatro, desde la fecha de la resolución. Respecto de la compensatoria, acuerda la reducción a 500 euros mensuales durante los próximos cuatro años, coincidiendo con el abono de pensión de alimentos, y a partir de dicho plazo dispone que se elevará a 675,00 euros mensuales con carácter vitalicio. Justifica el carácter vitalicio en el hecho de que el único ingreso que percibe la ex esposa es una pensión por incapacidad permanente absoluta de 581,55 euros y el ex esposo, percibirá mayor pensión de jubilación con el plan de pensiones.

Recurrida la sentencia en apelación por el actor, y circunscrita la cuestión a la pensión compensatoria, la audiencia parte de la disminución de ingresos que ha experimentado el recurrente, al encontrarse en desempleo por despido colectivo consensuado, recibiendo una prestación ligeramente superior a los 1200 euros mensuales en 14 pagas, y que ha recibido una indemnización de 245.000 euros que prorrateada en diez años hasta alcanzar la jubilación, presenta una cantidad de 2.300 euros mensuales aproximadamente, por tanto considera que el total acumulado sería de unos 3.500 euros mensuales que equivale a menos de la mitad de los más de 7.300 euros mensuales en catorce pagas que percibía como jefe del departamento de coordinación de vicepresidencia de Cajasol, hoy Caixabank; mantiene que el plan de previsión social empresarial del que participa por su relación laboral no constituye un concepto determinante de su actual capacidad económica, por lo que no se puede computar a la hora de fijar la pensión compensatoria. Respecto de la exesposa declara que percibe 581,55 euros mensuales en 14 pagas por incapacidad absoluta, sin que conste ninguna otra fuente de ingresos económicos; en atención a ello acuerda fijar el importe de la pensión en 500 euros mensuales con carácter vitalicio, teniendo en consideración los factores que enumera el art 97 CC , cantidad que representa aproximadamente el 14,30% de los ingresos líquidos que actualmente percibe el recurrente, y resuelve que atendiendo a la incapacidad permanente absoluta que padece, no procede limitarla temporalmente, sin perjuicio de instar su extinción o modificación a tenor del resultado de la liquidación de sociedad de gananciales.

El recurso de casación tiene un motivo único, aunque lo designa como primero, al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, y lo subdivide en apartado A y apartado B. En el A) alega infracción del art. 97.3 y 4. CC , en relación con la cualificación personal y dedicación a la familia, tenida en cuenta para conceder pensión compensatoria, citando las SSTS 434/2011, la de 19 de febrero de 2014 y la de 21 de febrero de 2014 . En el B) en relación con la limitación temporal de la pensión compensatoria, alega infracción de SSTS, núm. 622/2012 , núm. 434/2011 , núm. 969/2011 y la núm. 1/2012 .

El recurso extraordinario por infracción procesal se desarrolla en un único motivo, al amparo del art. 469. LEC en relación con el art. 24 CE , sin indicar al amparo de qué ordinal se interpone, y denunciando, sic, "la omisión de pronunciamiento que pueda servir de motivación".

El recurso de casación, a pesar de las alegaciones que el recurrente formula en el escrito presentado en el trámite oportuno, no puede prosperar por incurrir en la causa de inadmisión por defectuosa formulación, art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 481. LEC . y por carencia manifiesta de fundamento, i) por no ser la interpretación realizada en la sentencia recurrida, arbitraria, errónea o contraria a la ley, y ii) por falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida y a su razón decisoria ( art. 483.2. 4.º LEC , en relación con el art. 477.2.3.º LEC ).

i) Inadmisión por defectuosa formulación, art. 483.2.2º LEC , en relación con el art. 481 LEC . Por lo que respecta a la defectuosa formulación, incurriendo en la causa prevista en los arts. ya citados, debemos precisar que el recurrente, como vimos, y a través de un solo motivo, que identifica como primero, subdivide en dos apartados el único motivo. De esta forma se incumple el requisito de que cada infracción habrá de denunciarse en un motivo separado. Y es que como resulta del Acuerdo de esta sala, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, c uando se alegue más de una infracción, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben ser numerados correlativamente. Para lograr la debida claridad debe citarse con precisión la norma o jurisprudencia que se consideren infringidos.

Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:

[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]

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ii) Inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, y ello: i) por no ser la interpretación realizada en la sentencia recurrida, arbitraria, errónea o contraria a la ley, y ii) por falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida y a su razón decisoria ( art. 483.2. 4.º LEC , en relación con el art. 477.2.3.º LEC ).

Así, ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que: «las «conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia» ( STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, Rec. 1755/2008 , y también STS de 23 de enero de 2012, Rec. 124/2009 , entre otras muchas). Asimismo, esta misma jurisprudencia ha determinado que:

[...]La sentencia del 3 octubre 2011 toma en cuenta las circunstancias de cada caso permita una pensión temporal; dice, en este sentido:

Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

Y esta misma sentencia concluye:

Siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia.

La sentencia de 24 octubre 2013 contempla el caso de una pensión compensatoria vitalicia fijada en el proceso de separación y en el divorcio se fija en temporal, que se casa por el Tribunal Supremo y se mantiene como vitalicia. Dice:

El obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente.

Y lo completa, citando sentencias anteriores.

La modificación de la pensión compensatoria acordada en sentencia de separación sin limite temporal alguno, no puede producirse sino por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

La Sentencia de 28 octubre 2014 confirma la pensión compensatoria sin límite temporal, acordada en primera instancia, casando la de la Audiencia Provincial y reitera la sentencia de 24 octubre 2013 con este resumen:

La decisión de la Audiencia, favorable a esa temporalidad de la pensión, se asienta en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, y no se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente. En primer lugar, se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011 )[...]

( STS n.º 323/2016, de 18 de mayo, Rec. 841/2015 ).

Y en relación al quantum existe consolidada doctrina de esta sala recogida ya en la sentencia de Pleno de 5 de septiembre de 2011, recurso 1755/2008 :

«[...]Sobre el citado "juicio prospectivo", la jurisprudencia insiste que las «conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia[...]».

Se cuestiona por el recurrente las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la pensión compensatoria, y el carácter vitalicio de la misma. Pues bien, por lo que respecta al primer aspecto recurrido, el recurrente se olvida que nos encontramos ante una modificación de medidas, en que lo que se plantea no es su reconocimiento, de lo que se ocupó la resolución que aquí se quiere modificar, sino su reducción, razón por la que las circunstancias alegadas en el recurso, sobre cualificación y dedicación a la familia, ya se valoraron; además, el divorcio en principio contencioso, se recondujo a mutuo acuerdo, aprobándose judicialmente las medidas pactadas en convenio mediante sentencia de 27 de septiembre de 2011 . En el caso de autos, la audiencia, tal y como hemos visto, concluye en atención a las circunstancias concurrentes en la reducción del importe de la pensión compensatoria a 500 euros mensuales, manteniendo su carácter vitalicio, para compensar el desequilibrio económico causalmente determinado por la ruptura de la convivencia conyugal.

Por tanto esta última es la premisa fáctica sobre la que descansa la razón decisoria de la sentencia recurrida, siendo que el interés casacional que se invoca resulta inexistente.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y. 473.2 LEC , y presentado escrito de alegaciones la recurrida, procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso al recurrente, quién además perderá los depósitos constituidos.