STS 854/2017, 31 de Octubre de 2017

Con fecha 1 de octubre de 2014 de el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º. - Dª Florencia ha venido prestando sus servicios para ASOCIACIÓN DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS (ASISPA) desde el 15 de enero de 1989 con una categoría profesional de Director y percibiendo un salario de 3.163,20 € en su último puesto de trabajo en el centro de Trabajo sito en San Sebastián de los Reyes.

2º. - El 22 de diciembre de 2008 la actora solicitó excedencia para cuidado de familiar por un período de un año desde el 1 de febrero de 2009 al 31 de enero de 2010 que le fue concedida por comunicación de 26 de diciembre de 2008.

3º .- El 29 de diciembre de 2009 la actora solicita la prórroga de su excedencia por otro año desde el 1 de febrero de 2010 al 31 de enero de 2011 que le es concedida por comunicación de 29 de diciembre de 2009.

4º. - El 16 de diciembre de 2010 la actora solicita la reincorporación a partir del 1 de febrero de 2011.

5º .- El 19 de enero de 2011 la empresa contesta que "en la actualidad no existe vacante del mismo ni de igual o similar categoría a la suya", señalando que tomamos nota de su petición, por lo que, en el momento en el que se produzca una vacante en un puesto de trabajo de categoría igual o similar a la suya, procederemos a comunicárselo con antelación suficiente, a los efectos de su reincorporación

6º .- El 19 de febrero de 2013 la actora remite a la empresa carta en la que reitera su intención de incorporarse.

7º. - El 20 de febrero de 2013 la empresa remite a la actora la siguiente comunicación: Madrid, a 20 de febrero de 2013. Por medio del presente escrito la Dirección de la Empresa le reitera, con relación a su nuevo escrito de fecha 19 de febrero de 2013 por el que solícita la incorporación a su puesto de trabajo, que no es posible atender a su petición toda vez que no existe en la actualidad vacante del mismo ni de igual o similar categoría a la suya. No obstante tomamos nota de su petición, por lo que, en el momento en el que se produzca una vacante de igual o similar categoría a la suya, procederemos a comunicárselo con antelación suficiente, a los efectos de su reincorporación.

8º. - D. Leon comenzó a prestar sus servicios para la empresa el 18 de octubre de 2005 con la categoría de médico, pasando a prestar sus servicios como Director de la Residencia Soto Fresnos el 1 de noviembre de 2007. Con efectos de 2 de enero de 2013 la empresa y el Sr. Leon acuerdan que el trabajador pasará a prestar sus servicios en el Centro integrado Jazmín con categoría profesional de Director de Residencia. Percibe por ello un salario mensual incluida la parte proporcional de las pagas extra de 2872,66 €

9º .- Dª Lourdes comienza a prestar sus servicios para la empresa demandada el 11 de agosto de 2005 como trabajadora social. El 10 de agosto de 2009 ambas partes convienen en que la trabajadora pasará a prestar sus servicios provisionalmente como directora del centro Sotofresnos desde el 1 de septiembre de 2009. Desde el 11 de julio de 2011 realiza funciones de Directora en la Residencia Margarita Retuerto. El 1 de enero de 2013 ambas partes convienen en que con fecha 1 de enero de 2.013 pasará a prestar sus servicios en la Residencia de Soto del Real con la categoría de Director de Residencia percibiendo por ello un salario mensual incluida la parte proporcional de las pagas extra de 2.724,16 €.

10º. - El 2 de julio de 2.013 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 13 de junio

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Florencia contra ASOCIACIÓN DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS (ASISPA), Dª Lourdes y D. Leon debo absolver a los codemandados de los pedimentos de la actora».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D.ª Florencia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 13 de julio de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de ASOCIACIÓN DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS (ASISPA), con imposición de costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 400 euros. Dese a los depósitos y consignaciones el correspondiente destino legal».

Por la representación procesal de ASISPA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Para el primer motivo, se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de abril de 2014 (RSU 1721/2013 ). El recurso se fundamenta en la infracción del artículo 46.3 y 59 del Estatuto de los Trabajadores , así como el artículo 46 del Convenio Colectivo de Residencias y Centros de Día de Madrid .

Por lo que se refiere al segundo motivo, se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 25 de noviembre de 2003 (RSU 3648/2003 ). El recurso se fundamenta en la infracción del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores , así como los artículos 44 y 14 del Convenio Colectivo de Residencias y Centros de Día .

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de entender que recurso interpuesto con dos motivos debe ser íntegramente desestimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 31 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1.- La empresa demandada recurre en casación unificadora contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 13 de julio de 2015, rec. 66/2015 , que desestimó su recurso de suplicación para confirmar la sentencia de instancia, en cuanto establece que no se encuentra prescrita la acción de la trabajadora para solicitar el reingreso desde la situación de excedencia voluntaria; y por el contrario, acoge parcialmente el recurso de la trabajadora y le reconoce el derecho al reingreso con efectos de 10-12- 2012, condenando a la empresa a llevarlo a efecto.

2. - Articula su recurso en dos motivos diferentes.

   En el primero de ellos denuncia infracción del art. 46 ET y arts. 44 y 14 del convenio colectivo de aplicación, para sostener que habría prescrito la acción de reingreso ejercitada en la demanda, e invoca a tal efecto como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 11 de abril de 2014, rec. 1721/2013 .

   En el segundo motivo denuncia vulneración de esos mismos preceptos legales, y niega que exista en realidad una plaza vacante en la que pudiere reingresar la actora, en cuanto había sido anteriormente cubierta por otro trabajador de la empresa mediante el procedimiento de promoción previsto en el convenio colectivo, que atribuye un derecho preferente para ocupar dichas plazas al personal en activo en el seno de la empresa. Cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 25 de noviembre de 2003, rec. 3648/2003 .

3. - El Ministerio Fiscal en su informe, y la demandante en su escrito de impugnación, niegan la existencia de contradicción en ambos motivos del recurso.

4. - Debemos resolver en primer lugar si entre la sentencia recurrida y la de contraste hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS , que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.

1.- En la resolución del primer motivo del recurso, los hechos relevantes de la sentencia recurrida para el análisis de la contradicción, son como siguen: 1º) la trabajadora viene prestando servicios desde el 15 de enero de 1989, con la categoría profesional de Directora, en el centro de trabajo de San Sebastián de los Reyes; 2º) en fecha 1 de febrero de 2009, solicitó excedencia de un año para cuidado de familiar, que le fue concedida, y cuya prórroga interesó el 29 de diciembre de 2009, siéndole aceptada hasta el 31 de enero de 2011; 3º) el 16 de diciembre de 2010 solicita el reingreso a partir de 1 de febrero de 2011,a lo que la empresa le responde por escrito el 19 de enero de 2.011, que " en la actualidad no existe vacante del mismo ni de igual o similar categoría a la suya ", señalando que tomamos nota de su petición, por lo que, en el momento en el que se produzca una vacante en un puesto de trabajo de categoría igual o similar a la suya, procederemos a comunicárselo con antelación suficiente, a los efectos de su reincorporación; 4º) El 19 de febrero de 2013, la actora remite a la empresa carta en la que reitera su intención de incorporarse, y en fecha 20 de febrero de 2013 la empresa le remite la siguiente comunicación: " Por medio del presente escrito la Dirección de la Empresa le reitera, con relación a su nuevo escrito de fecha 19 de febrero de 2013 por el que solicita la incorporación a su puesto de trabajo, que no es posible atender a su petición toda vez que no existe en la actualidad vacante del mismo ni de igual o similar categoría a la suya. No obstante tomamos nota de su petición, por lo que, en el momento en el que se produzca una vacante de igual o similar categoría a la suya, procederemos a comunicárselo con antelación suficiente, a los efectos de su reincorporación "; 5º) en fecha 1 de enero de 2013, la empresa designó como Directora del centro de San Sebastián de los Reyes a la trabajadora codemandada que venía prestando servicios desde el año 2005, y ocupaba la dirección de otro de sus establecimientos. Con fecha 2 de enero de 2013, nombra director de otra de las residencias al trabajador codemandado, que igualmente prestaba servicios desde el año 2005, y ostenta desde 2007 la categoría de director.

Con esos antecedentes, la sentencia del juzgado desestimó la excepción de prescripción de la acción de reingreso, al entender que la empresa ha ratificado en sus dos comunicaciones que la trabajadora mantiene vigente el derecho a solicitar el reingreso cuando quede una vacante adecuada.

La sentencia recurrida confirma ese pronunciamiento, porque la empresa había contestado a la solicitud de reingreso de la actora -en dos ocasiones-, que no existían vacantes; que tomaba nota de su petición; y que le comunicarían con antelación suficiente la existencia de vacantes a efectos de su reincorporación, lo que había impedido a la demandante conocer la posible existencia de aquellas vacantes que fueron cubiertas por la empresa sin advertirle previamente de su existencia, con lo que el plazo de prescripción de la acción de reingreso no solo no habría transcurrido, sino que, en realidad, ni tan siquiera había comenzado a correr, en espera de aquel aviso sobre la disponibilidad de vacantes al que se comprometió la empresa.

2. - De la sentencia referencial deben destacarse las siguientes circunstancias: 1º) la trabajadora disfrutó de un periodo de excedencia por cuidado de un familiar, desde 5 de mayo de 2007 hasta el 4 de mayo de 2010, y mediante escrito de 4-5-2010 solicita el reingreso; 2º) en comunicación de 17 de mayo de 2010, la empresa le contesta que " en este momento no existe ninguna vacante en su centro de trabajo anterior a su excedencia y el puesto solicitado "; 3º) en fecha 26 de septiembre de 2011, la trabajadora envía un burofax en el que manifiesta que está esperando respuesta sobre su reincorporación, y que la última noticia que tuvo fue aquella comunicación de mayo de 2010.

   Con esa base, la sentencia referencial acoge la excepción de prescripción de la acción de reingreso ejercitada en la demanda, porque la negativa de la empresa a la reincorporación se plasmó en aquella comunicación de 17 de mayo de 2010 y transcurre un periodo superior al año de prescripción del art. 59 ET , hasta el momento en el que la trabajadora vuelve a reiterar su petición con aquel burofax de 26 de septiembre de 2011.

3. - Es fácil observar las muy relevantes diferencias que concurren entre uno y otro supuesto, que justifican la distinta solución que se ha dado en una y otra sentencia.

   En el caso de la recurrida no solo no hay una respuesta de la empresa que pueda valorarse como una negativa al reingreso de la trabajadora, sino que bien al contrario, tanto en la primera comunicación de 19 de enero de 2011, como en la segunda de 20 de febrero de 2013, la respuesta de la empresa supone aceptar expresamente que sigue vigente el derecho al reingreso, y añade además el compromiso, de comunicar con antelación la existencia de una vacante de igual o similar categoría.

   Es por este motivo que la sentencia concluye que la trabajadora no tenía conocimiento de la existencia de aquellas vacantes que fueron cubiertas los días 1 y 2 de enero de 2013 , porque la empresa no le había informado de las mismas conforme a lo comprometido en las dos comunicaciones que hemos reseñado, con lo que el plazo de prescripción ni tan siquiera habría comenzado a correr a la espera de esa notificación empresarial.

   Por el contrario, en la sentencia referencial hay una sola y única respuesta de la empresa, en la que se niega el reingreso por inexistencia de vacantes, y la trabajadora deja transcurrir más de un año antes de volver a solicitar su reincorporación mediante el burofax de 26 de septiembre de 2011, en el que indica expresamente que la última noticia de la empleadora había sido aquel escrito de mayo de 2010.

   Tan distinta actuación empresarial en uno y otro caso, es lo que da pie y justifica los diferentes pronunciamientos de ambas sentencias, que aplican en consecuencia una doctrina contradictoria que sea necesario unificar.

4. - Y así lo avala el hecho de que contra la sentencia referencial se interpuso en su momento recurso de casación para la unificación de doctrina, que fue inadmitido a trámite por falta de contradicción en el Auto de esta Sala IV de 28-4-2015, rcud.1920/2014 , justamente, porque en el asunto de la sentencia invocada de contraste la respuesta de la empresa a la primera petición de reingreso de la trabajadora había sido: " nos pondremos en contacto con usted en cuanto exista una vacante de igual o similar categoría laboral a la suya" , de manera coincidente con lo ha sucedido en el presente supuesto, en el que la respuesta de la empresa no es una manifestación extintiva, sino una constatación del mantenimiento de la situación de suspensión contractual, a diferencia de lo que acontece en el asunto de contraste.

5. - En definitiva, la inexistencia de contradicción en este primer motivo del recurso obliga a su desestimación.

1. - Pasamos al análisis de la contradicción para el segundo de los motivos del recurso.

Junto con los elementos de juicio que ya hemos puesto de manifiesto, debemos ahora destacar que la sentencia recurrida acoge el primer motivo del recurso de suplicación de la actora, para añadir un nuevo hecho probado undécimo en el que se hace constar que en fecha 10 de diciembre de 2012 causó baja voluntaria en la empresa un trabajador con la categoría profesional de director de residencia al igual que la demandante.

Con base en esa modificación del relato fáctico, la decisión de estimar el recurso de suplicación de la trabajadora, se sustenta, exclusivamente, en la circunstancia de que había solicitado el reingreso a partir de 1 de febrero de 2011, y con posterioridad a esa fecha se produce la vacante dejada por aquel otro director que extingue su relación laboral, que no le fue ofrecida y se vulneró de esta forma su derecho al reingreso.

Este es el único razonamiento a tal efecto de la sentencia recurrida, y la única cuestión jurídica sobre la que se pronuncia para estimar el recurso de la trabajadora en este extremo y reconocerle el derecho al reingreso.

Ninguna referencia hace a eventuales preferencias de otros trabajadores en activo de la empresa, o a la existencia de posibles procesos de promoción o concursos de los que pudiere depender la cobertura de esa vacante, y por este motivo no contiene la menor argumentación sobre este tipo de cuestiones.

2. - En el supuesto de contraste el trabajador en excedencia voluntaria solicitó el reingreso, y la respuesta de la empresa fue que " no es posible atender su petición de reingreso, hasta tanto de los procesos de cobertura que a tal efecto se lleven a cabo resulten plazas de su categoría profesional que no se puedan cubrir en las fases de promoción o traslado ", siendo que el convenio colectivo regula esta materia con sometimiento a los procedimientos internos de cobertura de vacantes, mediante promoción y traslado de los trabajadores en activo.

   En ese contexto, lo que la sentencia referencial resuelve es que el derecho de reingreso del trabajador en excedencia voluntaria prevalece sobre la contratación de personal externo, pero no puede afirmarse lo mismo cuando se trata de cubrir una plaza concreta frente al personal interno, de tal manera que la solicitud de reingreso debe integrarse en el proceso general de coberturas de vacantes conforme a lo previsto en el convenio colectivo (promoción, después traslados, y finalmente reingresos de excedentes).

   Y esto es lo que le lleva a estimar ajustada a derecho la actuación de la empresa, que no niega el derecho del trabajador, sino que permite su participación en el concurso que al efecto se convoque para determinar la vacante, conjugando de esta forma su derecho con el de los trabajadores en activo.

3. - Nada de esto sucede en el caso de autos, en el que no hay en discusión ninguna cuestión jurídica relativa a la eventual preferencia de otros trabajadores en activo de la empresa para ocupar la vacante que ha dejado libre el Director que extinguió voluntariamente la relación laboral, ni hay pendiente ningún concurso interno, promoción o traslado, que pudiere valorarse a estos efectos.

   Es por esta razón que la sentencia recurrida no contiene ningún pronunciamiento en tal sentido, que pudiere compararse de alguna forma con los criterios aplicados en la sentencia referencial para fundamentar su decisión, y no hay en consecuencia doctrinas contradictorias que unificar. Lo que a su vez justifica el diferente pronunciamiento de cada una de ellas.

Conforme a todo lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, la inexistencia de contradicción es causa de inadmisión del recurso, que en esta fase del procedimiento se convierte en motivo de su desestimación. Con imposición de costas a la empresa recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.