ATS, 27 de Noviembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 27 Noviembre 2017 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 27/11/2017
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4425/2017
Materia: ENERGIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.4
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: AVJ
Nota:
R. CASACION núm.: 4425/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Manuel Vicente Garzon Herrero
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Jose Juan Suay Rincon
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 27 de noviembre de 2017.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha dictado con fecha 22 de mayo de 2017 sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 679/2015 , interpuesto por la entidad Flamenco de Guzmán SL, contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de 28 de septiembre de 2015 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Huelva de 12 de mayo de 2015 por la que se declara de utilidad pública parte de la instalación de generación de energía eléctrica denominada Parque Eólico «Las Cabezas», ubicada en la parcela 12 del polígono 20, en el TM de Puebla de Guzmán (Huelva.
La sentencia de instancia considera, en síntesis, que la declaración de utilidad pública se basó en la inexistencia de un título jurídico válido que legitimara la ocupación, sin que el derecho de superficie preexistiera tras la ejecución hipotecaria al tratarse el meritado derecho de superficie de un derecho de constitución registral, a partir de la Ley del Suelo de 2007 en adelante. Razona la sentencia que en 2005 fue constituida hipoteca sobre la finca y en 2009 el derecho de superficie, prosigue afirmando que mediante decreto de 2 de marzo de 2009, (Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Valverde del Camino), finalizó la adjudicación de la finca tras el ejercicio de la acción hipotecaria correspondiente, lo que supuso, conforme al principio de purga de cargas, el traspaso de la propiedad libre de cargas y la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluido el derecho de superficie. Añade la sentencia que la ejecución hipotecaria determinó la extinción del derecho de superficie, consecuencia a la que igualmente condujo la presunción de la extinción del derecho derivada de la cancelación del asiento registral, sin que, por consiguiente, se ostentase un título legítimo para la ocupación.
La procuradora de los Tribunales, D.ª Patricia Peinado Pizarro, en nombre y representación de la mercantil Flamenco de Guzmán SL, bajo la dirección letrada de D.ª Carmen Gutiérrez Labrador, ha preparado recurso de casación contra la referida sentencia de 22 de mayo de 2017 .
Denuncia, en síntesis, que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 40.2 Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo (actual artículo 53.2 Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana). Considera que la sentencia no tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial que establece la doble conceptualización que tiene el derecho de superficie, como derecho de superficie urbano o clásico, de un lado, no necesitado de inscripción en el Registro de la Propiedad para su validez y, de otro lado, el derecho de superficie urbanístico, regulado en la Ley del suelo y de constitución registral. Todo ello conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que cita y a algunas sentencias, tales como, la STSJ Madrid, Sección Segunda núm. 82/2003, de 10 de junio de 2003, recurso 2722/1997 y la STSJ Galicia núm. 1142/2007, de 19 de septiembre de 2007, recurso 9383/2003 , entre otras. Añade la recurrente que la sentencia conculca el artículo 41.5 del RDLeg 2/2008, (actual artículo 54.5 del RDLeg 7/2015), ya que no menciona como causa de extinción del derecho la cancelación registral del derecho de superficie perfectamente constituido y afirma que, en virtud del artículo 41.5 in fine del RDLeg 2/2008, si por cualquier causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayesen sobre uno y otro derecho continuarían gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie, según lo que la doctrina ha venido llamando consolidación anticipada de derechos reales. De forma que, aunque la recurrente haya adquirido la propiedad de las instalaciones del parque eólico tras la extinción del derecho de superficie, las cargas recaídas sobre el dueño del terreno y superficiario persisten hasta el transcurso del derecho de superficie, por lo que la compañía eléctrica ostenta un titulo legítimo para ocupar las instalaciones del parque eólico.
Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo, el apartado b) del artículo 88.3 de la LJCA , por considerar que la sentencia se aparta deliberadamente de la jurisprudencia del TS por considerarla errónea, concretamente, de la STS, Sala de lo Civil, núm. 773/2013, de 10 de diciembre de 2013, recurso de casación e infracción procesal núm. 2371/2011 que recoge la tesis dualista. También invoca el apartado a) del artículo 88.2 de la LJCA razonando las numerosas sentencias que recogen la tesis dualista, frente a la sentencia recurrida. Y finalmente, con invocación del apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA afirma que no existe jurisprudencia sobre el carácter de la inscripción registral, reconociendo, no obstante, que las sentencias citadas analizan la regulación del derecho de superficie antes de la entrada en vigor de la Ley del Suelo de 2007, y que además, el único pronunciamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo fue mediante la sentencia de 31 de enero de 2001, (Sección Sexta), recaída en el recurso núm. 507/1998 , mediante la que se anuló el artículo 16 RH por desbordar los límites propios de los reglamentos con relación al artículo 288 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 .
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 17 de julio de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala, en calidad de parte recurrente, la sociedad mercantil Flamenco de Guzmán S.L, la que, con ocasión al escrito de personación, ha formalizado la interposición del recurso de casación formulando una serie de alegaciones que han de tenerse por no puestas por no tratarse del trámite procesal oportuno para ello.
Se han personado asimismo, como partes recurridas, la Junta de Andalucía y la mercantil Iberdrola Renovables Andalucía SAU, la que con ocasión al trámite conferido para ello, ha formulado alegaciones oponiéndose a la admisión del presente recurso de casación que resumidamente se exponen. En primer lugar, reputa la infracción normativa denunciada como no relevante, ni determinante del fallo, toda vez que la doble conceptualización del derecho de superficie ha sido superada desde la Ley del Suelo de 2007, siendo a la sazón que la extinción del derecho mencionado trae causa de la ejecución hipotecaria, sin que de contrario se haya alegado vulneración alguna del artículo 674 LEC , del que el fallo es consecuencia directa. Añade que no resulta de aplicación del último párrafo del artículo 41.5 del RDLeg 2/2008 y, en lo concerniente al interés casacional objetivo invocado, considera que no se dan los requisitos para que se pueda apreciar el apartamiento deliberado de la jurisprudencia, ni tampoco se ha justificado la identidad sustancial de las sentencias citadas a los efectos del artículo 88.2.a) de la LJCA , que, en cualquier caso, son referidas a situaciones anteriores a la Ley del Suelo de 2007. Finalmente en torno al apartado a) del artículo 88.3 LJCA aprecia que no concurre la meritada presunción ante el carácter irrelevante de la normativa denunciada como infringida, amén de la contradicción inherente entre las alegaciones sobre la jurisprudencia contradictoria al amparo del apartado a) del artículo 88.2 y la invocación de inexistencia de jurisprudencia en virtud del apartado a) del artículo 88.3, ambas de la LJCA .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala.
En los antecedentes de esta resolución han quedado resumidas las infracciones jurídicas denunciadas por la parte recurrente en su escrito de preparación, así como los supuestos de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que estima concurrentes y que, a su juicio, justifican la admisión del recurso.
Despejados los obstáculos formales para la admisibilidad del recurso de casación, procede determinar si las cuestiones planteadas por la recurrente en su escrito de preparación revisten interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia.
En primer lugar, procede descartar la justificación suficiente del apartamiento deliberado de la sentencia recurrida respecto de la STS, Sala de lo Civil, núm. 773/2013, de 10 de diciembre de 2013, (recurso de casación e infracción procesal núm. 2371/2011 ), citada por la recurrente, sin que, por consiguiente, opere la presunción de interés casacional pretendida. Concretamente, el interés casacional objetivo presumido en este apartado b) del artículo 88.3 LJCA , relativo al «apartamiento deliberado de la jurisprudencia por considerarla errónea», exige identificar la concreta jurisprudencia aplicada en la resolución que se recurre y las razones por las que la Sala decide apartarse, deliberadamente, de la doctrina en ella contenida ( AATS, Sección Primera, de 6 de febrero de 2017, recurso núm. 35/2016 y de 26 de abril de 2017, recurso de queja núm. 212/2017 ). Aplicando estas premisas al asunto del caso, no se llega a justificar, con especial referencia al caso, por qué aprecia la existencia de interés casacional objetivo, al amparo del supuesto recogido en el apartado b) del art. 88.3 de la LJCA , con lo que no es posible tener por cumplidas las exigencias derivadas del artículo 89.2.f) LJCA , a efectos de que opere la precitada presunción.
En segundo lugar, la recurrente invoca el apartado a) del artículo 88.2 de la LJCA , considerando que existe jurisprudencia contradictoria. Sin embargo tal y como reconoce la parte recurrente, se trata de pronunciamientos judiciales que no resuelven la cuestión jurídica sustancialmente idéntica pues abordan el derecho de superficie según la regulación anterior a la Ley del Suelo de 2007. Así, la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2 a) LJCA , -que la sentencia fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido -, exige razonar sobre la igualdad sustancial entre las cuestiones examinadas en el supuesto de autos y las analizadas en aquella jurisprudencia, y la doctrina contradictoria e incompatible que, supuestamente, existiría entre ambas ( AATS de 4 de mayo de 2017 , recurso de queja núm. 215/2017, de 10 de mayo de 2017 , recurso queja núm. 234/2017 , entre otros). Tratando todas las sentencias mencionadas, salvo la de TSJ Galicia, de 16 de diciembre de 2016, (recurso núm. 7406/2013 ), - que no contradice la sentencia recurrida-, el derecho de superficie según la regulación anterior a la reforma operada por la Ley del Suelo de 2007 no concurre la identidad sustancial requerida para que concurra el interés casacional.
En tercer lugar, en el escrito de preparación, con invocación de la letra a) del artículo 88.3 de la LJCA , afirma la recurrente que concurre la presunción de interés casacional al no existir jurisprudencia sobre el carácter de la inscripción registral a efectos de la constitución del derecho de superficie. Conviene aclarar que la presunción recogida en el meritado precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3 , in fine , permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia». Con relación a este inciso procede que hagamos algunas puntualizaciones:
-
) Por tal «asunto» ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y
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) La inclusión del adverbio «manifiestamente» implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ).
Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, en cuanto concierne al tema de fondo debatido en el litigio, deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello por cuanto las cuestiones planteadas por la parte recurrente se hayan pacíficamente superadas por la nueva normativa que desde la Ley del Suelo de 2007 exige como requisito de validez para el derecho de superficie, sin distingos, la inscripción en el Registro de la Propiedad, amén de que las artificiosas alegaciones sobre la consolidación anticipada no resultan de aplicación al asunto del caso.
Así, dispone el artículo 40.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo:
2. Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de
noventa y nueve años
De la literalidad del precepto se advera con meridiana claridad el carácter ad solemnitatem de que Ley del Suelo, según redacción aplicable al caso, (en idéntico sentido al anterior artículo 35 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo ), reviste el derecho de superficie con carácter general, sin que sea necesario, por la función nomofiláctica y naturaleza extraordinaria del recurso de casación, un pronunciamiento de esta Sala, por lo que el recurso de casación no puede ser admitido.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 90.8 de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este caso limitar hasta una cifra máxima de mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la recurrida Junta de Andalucía y limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, habrá de abonar a Iberdrola.
Por lo expuesto,
Declarar la inadmisión del recurso de casación nº 4425/2017 preparado por la representación de Flamenco de Guzmán, SL., contra la sentencia de 22 de mayo de 2017, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el procedimiento ordinario núm. 679/2015, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero
Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce
D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon
Dª. Ines Huerta Garicano
