STS 121/2017, 4 de Diciembre de 2017

Con fecha 23 de noviembre de 2016, el Tribunal Militar Central dictó sentencia desestimando el recurso contencioso disciplinario militar ordinario 042/14, interpuesto por el cabo primero de la Guardia Civil don Rubén , contra resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 16 de diciembre de 2013, que confirmó en alzada otra del Excmo. Sr. General Jefe de la Primera Zona (Madrid) de 3 de octubre de dicho año, que le impuso la sanción de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones, por la infracción disciplinaria consistente en "falta de subordinación prevista en el art. 8 apartado 5 de la L.O. 12/07, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil".

Como hechos probados referida sentencia declara los siguientes:

Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario FG268/13 incorporado a las actuaciones, los siguientes:

I) Sobre las 10:30 horas del día 21 de febrero de 2013, el Teniente comandante del Puesto Principal de Majadahonda (Madrid), ordenó al brigada jefe del área de atención al ciudadano de la citada Unidad que nadie excepto él y el Guardia Civil don Luis Francisco , instructor de las diligencias, tuviera acceso a un atestado por delito de lesiones que afectaba al hijo de un Suboficial destinado en el citado Puesto.

La orden fue debida, entre otras cosas, al interés que había demostrado el demandante, Cabo primero con destino en el mismo Puesto y asignado al área de prevención de la delincuencia don Rubén , en ver el citado atestado, del que además había desaparecido la declaración de un testigo. A la hora citada, el Teniente comandante del Puesto, al encontrar al Cabo primero Rubén en las dependencias del área de atención al ciudadano, donde se tramitaba el atestado, le ordenó que recordara que su misión estaba en el área de prevención de la delincuencia, que no tenía que realizar ninguna gestión en la atención al ciudadano, a la que antes había pertenecido, y que se centrara en sus nuevas misiones

II) Sobre las 13:00 horas del citado día, el Cabo primero Rubén se personó de nuevo en las oficinas del área de atención al ciudadano y solicitó al instructor del referido atestado, Guardia don Luis Francisco , que le dejara leerlo, transmitiéndole éste en ese momento la orden del Teniente relativa a que, salvo él y el Brigada jefe del área citada, nadie tuviera acceso al atestado y que si quería consultarlo pidiera autorización al comandante de puesto. Haciendo caso omiso, el demandante cogió el atestado de la mesa sobre la que se encontraba y comenzó a leerlo, no permitiendo salir de la oficina al Guardia Luis Francisco , que lo intentó por dos veces para dar cuenta de lo que estaba ocurriendo al Teniente comandante del puesto, hasta que finalizó la consulta de las diligencias, tras lo cual el citado Guardia puso los hechos en conocimiento del Oficial

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Como elementos de convicción, citada sentencia refiere "esencialmente, el detallado parte disciplinario emitido por el teniente Comandante de Puesto de Majadahonda, ratificado en el curso del expediente disciplinario, y las declaraciones prestada por el brigada de la Guardia Civil don Gervasio , y por el guardia don Luis Francisco ".

Elementos probatorios de los que, afirma el Tribunal, «resulta, inequívocamente, que el demandante había recibido el día de autos, por dos veces, una orden concreta de abstenerse de intervenir en asuntos asignados al Área de Atención al Ciudadano; y, en particular, de consultar el atestado que afectaba al hijo de un suboficial destinado en la misma unidad. Y que no cumplió la misma, pues procedió, tras serle recordada la orden por el Instructor del atestado, a la lectura del mismo; llegando a impedir a aquél la salida de la oficina hasta que concluyó la consulta de las diligencias»

La parte dispositiva de referida sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 042/14, interpuesto por el Cabo primero de la Guardia Civil don Rubén contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 16 de diciembre de 2013, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la Iª Zona (Madrid) de 03 de octubre de dicho año, que le impuso la sanción de PÉRDIDA DE DIEZ DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave consistente en "falta de subordinación", prevista en el artículos 8, apartado 5, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho en todos sus términos

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Notificada que fue la sentencia a las partes, el guardia civil sancionado, procedentemente anunció su intención de interponer recurso de casación frente a la misma; recurso que se tuvo por preparado por auto, de fecha 2 de febrero de 2017, del Tribunal Sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, se pasaron a su sección de admisión a los efectos previstos en los arts. 90 y sig. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa 29/1998, reformada por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. Habiendo recaído auto de fecha 14 de junio de 2017 en que se acordó la admisión del recurso anunciado; concretando el interés casacional, objeto del caso, en la denunciada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y principio de legalidad.

Continuada la tramitación del recurso, mediante escrito de fecha 27 de julio de 2017, por la representación procesal del cabo primero de la Guardia Civil don Rubén , se ha interpuesto recurso de casación, ante esta Sala, con fundamentación en los siguientes motivos:

Primero: «A tenor de lo establecido en los art. 88.1, de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración del derecho fundamental del actor a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la C.E .»

Segundo: «A tenor de lo establecido en los art. 88.1, de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del jurídico y de la jurisprudencia del tribunal Supremo que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración del principio de legalidad proclamado en el art. 25.1 CE , en relación con el apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .»

Tercero: «A Tenor de lo establecido en los art. 88.1, de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción del ordenamiento jurídico, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate por vulneración de lo estipulado en el artículo 19, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre .»

Por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y en el correspondiente trámite, se ha formulado expresa oposición a los aludidos motivos de recurso, interesando se dicte sentencia desestimatoria del mismo.

Mediante proveído de fecha 10 de noviembre de 2017 se señaló el día 28 de noviembre siguiente para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, acto que se celebró con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta sentencia.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha 29 de noviembre de 2017.

Recurrida sentencia en su fundamento de derecho primero aborda y desestima la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, aducida por el recurrente. Y ello por cuanto, establece, que los hechos objeto de sanción han sido acreditados a partir de una prueba testifical absolutamente contundente e inequívoca, como la declaración del guardia civil don Luis Francisco , y el parte disciplinario ratificado por su autor.

En su fundamento derecho segundo, igualmente desestima la alegada vulneración del principio de tipicidad ya que, afirma, el demandante realiza abiertamente la acción concreta que le prohibía llevar a cabo la orden, legítima, que recibió del superior emitida por éste en forma adecuada, y dentro de las atribuciones que legalmente le correspondían.

En su fundamento tercero, finalmente, desestima la aducida falta de proporcionalidad en base a que la resolución, que agotó la vía administrativa, vino a subsanar el déficit de motivación presentado por la resolución sancionadora inicial.

A propósito de la naturaleza y objeto del presente recurso dijimos en nuestra sentencia 97/2017, de 10 de octubre , que «el presente recurso extraordinario de casación contencioso disciplinario militar, se ha interpuesto y sustanciado conforme a lo dispuesto en los arts. 86 y sig. de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa núm. 29/1998, de 13 de julio, modificada en esta materia por la L.O. 7/2015, de 21 de julio, aplicable a las sentencias de instancia dictadas a partir del 22 de julio de 2016 . Con la nueva regulación el recurso de casación contencioso militar ha pasado de pivotar sobre los motivos tasados del anterior art. 88 de dicha ley jurisdiccional, a estructurarse en torno al concepto jurídico, relativamente indeterminado, representado por el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia; facilitando así la función nomofiláctica que incumbe al Tribunal Supremo, al que corresponde establecer la correcta interpretación de las normas con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 123 ; 9.3 y 14 CE ).

El presupuesto del nuevo modelo recursivo lo constituye el escrito de preparación que se anuncia ante el tribunal sentenciador, y que deberá atenerse a lo dispuesto en el nuevo art. 89 y, en particular, habrá de identificar la infracción normativa o de la jurisprudencia que resulten relevantes en el caso y determinantes de la decisión adoptada en la instancia. Una vez que el Tribunal a quo lo tenga por preparado, corresponde a la sección de admisión de la Sala apreciar la concurrencia de interés casacional objetivo en los términos del nuevo art. 88; precisando la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional e identificando las normas jurídicas que, en principio, vayan a ser objeto de interpretación, «sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso», si bien teniendo en cuenta que, según se dispone en el art. 92.3.a), en el escrito de interposición la parte recurrente habrá de atenerse a la normativa o jurisprudencia que se consideró infringida, según el previo escrito de preparación «sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces.».

Y en la más reciente sentencia 110/2017, de 14 de noviembre hemos subrayado «que el objeto más propio de un recurso de esta clase se dirige a la verificación de los criterios interpretativos del ordenamiento jurídico, dando lugar a la formulación de la jurisprudencia ya sea corrigiendo la decisión de la instancia, o bien estableciendo los criterios para una interpretación creadora o modificadora de la existente.

A esta finalidad obedece el que las cuestiones meramente fácticas se excluyan de su ámbito, según se dispone en el nuevo art. 87.bis.1, a salvo la facultad de integración entre los probados de aquellos que estando justificados se omitieron por el tribunal sentenciador, en la medida que sean necesarios para resolver el fondo de la cuestión (art. 93.3); y asimismo el que la anulación de la sentencia recurrida, con devolución de actuaciones al tribunal a quo , se prevea solo para los casos en que la Sala lo considere justificado y necesario para resolver la cuestión debatida, excluyendo en nuestra opinión las infracciones procesales constitutivas de meras irregularidades de esta clase, o incluso las sustanciales que hubieran podido causar indefensión subsanable en el trance casacional, por constar elementos reparadores a tomar en consideración por la sala para el otorgamiento de la tutela judicial que se pide.».

Dicho lo que antecede la Sala advierte que el presente recurso, en su formalización, no se atiene a la nueva disciplina casacional por interés casacional para la formación de jurisprudencia. Por ende no se concreta en qué consista dicho interés en el caso resuelto en la instancia, ni de qué modo se haya apartado el Tribunal sentenciador de la doctrina del Tribunal Constitucional o de la jurisprudencia de esta Sala, en los pronunciamientos que hace al decidir las cuestiones planteadas en la instancia.

La presente pretensión casacional se construye sobre el modelo, ya derogado, de motivos tasados previstos en el anterior art. 88 de la Ley 29/1998 ; se reproducen las alegaciones y los argumentos ya utilizados en la instancia, y el suplico se limita a interesar la estimación del recurso casando y anulando la sentencia recurrida, sin atenerse en la formulación del petitum a lo que se dispone en el nuevo art. 92.3. b), sobre precisar el sentido de las pretensiones que se deducen y los pronunciamientos que se solicitan.

Atendido lo expuesto, deviene cuestionable la admisibilidad de un recurso planteado en tales términos. No obstante la Sala, en aras de la mayor tutela judicial efectiva, dará contestación a las alegaciones del recurrente, en lo que corresponde a las características de un recurso de esta clase.

Abordando los concretos motivos de recurso, según el planteamiento efectuado por el recurrente, como cuestión previa hemos de anotar que los mismos constituyen mera reiteración de la pretensión actuada en la instancia; reiterando, ante esta Sala de casación las cuestiones que ante aquel Tribunal fueron alegadas y, en su razón, abordadas y razonadamente resueltas por el mismo. Incurre, por tanto, el recurrente en otro déficit que le lleva a derivar el recurso de casación a un marco procesal propio del recurso de apelación. Recurso éste en el que el Tribunal de segunda instancia resuelve, en plena cognición, sobre el total objeto de la pretensión actuada en la primera, lo que obviamente no sucede en este trámite casacional. Tal planteamiento se hace acreedor de la desestimación del recurso así formulado. No obstante, en aras de la ya aludida más amplia tutela judicial, procederemos al examen de tan cuestionable recurso de casación.

En el primer motivo, atinente a la presunción de inocencia, se reprocha al Tribunal sentenciador, en definitiva, que ha obtenido su conclusión, confirmatoria de la resolución sancionadora, no tanto por carecer de pruebas suficientes al efecto, como de que la valoración de estas no ha sido adecuada.

Mas, inalterados los hechos probados, lo que ciertamente no se pretende, la crítica del recurrente deviene absolutamente infundada, como se evidencia a partir de la explicitada concreción, en la sentencia, de los elementos de convicción. Elementos razonada y razonablemente valorados por el Tribunal, sin atisbo alguno de arbitrariedad o falta de lógica, o atentado a las máximas de experiencia.

Desde tal premisa, pretender ahora que la Sala efectúe una revaloración del cuadro probatorio, más cuando se trata de pruebas de carácter personal cuya apreciación corresponde sustancialmente al Tribunal de instancia, en función alejada de lo que constituye el control casacional; sustituyendo, por demás, el criterio del Tribunal objetivo e imparcial, por el subjetivo e interesado de la parte, ciertamente no ha de merecer favorable acogida y, en su razón, el motivo ha de ser desestimado.

De igual suerte, desestimatoria, se hace acreedor el segundo de los motivos, atinente a una pretendida vulneración del principio de legalidad, proclamado en el artículo 25.2 CE , en relación con el apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2000, de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

En tal sentido, la sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo, analizando el alegato que ahora se reproduce, establece adecuadamente las bases constitutivas de la infracción, de "insubordinación", imputada y sancionada al recurrente. Bases que dada su corrección hemos de dar por reproducidas, en evitación de inútiles reiteraciones.

Efectivamente, existe la orden legítima, emitida en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente corresponden al superior y perfectamente conocida por el inferior. Circunstancias, todas, que determinan, en el destinatario, el ineludible deber de obedecerla atendido el marco normativo aplicable que va: desde las penales, que sancionan como delito posibles conductas desobedientes ( art. 102 CPM de 1985 , art. 44 del CP LO 14/2015), a las disciplinarias, como sean los arts. 16 de la LO 11/2007 de 22 de octubre de Derechos y Deberes de la Guardia Civil ; art. 6.1, reglas 8 ª y 11ª de la LO 9/11, de Derechos y Deberes de los Miembros de la Fuerzas Armadas , aplicables en la fecha de autos a los miembros de la Guardia Civil por virtud de lo dispuesto en el art. 4.2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar (reglas que actualmente se contienen en el artículo 7.1, reglas 7 ª y 9ª de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil ); art. 8 y 45 de la Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aplicable a los miembros de la Guardia Civil en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2 de las propias Reales Ordenanzas, y por el Real Decreto 1437/2010, de 5 de noviembre , al menos en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario que anuncia el artículo 7.2 de la citada Ley 29/2014 .

Atendidos precedentes parámetros normativos, e intangible la narración fáctica, es claro que cuando el cabo primero de la Guardia Civil don Rubén actuó en la forma que dicha narración contiene, incurrió en el ámbito típico de la infracción sancionada. Ponderada, que ha sido en su determinación, tanto por la resolución sancionadora como por el Tribunal de instancia, la gravedad de la afectación a la disciplina, bien jurídico protegido en esta modalidad de desobediencia de ordenes legítima, que comporta la habida en el presente caso.

El motivo ha de ser desestimado.

Considerando, finalmente, la aducida vulneración del principio de proporcionalidad, hemos de anotar que dicho principio no constituye derecho fundamental, ni es canon autónomo de constitucionalidad respecto de la imposición de sanciones legalmente prevista ( STS, Sala 2ª de lo Penal 481/17, de 21 de junio ). No obstante, si es exigible a la autoridad sancionadora, una motivación razonada al tiempo de proceder a una elección proporcional e individualizada de las sanciones posibles, de conformidad con el art. 19 LO 12/2007 .

En el supuesto de autos, como bien refiere la recurrida sentencia, en su fundamento de derecho tercero, la resolución que agotó la vía administrativa vino a subsanar el déficit de motivación presentado por la resolución sancionadora inicial, al atender aquella a la intencionalidad del infractor, y a la grave afección del hecho a los principios básicos de jerarquía, disciplina y subordinación; dada la persistencia del sancionado en conseguir la lectura de unas diligencias que tenía expresamente prohibidas.

El motivo ha de ser desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .