STS 775/2017, 30 de Noviembre de 2017

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:10425/2017
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:775/2017
Fecha de Resolución:30 de Noviembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. ALEVOSÍA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Resulta muy significativo que los policías municipales que lo pararon cuando conducía su vehículo en compañía de la víctima y del testigo protegido, poco tiempo antes de disparar contra aquélla, manifestaron en la vista oral del juicio que, después de hablar con él, no le hicieron la prueba de alcoholemia porque no presentaba indicios de circular bajo los efectos del alcohol. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION (P) núm.: 10425/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 775/2017

Excmos. Sres.

D. Jose Ramon Soriano Soriano

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 30 de noviembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10425/2017, interpuesto por D. Landelino representado por la procuradora Dª María Luisa Bermejo García bajo la dirección letrada de D. Antonio Navas Martínez contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 4 de abril de 2017 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y Dª Amparo representada por la procuradora Dª María Luisa Estrugo Lozano bajo la dirección letrada de D. José de la Hera Oca.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 3 de La Línea de la Concepción instruyó Tribunal del Jurado 1/2014, por delito de asesinato y amenazas, contra Landelino , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección Séptima (con Sede en Algeciras) dictó en el Rollo del Tribunal del Jurado 1/2016 sentencia en fecha 28 de noviembre de 2016 que fue apelada, remitiéndose las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que dictó en el recurso de apelación 6/2017 sentencia de fecha 4 de abril de 2017 con los siguientes antecedentes de hechos:

Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de La Línea de la Concepción por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Manuel Gutiérrez Luna, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, del acusado y de las acusaciones particulares, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, la partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal consideró definitivamente los hechos constitutivos de un delito de asesinato por alevosía del artículo 139.1° del Código Penal y de un delito de amenazas no condicionales del artículo 169.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo responsable en concepto de autor el acusado Landelino , solicitando se le impusiera, por el delito de asesinato la pena de 18 años de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de amenazas la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de aproximación a Raimundo , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar frecuentado por éste o en el que se encuentre, durante un plazo de cinco años, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo; e indemnización a los herederos legales de Severiano , en la cantidad de 120.000 euros con el interés del artículo 576 de la LEC , y pago de las costas.

El Letrado de la acusadora particular Amparo consideró definitivamente los hechos constitutivos de un delito de asesinato por alevosía del artículo 139.1° del Código Penal y de un delito de amenazas no condicionales del artículo 169.2 deI Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo responsable en concepto de autor el acusado Landelino , solicitando se le impusiera, por el delito de asesinato la pena de 18 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicido del derecho de sufragio pasivo durante el timo de la condena, y por el delito de amenazas la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicido del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximación a Raimundo , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar frecuentado por éste o en el que se encuentra, durante un plazo de cinco años, así como de comunicarse con el mismo a través de cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo; e indemnización a los herederos legales de Severiano , en eca cantidad de 120.000 euros con el interés del artículo 576 de la LEC , y pago de las costas.

El Letrado del acusador particular Carlos Miguel se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado, y eventualmente, la aplicación de la atenuante muy cualificada de embriaguez del artículo 21.1° del Código Penal , en relación con el artículo 20.2° del Código Penal , por hallarse el acusado en estado de embriaguez por el consumo de alcohol, cocaína y hachís.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de cuIpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 28 de noviembre de 2016, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

"Que el día 29 de Diciembre de 2.013, el acusado, Landelino , mayor de edad, y sin antecedentes penales, salió durante la tarde a festejar las fiestas navideñas, haciéndolo en compañía de varios amigos, y entre otros con el testigo protegido por esta causa, y Severiano , este último en una silla de ruedas, al encontrarse parapléjico.

Que, tras presenciar una pelea de gallos en el Reñidero, en La Línea de la Concepción, se trasladaron al pub "La Fontana" y posteriormente al Platinum, igualmente establecimiento de copas, permaneciendo en un reservado a solas el acusado y Severiano .

Que, de ahí marcharon los tres -acusado, testigo protegido y Severiano -, en la madrugada del día 30, en el vehículo de Landelino -quien había efectuado consumiciones durante la tarde-noche en los establecimientos citados-, a su domicilio en La Línea, en Avenida Virgen de la Palma, Zona IV, donde según el acusado, iba a coger dinero para proseguir la fiesta. Que, previamente ayudaron a bajar del automóvil a Severiano , sentándolo en la silla de ruedas, y esperando junto al testigo protegido, el regreso de Landelino .

Que, a los pocos minutos volvió Landelino al lugar, portando una pistola, con la que disparó contra Don Severiano , una primera vez a corta distancia, alcanzándole en la cara, y después una segunda vez, que impactó en la parte posterior de la cabeza de la víctima.

El acusado realizó el primer disparo contra la víctima sin mediar palabra, de forma sorpresiva y conociendo la situación de desvalimiento de Severiano , al encontrarse en silla de rueda, y el segundo cuando estaba Severiano de espaldas, sin posibilidad de defensa para la víctima.

Que, a consecuencia del segundo disparo Severiano , falleció en el acto. A la llegada de los Servicios médicos y policiales, ya era cadáver.

Que, Severiano , en el momento de ocurrir los hechos, estaba unido sentimentalmente a Amparo , teniendo dos hijos mellizos, de seis meses de edad.

Que, Landelino , el día 30, tras efectuar disparos sobre Severiano , dijo al testigo protegido, con la pistola en la mano, que, "como contase lo que había visto, le mataría".

El acusado portaba una pulsera telemática, que fue detectada a las 02,06 horas del día 30 en el receptor de otro interno que vivía a escasos metros del domicilio del acusado y del lugar donde se hallaba su vehículo. Dejando de detectarse a las 02,17 horas.

La pulsera que portaba el acusado se detecta a las 2:18 horas en el terminal de su domicilio, sito en Zona NUM000 , casa NUM001 de La Línea y dejó de detectarse a las 02,34 horas. A las 02,39 horas, se detectó la misma pulsera en calle Saavedra Fajardo, 37, de la Línea, lugar donde se ocultó Landelino , hasta las 22,07 horas del día 30.

Don Landelino , en el momento de efectuar los disparos sobre Severiano y decir palabras dirigidas al testigo protegido, se hallaba bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas y cocaína, lo que limitaba su capacidad para actuar de modo razonable."

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, tenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno al acusado Landelino , como autor de un delito consumado de asesinato por alevosía del art. 139.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancias atenuante del art. 21.2 del Código Penal , a las penas de prision de quince años y un dia, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo condeno a Landelino , como autor de un delito de amenazas no condicional del art. 169.2° del Código Penal , concurriendo la misma circunstancia atenuante del art. 21.2 del mismo cuerpo de normas, a la pena de seis meses y un día de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, la prohibición de aproximación a Raimundo , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado o en el que, se encuentre durante un plazo de cuatro años, así como de comunicarse con Raimundo , a través de cualquier medio durante el mismo plazo.

En concepto de responsabilidad civil, el citado acusado indemnizará a los herederos legítimos del fallecido Severiano , con la cantidad de ciento veinte mil euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen al acusado las costas de este procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares personadas."

Quinto.- Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso principal de apelación por el acusado Landelino , que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusadora particular Amparo .

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal, el acusado y la acusadora particular Amparo , y se señaló para la vista de la apelación el día 29 de marzo de 2017, con asistencia de todas partes personadas que han informado en apoyo de sus respectivas pretensiones

.

SEGUNDO

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLO

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Landelino contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, en causa n° 1 de 2016, seguida por los delitos de asesinato y amenazas, debemos revocarla y revocamos en el sentido de considerar la atenuante apreciada en dicha resolución como muy cualificada y como consecuencia de ello, condenar al acusado Landelino , por el delito de asesinato a la pena de doce años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta y por el delito de amenazas a la pena de cuatro meses de prisión; manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto».

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Landelino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de preceptos Constitucionales del art. 852 de la L.E.CR . el precepto constitucional que estimamos vulnerado es el Derecho Fundamental del Acusado a la Presunción de Inocencia, dada la insuficiencia, particularidad e incluso ilicitud constitucional de la prueba de cargo obrante en autos para ello (declaración sui generis del testigo protegido Raimundo ). SEGUNDO.- Con arreglo a lo establecido en el art. 852 de la L.E.CR . El precepto constitucional que consideramos vulnerado es el Derecho Fundamental del Acusado a un Proceso con las debidas Garantías consagrado en el art. 24.2 de la C.E . por razón de las numerosas entrevistas del principal testigo de cargo (TP - NUM002 o Raimundo ) con el letrado de la acusación particular. TERCERO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.CR . y ello por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia y apelación, se ha inaplicado, indebidamente, al caso de autos el contenido del art. 138 del C.P . regulador del tipo del homicidio en lugar del art. 139.1 del C.P . en el que se contempla la figura del asesinato por alevosía. CUARTO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.CR . y ello por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia y apelación consideramos, indebidamente, aplicado los arts. 66 y 72 del C.P . en cuanto a la opción de rebajar en uno o dos grados la pena a imponer al acusado partiendo de la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 del C.P . como muy cualificada. QUINTO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.CR . y ello por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia y apelación consideramos que se ha aplicado, indebidamente, el contenido del art. 66 en relación con el art. 70 del C.P . SEXTO.- Con arreglo a lo establecido en el art. 852 de la L.E.CR . y ello por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia y apelación consideramos vulnerado el Derecho Fundamental del Acusado a la Tutela Judicial Efectiva, por razón de la falta de motivación de la decisión de la Sala de apelación de rebajar en un solo grado y no dos, como permite la propia naturaleza de la atenuante apreciada, la pena a imponer al encartado en este proceso como reo de un delito de asesinato y otro de amenazas.

QUINTO

Instruidas las partes, Amparo a través de su Procuradora presentó escrito dándose por instruida; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 7 de noviembre de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. El Tribunal del Jurado de la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó, en sentencia dictada el 28 de noviembre de 2016 , al acusado Landelino , como autor de un delito consumado de asesinato por alevosía del art. 139.1ª del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante del art. 21.2ª del Código Penal , a las penas de quince años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo condenó a Landelino , como autor de un delito de amenazas no condicionales del art. 169.2° del Código Penal , concurriendo la misma circunstancia atenuante del art. 21.2ª del mismo cuerpo de normas, a la pena de seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, a la prohibición de aproximación a Raimundo , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado o en el que se encuentre durante un plazo de cuatro años, así como de comunicarse con él a través de cualquier medio durante el mismo plazo.

En concepto de responsabilidad civil, el citado acusado indemnizará a los herederos legítimos del fallecido Severiano con la cantidad de ciento veinte mil euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Recurrida la sentencia en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia por las defensas de los acusados, el Tribunal Superior dictó sentencia con el siguiente pronunciamiento:

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Landelino contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima (Algeciras), en causa n° 1 de 2016, seguida por los delitos de asesinato y amenazas, se revoca en el sentido de considerar la atenuante apreciada en dicha resolución como muy cualificada, y como consecuencia de ello, se condena al acusado Landelino por el delito de asesinato a la pena de doce años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y por el delito de amenazas a la pena de cuatro meses de prisión; manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esa última sentencia recurrió en casación la defensa del acusado, formalizando seis motivos, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal.

PRIMERO

1 . El primer motivo del recurso se formaliza al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr ., denunciando la parte la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, atendiendo a la insuficiencia, particularidad e incluso ilicitud constitucional de la prueba de cargo obrante en autos.

Arguye la defensa del acusado que la única prueba de cargo que concurre es la declaración del testigo protegido NUM002 en la fase instructora y en el plenario.

Su testimonio lo cuestiona la parte con el argumento de que la testigo Doña Rosario realizó una llamada a la Comisaría de la Policía Nacional de la Línea de la Concepción a las 2:22 horas de la madrugada del día 30 de diciembre de 2.013 (folio 55 del atestado de 13 de enero de 2.014), instantes después de haber oído ruido como de disparos y de ver a una persona en la calle en silla de ruedas que no se movía. Alega la defensa que en la medida en que dicha llamada se produjo, según obra en autos, a las 02:22 horas, debe entenderse que, con arreglo a los informes forenses que obran en las actuaciones y que fueron ratificados en el acto del plenario, la muerte del finado Severiano debió de producirse sobre las 2: 20 y las 02: 22 horas del día 30 de diciembre de 2.013.

En ese momento -refiere la parte recurrente- el testigo protegido, según consta en el informe detallado (folios 98 a 100 de la causa) sobre el posicionamiento de su pulsera telemática ratificado en el juicio oral por la directora del CIS de Algeciras, María Consuelo , se hallaba en el interior de su domicilio y tenía la pulsera telemática adosada a su cuerpo (desde las 02: 18 hasta las 02: 34 horas de dicho día) .

Por lo cual, infiere la defensa que el encartado minutos antes y después de que el repudiable crimen tuviera lugar se hallaba fuera del escenario de éste y permaneció en el interior de su domicilio. Ello significaría que el acusado no tuvo ni pudo tener ningún tipo de participación en los hechos objeto de este proceso.

A esa argumentación añade el recurrente que carecía de móvil para acabar con la vida del encausado Severiano , persona con la que estuvo alternando y consumiendo alcohol y drogas toda la noche, y a quien llegó incluso a prestar dinero en un club de alterne, trasladándole en su vehículo junto a las inmediaciones de su domicilio, a requerimiento de Severiano y del testigo protegido, sin que durante el trayecto tuviera lugar disputa alguna entre ambos. Y también aduce que el fallecido, persona parapléjica, junto con el testigo protegido NUM002 , se bajaron del vehículo, dejándolos el acusado en dicho lugar y marchándose a continuación a su domicilio, según consta en el dispositivo GPS que llevaba adherido a sus extremidades.

El impugnante subraya que tenía relación con el testigo NUM002 desde la infancia, y pese a que según sus aseveraciones era el único testigo de los hechos, ni permaneció en el lugar para tratar de socorrer a la víctima ni avisó a nadie sobre lo sucedido, sino que se apoderó de uno de los teléfonos móviles del finado, que no entregó a la fuerza actuante, ni acudió después del suceso a narrar lo presenciado ni facilitó a la Policía Nacional la detención del presunto autor de la muerte de Severiano .

Considera, pues, la parte impugnante que todas esas circunstancias desvirtúan la prueba de cargo más importante de la acusación como medio de prueba hábil y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

A ese anómalo proceder le suma también la defensa la infracción del derecho fundamental del encartado a un proceso con las debidas garantías, debido a que el testigo protegido tiene un interés directo en la causa. Se refiere con ello a que tanto él como el abogado de la acusación particular que se personó por el hermano del fallecido reconocieron que, con carácter previo a la declaración de dicho individuo como perjudicado en el procedimiento y en el acto del plenario, se reunieron en varias ocasiones para "hablar y/o" preparar sus manifestaciones sobre lo sucedido. De esta manera, dice el recurrente, segó la espontaneidad de las manifestaciones y las acomodó al contenido interesado de los autos, exculpando al testigo protegido de toda sombra de duda sobre su participación en los hechos al dirigir la acusación directamente contra el hoy acusado.

Se queja en este motivo la defensa de que después del crimen no se le llegara a practicar la prueba de la parafina en sus manos o el "kit de residuos de disparo" para de este modo descartar objetivamente su presunta participación en los hechos enjuiciados.

Por todo lo cual, sostiene que las manifestaciones del testigo protegido NUM002 son insuficientes para enervar la garantía constitucional de la presunción de inocencia del acusado.

  1. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

    Pues bien, conviene advertir con carácter previo al análisis de la prueba que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación; o dicho de otro modo: el marco de la disidencia en el recurso de casación queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y, por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación. El control casacional se construye sobre lo que fue objeto del recurso de apelación, no pudiéndose introducir motivos absolutamente novedosos que no se pudieron analizar y resolver en la apelación ( SSTS 1249/2009, de 9- 12 ; 302/2013, de 27-3 ; 658/2013, de 18-7 ; 1053/2013, de 30-9 ; y 360/2014, de 21-4 , entre otras).

    Y en cuanto al tema probatorio, tiene establecido esta Sala que la existencia de un previo recurso de apelación ha permitido plantear de modo completo ante el Tribunal Superior de Justicia todas las cuestiones relativas a la existencia de pruebas de cargo y a su validez, y además, aquellas atinentes a la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal de la primera instancia. De modo que al Tribunal de casación le corresponde en realidad comprobar si la respuesta a esas cuestiones contenida en la sentencia de apelación está suficientemente razonada, si es razonable y si se ha producido conforme a la doctrina de esta Sala en la materia (STS 1053/2013, de 30-9 ).

    Una vez efectuadas las aclaraciones precedentes, se hace preciso ahora recordar que en el fundamento segundo de la sentencia de apelación del Tribunal Superior de Justicia se resalta que la discrepancia con la descripción de los hechos declarados probados en el veredicto la articula el recurrente sobre la base de que la única prueba de cargo, la declaración del testigo protegido, es insuficiente por sí sola para desvirtuar la presunción constitucional que le ampara.

    Frente a ello arguye la Sala de apelación que la valoración del Jurado es consistente y razonable. En primer lugar, porque el veredicto del Jurado ha otorgado mayor credibilidad a la declaración del testigo protegido que a la del acusado. Y en segundo término, porque la declaración del testigo ha sido corroborada por otras pruebas practicadas que han prevalecido frente a las contradicciones en las que ha incurrido el acusado.

    En efecto, el acusado mantiene que se encontraba en su domicilio al momento de producirse la muerte de Severiano ; sin embargo, existen otros datos objetivos que han venido a demostrar que ello no era así. Y cita el Tribunal de apelación para constatarlo las declaraciones de los agentes de policía que primero acuden al lugar de los hechos (los agentes n° NUM003 , NUM004 y NUM005 ), que llegaron sobre las 2,20 horas.

    Reseña también la Sala de apelación la declaración prestada por una vecina del acusado ( Rosario ), quien observó la presencia de una persona en silla de ruedas que no se movía, por lo que avisó a la policía unos minutos antes de que los agentes llegaran, sin poder precisar la hora.

    Se hace igualmente referencia en la sentencia ahora recurrida a la declaración de la doctora que intervino en el levantamiento del cadáver, Doña Eulalia , quien afirmó que ello tuvo lugar sobre las dos de la madrugada, criterio con el que coinciden los médicos forenses que practicaron la autopsia.

    De otra parte, la pulsera telemática que llevaba puesta el acusado por tratarse de un interno que se hallaba en el tercer grado penitenciario emitió señales de que el ahora recurrente se hallaba sobre la hora de los hechos en el lugar en que se produjeron, pues la pulsera fue detectada por el receptor de un vecino sobre las 2,06 horas, cesando las señales sobre las 2,17 horas, y volviendo a activarse desde las 2,18 horas hasta las 2,34 horas.

    En la sentencia del Tribunal del Jurado se declara probado que «El acusado portaba una pulsera telemática, que fue detectada a las 02,06 horas del día 30 en el receptor de otro interno que vivía a escasos metros del domicilio del acusado y del lugar donde se hallaba su vehículo. Dejando de detectarse a las 02,17 horas. La pulsera que portaba el acusado se detecta a las 2:18 horas en el terminal de su domicilio, sito en Zona NUM000 , casa NUM001 de La Línea y dejó de detectarse a las 02,34 horas. A las 02,39 horas, se detectó la misma pulsera en calle Saavedra Fajardo, 37, de la Línea, lugar donde se ocultó Landelino , hasta las 22,07 horas del día 30».

    Todos los datos de los párrafos precedentes sirven al Tribunal de apelación para colegir que el acusado estaba en el lugar de los hechos cuando éstos se perpetraron.

    En vista de lo cual, concluye que todos los datos objetivos avalan la versión del testigo protegido, quien manifestó que no pidió ayuda para la víctima debido a que tenía miedo a que el acusado le disparara con el arma que portaba.

    Por último, responde la Sala del Tribunal Superior de Justicia a la alegación relativa a la infracción del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, fundamentada en las entrevistas que el testigo protegido mantuvo con uno de los letrados de la acusación particular, que ni consta en qué consistieron esos contactos ni tampoco en qué momento del proceso se produjeron. A ello añade que la defensa del acusado no mostró objeción alguna sobre la validez del testimonio de dicho testigo en el momento de su declaración, ni formuló protesta alguna ni alegó indefensión.

  2. Sobre la modalidad de las pruebas personales , esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

    Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).

    En el supuesto que ahora se contempla, a tenor de lo argumentado, no se percibe que la Audiencia haya ponderado las declaraciones del testigo protegido y de los restantes reseñados de forma irracional o contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

    En efecto, el testigo protegido manifestó haber presenciado de forma directa e inmediata la acción homicida y describió de modo detallado cómo la ejecutó el acusado. Su testimonio, además, aparece avalado por todos los datos objetivos circunstanciales y contextuales que rodearon los hechos enjuiciados, datos que fueron aportados por los testigos y peritos reseñados supra . A través de ellos se constata que el acusado, en contra de lo que aduce, sí estaba en el lugar de los hechos cuando se perpetró su acción y que sus movimientos anteriores y posteriores al asesinato coinciden en el tiempo con los controles de su pulsera telemática que se percibieron en un receptor, y también con lo depuesto por las personas que se hallaban en las inmediaciones del lugar, en concreto por algún vecino.

    Siendo así, ha de concluirse que la Sala de instancia contó con un material probatorio de cargo sólido, rico en contenido incriminatorio y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, tal como se plasma en la sentencia de apelación.

    Este primer motivo no puede por tanto prosperar.

SEGUNDO

1. El segundo motivo del recurso, que se viabiliza a través del art. 852 de la LE.Cr ., se centra en la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la C.E ., vulneración que obedece, según la parte, a las numerosas entrevistas que mantuvo el testigo protegido con el letrado de la acusación particular.

Aduce la parte recurrente que la principal prueba de cargo ha sido manipulada por la acusación particular, pues, según reconoció en la vista oral el testigo protegido, mantuvo al menos tres entrevistas con el letrado de la acusación particular sobre el contenido del procedimiento e incluso algunas conversaciones telefónicas en las fechas del juicio.

Entiende la defensa que dicho modo de proceder resulta contrario al normal desarrollo de un procedimiento penal en sus fases de instrucción y de plenario, y además supone una contaminación o un "envenenamiento" letal o fatal de sus manifestaciones, dado que el contacto con el letrado supone tal grado de acomodación del testimonio a la versión de los hechos sostenida interesadamente por las partes, que en la práctica conlleva la realización de un «traje a medida y resistente al agua» para la tesis acusatoria, y cercena por completo las posibilidades de contradicción y defensa del acusado, al enfrentarse a un testigo instruido, que ha sido enseñado a declarar, así como a soslayar y/o solapar las debilidades de sus afirmaciones.

Tal proceder, refiere la parte recurrente, supone una contravención de las garantías más elementales del proceso penal, así como la buena fe procesal prevista en el art. 11.1 de la LOPJ , por lo que debe ser anulada y dictarse un nuevo fallo que absuelva al acusado.

  1. La cuestión suscitada ha sido ya planteada y resuelta en el fundamento segundo de la sentencia de apelación, tal como ya se señaló en el fundamento primero de esta sentencia de casación.

En efecto, según se anticipó en el fundamento precedente, ni nos consta en qué consistieron esas entrevistas o contactos ni tampoco en qué momento del proceso se produjeron. A ello se añade que la defensa del acusado no mostró objeción alguna sobre la validez del testimonio de dicho testigo en el momento de su declaración ni formuló protesta alguna ni alegó indefensión.

Y también advierte el Tribunal de apelación que las declaraciones prestadas en las diferentes fases del proceso resultan sustancialmente coincidentes, sin que afloren datos objetivos indiciarios que revelen un supuesto de manipulación ni de predeterminación del testimonio de cargo. Ni tampoco ha concretado la parte recurrente las alteraciones o distorsiones de las declaraciones del testigo protegido que permitan inferir la alteración del resultado probatorio, dado que ya ante la policía sostuvo la versión nuclear que después reiteró en posteriores fases procesales.

Se está realmente ante un hecho delictivo de una dinámica muy simple y con un resultado también muy fácil de percibir. Y el testigo declaró desde un primer momento que lo presenció de forma directa y que tuvo una ejecución que podemos catalogar como sorpresiva y sorprendente. E igualmente se advierte que los testigos policiales que pararon el vehículo del acusado poco tiempo antes de la acción delictiva comprobaron que viajaba en el coche con la víctima y el testigo protegido.

Siendo así, es coherente y razonable que el testigo protegido, que había pasado las horas previas al hecho delictivo en compañía del autor y de la víctima, presenciara los disparos y también sus consecuencias. Y tampoco puede tildarse de ilógico que guardara silencio y no compareciera ante la policía nada más presenciar los hechos, vistas las amenazas proferidas contra él por el ahora recurrente, hecho por el que éste también resultó condenado.

Por todo lo cual, y aun siendo indiscutible que el comportamiento del letrado de la acusación particular resulta desde el punto de vista procesal reprochable, las circunstancias e indicios que rodean la conducta denunciada no permiten concluir que hayan repercutido en el resultado probatorio.

En vista de lo cual, el motivo no puede acogerse.

TERCERO

1. El tercer motivo del recurso invoca, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., una infracción de ley consistente en que, a la luz del tenor literal de los hechos declarados probados, en la sentencia de instancia y en la de apelación se ha aplicado al caso de autos, indebidamente, el contenido del art. 139.1º del C. Penal , regulador del tipo del asesinato por alevosía, en lugar del art. 138 del homicidio.

Entiende la defensa que debió aplicarse el artículo 138 del C. Penal en lugar del artículo 139 por tratarse de un supuesto de homicidio, debido a que el ataque al finado se realizó de frente y aquél contaba con la presencia y la ayuda de un tercero, como era el testigo protegido, quien, desde una perspectiva ex ante , podría haber tratado, directa o indirectamente, de repeler el ataque o de aminorar sus consecuencias.

La sentencia de 28 de Noviembre de 2.016 , confirmada, en este punto concreto, por la sentencia número 12/2017 de la Sala de lo Penal del TSJ de Andalucía, fundamenta la condena de asesinato por alevosía en el carácter sorpresivo del ataque a la víctima, dada la inexistencia de enfrentamiento previo conocido alguno, y también en la inexistencia de posibilidades de defensa al ser una persona que transitaba en silla de ruedas valiéndose de sus extremidades superiores.

Las razones en que fundamenta su discrepancia el acusado es que el ataque se produjo estando ambos de frente (primer disparo a la cara). Señala al respecto que el autor se había acercado previamente caminando desde su domicilio con al arma en la mano, por lo que tuvo que andar "una serie de metros" hasta el finado y ser visto por éste y por su acompañante, disparándole a una distancia aproximada de un metro o metro y medio.

Según la defensa, Severiano , a pesar de sus limitaciones físicas, no estaba totalmente impedido para defenderse del ataque del acusado, pues pudo evitarlo, bien huyendo del lugar de los hechos o bien lanzándole algún objeto contundente a la mano o al rostro, con el fin de dificultar el disparo. A dichas posibilidades de defensa, se une el hecho -dice el impugnante- de estar Severiano acompañado de un tercer individuo: el testigo protegido, quien pudo actuar defendiendo a su amigo Severiano , aunque fuera golpeando al acusado con la guitarra que portaba. De forma que la agresión ilegítima del encartado hacia el finado no se realizó de una forma absolutamente inesperada para él, y, sobre todo, no se eliminó cualquier posibilidad de defensa por su parte o la de terceros que se hallaban en el lugar de los hechos.

  1. En el "factum" de la sentencia del Tribunal del Jurado se declara probado que a los pocos minutos de haber subido a su casa a buscar dinero, regresó Landelino al lugar portando una pistola, con la que disparó contra Severiano , una primera vez a corta distancia, alcanzándole en la cara, y después una segunda vez, que impactó en la parte posterior de la cabeza de la víctima.

    El acusado realizó el primer disparo contra Severiano sin mediar palabra, de forma sorpresiva y conociendo su situación de desvalimiento, por encontrarse en silla de ruedas; y el segundo cuando estaba Severiano de espaldas, sin posibilidad de defensa.

    A consecuencia del segundo disparo Severiano falleció en el acto. A la llegada de los servicios médicos y policiales ya era cadáver.

    Apoyándose en los hechos que se acaban de describir, y acogiendo los argumentos expuestos en la sentencia del Tribunal del Jurado, el Tribunal de apelación considera acreditado el comportamiento alevoso del acusado, por cuanto se dan dos circunstancias que, conjuntamente, determinan la absoluta falta de posibilidades de defensa por parte de la víctima. Por un lado la superioridad medial, ya que el agresor se hizo con un arma que trajo de su domicilio, contingencia totalmente desconocida por la víctima; y por otro, se resalta el hecho de que Severiano se hallara desprevenido sin haber sido advertido de que el agresor portara dicha arma, encontrándose en el momento del ataque postrado en la silla de ruedas sin poder ofrecer defensa o resistencia alguna, no pudiendo tampoco debido a sus limitaciones físicas huir del lugar.

    El hecho de que el testigo protegido no gritase o pidiera ayuda se debió por tanto a la acción totalmente sorpresiva del acusado de presentarse en el lugar con un arma no percibida por aquél hasta ese momento, disparando repentinamente contra la víctima que nada pudo hacer para huir, sólo volverse al recibir en la cara el primer disparo e intentar huir del lugar en la silla de ruedas, momento en que fue alcanzado por el segundo disparo, que resultó mortal.

    Concluye la Sala de apelación con el argumento de que, existiendo una superioridad medial (persona armada contra persona desarmada) y un ataque sorpresivo (actitud confiada de la víctima), los hechos se han calificado correctamente por la sentencia de instancia como alevosos.

  2. Los razonamientos y la conclusión a que llega el Tribunal Superior de Justicia, confirmando con ellos la tesis incriminatoria relativa a un asesinato alevoso que sostiene el Tribunal del Jurado, han de ser asumidos por esta Sala.

    Para ello conviene recordar que el art. 22.1ª del C. Penal dispone que la alevosía concurre «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».

    Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; 541/2012, de 26-6 ; y 66/2013, de 25-1 )".

    En la sentencia 467/2015, de 20 de julio se estableció, al tratar sobre la naturaleza de la alevosía, que si bien esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha resaltado su aspecto predominante objetivo, pero exigiendo un plus de culpabilidad, al precisar una previa excogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido, y queriendo el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado ( SSTS 632/2011, de 28-6 ; 599/2012, de 11-7 ; y 314/2015, de 4-5 ).

    Por último, en lo concerniente a las modalidades de alevosía, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera , si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

    Al aplicar tales criterios jurisprudenciales al caso concreto , resulta imprescindible subrayar los elementos de convicción nucleares en que basaron el Tribunal Superior y el Tribunal del Jurado la existencia de alevosía: el acusado, según los hechos declarados probados que se expusieron en el apartado precedente, manifestó a la víctima y al testigo protegido que subía a su casa a buscar dinero y cuando regresó, sin que conste razón concreta alguna, se acercó a muy poca distancia de Severiano y le disparó con una pistola que portaba y cuya existencia ignoraba el agredido, alcanzándole en la cara. El disparo fue efectuado de forma sorpresiva y con conocimiento de la situación de desvalimiento en que se hallaba la víctima, a quien hizo un segundo disparo alcanzándole en la parte posterior de la cabeza cuando se hallaba de espaldas intentando huir en la silla, resultando mortal este segundo disparo.

    Vistas las circunstancias fácticas en que se desarrolló la acción homicida, es claro que se dan todos los elementos objetivos y subjetivos de la alevosía sorpresiva, tanto por la forma inesperada en que actuó el acusado, sin que constaran signos previos de que se aproximaba portando un arma y con la intención de disparar a la víctima, como por la eficacia mortífera del instrumento utilizado contra una persona desarmada e inválida

    Este segundo factor referente a la invalidez de la persona fallecida, que precisaba valerse de una silla de ruedas para desplazarse, permite afirmar que también concurren en el caso ciertas connotaciones propias de una alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que le impide cualquier reacción defensiva.

    El Tribunal de apelación, lo mismo que el Tribunal del Jurado, ponen de relieve que fue el efecto conjunto de tales factores lo que acabó determinando la aplicación de la circunstancia de alevosía, apreciación que se considera correcta para argumentar la conversión del homicidio en un asesinato alevoso.

    Y en cuanto al elemento subjetivo de la agravación, es suficiente con ponderar el arma que utilizó el acusado para matar a Severiano y la forma de acercarse a él, así como la distancia a que realizó los disparos, para poder concluir que actuó con una preordenación del hecho y una elección deliberada del medio y la forma de ataque, lo que conlleva un índice de reflexión previo a la ejecución de la acción homicida que impide cuestionar la concurrencia del elemento subjetivo de la conducta alevosa.

    Así las cosas, el motivo se desestima.

CUARTO

1. El cuarto motivo del recurso se formaliza por infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., y ello porque cuanto partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y de apelación considera la defensa que se han aplicado indebidamente los arts. 66 y 72 del CP en cuanto a la opción de rebajar en uno o dos grados la pena a imponer al acusado, al apreciarse la atenuante del art. 21.2ª del CP como muy cualificada.

Según la parte recurrente, la Sala de apelación no motiva adecuadamente por qué rebaja en un solo grado la pena a imponer al acusado y no en dos como permite el C. Penal, partiendo para ello del carácter muy cualificado de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal apreciada en orden a la imputabilidad del recurrente.

Dice la sentencia que el Tribunal del Jurado consideró que durante la tarde noche del día 29 de diciembre de 2.013 y las primeras horas de la madrugada del día siguiente, el acusado, en compañía del finado Severiano y otros individuos, estuvo realizando diversas consumiciones de alcohol y cocaína en diversos establecimientos de ocio de la comarca del Campo de Gibraltar. Consumo de alcohol y drogas que afectó a su capacidad de actuar de modo razonable, limitándola seriamente.

El Jurado estimó, pues, que la ingesta de alcohol y cocaína limitaban la capacidad del acusado de actuar de modo razonable, produciendo una merma en sus facultades volitivas e intelectivas considerable.

El artículo 66.2ª CP permite rebajar la pena en uno o dos grados, reduciéndola la Sala de Apelación tan solo en uno sin justificación alguna, según la defensa. Expresa la sentencia de apelación que "dada la naturaleza de la atenuante apreciada, la rebaja debe ser de un grado", cosa que no comparte el recurrente ya que el Jurado quiso dar a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la cualificación interesada por la defensa, de ahí la procedencia de rebajar en dos grados la pena a imponer al encartado y no en tan solo en uno sin una motivación adecuada para ello.

La importante mezcla de alcohol y cocaína que ingirió en un ambiente lúdico-festivo (era Navidad) el acusado, quien, además, no estaba habituado al consumo de dichas sustancias, generó, según la defensa, en sus facultades intelectivas y volitivas una alteración de tal magnitud que lo hizo apreciar un peligro donde no lo había. Y además, al hallarse con unos amigos, no llegó a dicho estado de intoxicación buscando una excusa para cometer el hecho, ni previó, ni pudo prever dicha posibilidad, dado que el acusado, señala su letrado, es conceptuado por todos sus familiares, vecinos y conocidos como una persona afable, familiar y tranquila.

  1. La pretensión de reducción punitiva que interesa la defensa es claro que no puede acogerse. En la sentencia del Tribunal del Jurado se declaró probado que el acusado en el momento de efectuar los disparos «se hallaba bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas y de cocaína, lo que limitaba su capacidad para actuar de modo razonable».

De esa afirmación no puede colegirse que se esté ante un supuesto fáctico en que el autor de los hechos tenga sus facultades psicofísicas muy intensamente mermadas, ni que por tanto su grado de imputabilidad se encuentre severamente disminuido, que es el grado de afectación que justificaría una reducción de la pena en dos grados.

Es más, resulta muy significativo que los policías municipales que lo pararon cuando conducía su vehículo en compañía de la víctima y del testigo protegido, poco tiempo antes de disparar contra aquélla, manifestaron en la vista oral del juicio que, después de hablar con él, no le hicieron la prueba de alcoholemia porque no presentaba indicios de circular bajo los efectos del alcohol. Este dato objetivo evidencia que el acusado no podía tener sus facultades psíquicas y físicas severamente mermadas, circunstancia que también coincide con las declaraciones prestadas por el testigo protegido y alguna otra persona que contactó con él la noche de los hechos.

Con unos indicios de esa índole no puede más que colegirse que la concesión de la atenuante de embriaguez como muy cualificada por el Tribunal de apelación y la concesión que conlleva de la reducción de la pena en un grado ha de conceptuarse de generosa.

En efecto, cuando la Sala de apelación, a la hora de interpretar el significado de la expresión "tener limitada la capacidad para actuar de modo razonable", considera que ello significa que la ingesta de alcohol y cocaína le produjo una merma considerable de aquellas facultades, que si bien no le produjeron una grave y profunda afección de las mismas, sí fue superior a su leve alteración, todo indica que no resultaba nada fácil basar sobre ese argumento una atenuante muy cualificada. Por ello, no puede extrañar que en la sentencia del Tribunal del Jurado -a diferencia de la de apelación- se razone que, al hallarse el acusado en condiciones plenas para la conducción, no cabía aplicar más que una mera atenuante simple de embriaguez.

De otra parte, esta Sala tiene establecido (STS 450/2017, de 21 de junio ) que para aplicar la eximente incompleta de embriaguez -que produce los mismos efectos punitivos que la atenuante muy cualificada- se precisa determinar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 1424/2005, de 5 diciembre ; y 838/2014, de 12 diciembre ), y en ese sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no sólo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo que pueden aportar datos sobre el estado. Y añade más adelante la sentencia 450/2017 que la influencia de la embriaguez debe ser de tal intensidad que anule considerablemente la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. De modo que para apreciar la eximente incompleta es necesario probar que el estado de embriaguez ha provocado una severa merma de las facultades del discernimiento sobre la antijuricidad de la agresión o de la capacidad de autodeterminación a la hora de ejecutar los hechos delictivos.

Así las cosas, todo apunta a que el Tribunal de apelación, al incrementar la atenuación de la responsabilidad del acusado aplicando no sólo una atenuante simple de embriaguez y consumo de cocaína como había establecido el Tribunal del Jurado, sino una atenuante muy cualificada, se mostró notablemente magnánimo y benevolente. Por lo cual, resulta incuestionable que no cabe ya ahora extender la laxitud del criterio punitivo hasta el punto de conceder una reducción en dos grados de una pena que en la apelación ya se aminoró con cierta esplendidez en uno.

Así las cosas, el motivo se desestima.

QUINTO

1. En el quinto motivo del recurso se invoca, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 66 en relación con el art. 70 del CP .

El artículo 70 del CP dispone que «La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer».

Por tanto, señala la parte recurrente que el marco punitivo a valorar por la Sala de apelación a la hora de imponer una determinada cuantía de pena al encausado como autor de dicha infracción penal oscilaría entre los 7 años y 6 meses de prisión a los 14 años, 11 meses y 29 días, y no de 10 a 15 años de prisión como se recoge, erróneamente, en la sentencia de 4 de abril de 2.017 dictada por el Tribunal de apelación.

En virtud de lo que antecede, considera que la pena que debió imponerse era la correspondiente a la mitad exacta del marco penológico aplicable al caso; es decir: de 11 años y 3 meses de prisión.

  1. La pretensión de la defensa ha de admitirse parcialmente. Y ello porque si bien es cierto que el marco penal legal sobre el que ha de operarse es el que señala el recurrente: de 7 años y seis meses a 14 años, 11 meses y 29 días, ello no significa que la pena tenga que imponerse justo en la mitad inferior de ese marco.

Es cierto que la Sala de apelación ha incurrido en un error al fijar el quantum de la pena inferior en grado del asesinato; ahora bien, ello no quiere decir que ese error deba ser corregido en los términos que se postula en el recurso, dado que no se puede conocer cuál habría sido el criterio del Tribunal a quo en el caso de que operara con una horquilla punitiva más baja.

Así las cosas, y ciñéndonos a los criterios legales de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del acusado, es llano que se está ante un supuesto en que la gravedad del injusto típico concreto en que incurrió el acusado es notablemente grave. Pues se está ante un asesinato en que la alevosía resulta particularmente intensa o exacerbada, al comprender no sólo el supuesto de la sorpresiva sino también el de la modalidad de desvalimiento, según señalamos al examinar el tipo delictivo.

A ello han de sumarse las circunstancias personales del acusado centradas en este caso en que se trata de una persona que se hallaba en tercer grado penitenciario controlado mediante una pulsera telemática cuando ejecutó los hechos.

Todo esto nos lleva a fijar una pena que si bien ha de ser algo inferior a la establecida por la Sala de apelación, no la ubiquemos sin embargo exactamente en el punto medio sino en una cuantía algo superior; esto es: 12 años de prisión con las mismas accesorias que las impuestas en la sentencia recurrida.

La variación punitiva no resulta extensiva al delito de amenazas dado que con respecto al mismo no ha incurrido en error alguno el Tribunal de apelación.

Se estima así parcialmente este motivo, con declaración de oficio de las costas del recurso de casación ( art. 901 de la LECr .).

SEXTO

El sexto motivo lo dedica la defensa, por el cauce previsto en el art. 852 de la LECr , a denunciar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por incurrir el Tribunal sentenciador en la falta de motivación al reducir la pena en un solo grado y no en dos como postula la defensa, atendiendo a la naturaleza y regulación de las atenuantes muy cualificadas.

Pues bien, todas las cuestiones relativas a ese extremo del campo punitivo ya han sido resueltas al resolver el motivo quinto en el fundamento anterior. Damos, pues, por reproducido lo que allí se razonó y decidió, evitando reiteraciones innecesarias que nada añadirían al contenido de esta sentencia.

Este último motivo sólo puede, pues, acogerse en los términos que se expusieron ut supra .

SÉPTIMO

Se estima así parcialmente el recurso de casación en el punto concreto que se especifica en el fundamento quinto de esta sentencia, declarándose de oficio las costas devengadas en casación ( art. 901 LECr .).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Landelino contra la sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 4 de abril de 2017 , que condenó al ahora recurrente como autor de un delito de asesinato por alevosía, con la concurrencia de la atenuante cualificada prevista en el art. 21.2ª del C. Penal , y de un delito de amenazas, estimando así parcialmente el recurso de apelación contra la dictada por el Tribunal del Jurado de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, el 28 de noviembre de 2016 , condenas que quedan así parcialmente anuladas.

  2. ) Se declaran de oficio las costas del recurso de casación.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10425/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Jose Ramon Soriano Soriano

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 30 de noviembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso nº 10425/2017 contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el Rollo de Apelación 6/2017 , que resuelve el recurso de apelación contra la sentencia de 28 de noviembre de 2016 dictada en el Rollo del Tribunal del Jurado 1/2016 de la Audiencia Provincial de Cádiz Sección 7 ª dimanante del Juzgado de Instrucción nº 3 de la Línea de la Concepción, seguida por delitos de asesinato y amenazas contra Landelino , con DNI NUM006 , nacido en La línea de la Concepción (Cádiz) el 28 de febrero de 1984, hijo de Feliciano y Rita ; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En virtud de lo razonado en el fundamento quinto de la sentencia de casación, procede modificar la dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el sentido de reducir la pena impuesta al acusado por el delito de asesinato alevoso, fijándola ahora en 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Modificamos la sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el 4 de abril de 2017 , en el sentido de que condenamos al acusado, Landelino , como autor de un delito de asesinato alevoso, a la pena de doce años de prisión , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

  2. ) Se mantiene en los mismos términos la condena por el delito de amenazas no condicionales y el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio siempre que no se opongan a lo decidido en la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco